Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.06.2012, Az. XI ZR 355/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VO[X.]KES

URTEI[X.]
XI ZR 355/11
Verkündet am:

26. Juni 2012

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

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2
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Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 26.
Juni 2012
durch die Richter
Dr. [X.], Dr.
Grüneberg, Maihold
und Pamp sowie die Richterin [X.]
für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 17.
Zivilsenats des [X.] vom 18.
Mai 2011 auf-gehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus eigenem und abgetretenem Recht seiner Ehefrau (nachfolgend: [X.]) auf Schadensersatz wegen feh-lerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb von Zertifikaten der inzwischen insolventen [X.] in Anspruch.
Der Kläger und die [X.]
unterhalten seit vielen Jahren ein Wertpa-pierdepot bei der [X.], über welches sie zahlreiche Wertpapiergeschäfte tätigten. Aufgrund eines
am
6.
Februar 2007 mit einem Mitarbeiter der Beklag-1
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ten geführten [X.]s, dessen Inhalt im Einzelnen streitig ist, er-warben die Eheleute gemäß [X.] vom selben Tage
für ins-gesamt 25.000

25 Stück "G.

"-Anleihen der [X.] (nachfolgend: Emittentin) zum Nennwert
von jeweils 1.000

. Die Beklagte erhielt von der Emittentin eine "Zuwendung"
von 3,5%, die sie dem Kläger und der [X.] nicht offenbarte.
Die Rückzahlung der Zertifikate sollte in Abhängigkeit von der Entwick-lung dreier Aktienindizes ([X.] EuroSTOXX 50, Standard & Poor´s 500 sowie [X.]) während dreier aufeinander folgender Beobachtungszeiträu-me (7.
Februar 2007
bis 6.
Mai 2008, 7.
Mai 2008 bis 6.
Mai 2009 und 7.
Mai 2009 bis 6.
Mai 2010) erfolgen. Für den Fall, dass keiner der drei Indizes im Verlaufe dieser Beobachtungszeiträume -
bezogen auf seinen jeweiligen Schlusskurs am [X.] (6. bzw. 7.
Februar 2007)
-
um 40% oder mehr fiel, sollte der Anleger an drei einzelnen Feststellungs-
bzw. [X.] (6.
Mai 2008, 6.
Mai 2009 und 6.
Mai 2010) jeweils eine Bonuszahlung von 8,75% des angelegten Betrages erhalten. Sofern keiner der drei Indizes [X.] der gesamten [X.]aufzeit die Barriere von 60% seines jeweiligen [X.] berührte oder unterschritt, war zudem die Rückzahlung des [X.] bei dessen Endfälligkeit (13.
Mai 2010) vorgesehen. Sollten hingegen alle drei Indizes an einem der ersten beiden Feststellungstage (6.
Mai 2008, 6.
Mai 2009) oberhalb ihres jeweiligen Ausgangsniveaus notieren, war das Zertifikat sofort, d.h. vorzeitig zur Rückzahlung fällig. Für den Fall, dass [X.] der drei Indizes zu irgend einem Zeitpunkt
während der [X.]aufzeit des [X.] von 60% seines [X.] berührte oder unterschritt, entfiel für den betreffenden Beobachtungszeitraum sowie etwaige nachfolgende [X.] die Bonuszahlung. Zugleich sollte dann für die Rückzahlung des [X.] derjenige Index maßgebend sein, der seinen Startwert während der [X.]aufzeit am tiefsten unterschritten hatte, was in dem für den [X.]
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ger ungünstigsten Falle den vollständigen Verlust des eingesetzten Kapitals zur Folge haben konnte.
Im September 2008 wurde die [X.] Muttergesellschaft der Emittentin, die Investmentbank [X.], die für die Rückzahlung der Zertifikate die Garantie übernommen hatte, insolvent. Dies zog die Insolvenz der Emittentin nach sich, sodass die Anleihen weitgehend wertlos wurden.
Der Kläger verlangt von der [X.],
gestützt auf den Vorwurf mehre-rer
Beratungsfehler,
die Rückzahlung des [X.] von 25.000

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abzüglich
eines am 13.
Mai 2008 erhaltenen Bonusbetrages
von 2.187,50

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nebst Verzugs-
und entgangenen [X.] um Zug gegen Rücküber-tragung der 25
[X.]ehman-Zertifikate, darüber hinaus die Feststellung des An-nahmeverzugs der [X.] sowie Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskos-ten. Die Klage ist
in den Vorinstanzen mit Ausnahme der geltend gemachten Anlagezinsen sowie jeweils eines
Teils
der Zinsforderung im Übrigen und der Rechtsanwaltskosten erfolgreich gewesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zu-gelassenen Revision erstrebt die Beklagte weiterhin die
vollständige Klageab-weisung.

Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

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I.
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in [X.] 2011, 1154 veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
Dem Kläger stehe ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu, weil diese ihre Pflichten aus dem zwischen ihr und der [X.] (richtig: [X.] ihr und den Eheleuten) konkludent geschlossenen [X.] verletzt habe.
Aufgrund dieses Vertrages sei die Beklagte zu richtiger und vollständiger Information über diejenigen tatsächlichen Umstände verpflichtet gewesen, die für den Anlageentschluss des Kunden von besonderer Bedeutung seien. Hierzu habe auch die Tatsache gehört, dass die Beklagte bei Ausführung des Wertpapierauftrags von der Emittentin eine "Zuwendung" in Höhe von 3,5% erhalten habe.
Diese "Vergütung", die in dem [X.] nicht offengelegt [X.] sei,
sei eine aufsichtsrechtlich offenbarungspflichtige Vergütung im Sinne des §
31d WpHG. Diese Vorschrift sei zwar
erst zum 1.
November 2007, also nach dem hier streitgegenständlichen Zertifikateerwerb
in [X.] getreten. Die aufsichtsrechtliche Pflicht zur Offenlegung eines solchen Rabatts habe [X.] bereits nach
Abschnitt B Ziffer 1.2 der Richtlinie zur Konkretisierung der §§
31 und 32 WpHG für das Kommissionsgeschäft, den Eigenhandel für andere und das Vermittlungsgeschäft der Wertpapierdienstleistungsunternehmen vom 23.
August 2001 bestanden. Da dem aufsichtsrechtlichen Gebot der Offenle-gung eines Rabatts auf den Emissionspreis anlegerschützende Funktion zu-komme, sei es auch für Inhalt und Reichweite (vor-)vertraglicher Aufklärungs-
und Beratungspflichten von Bedeutung.

Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, die Annahme einer [X.] scheitere daran, dass sie den Auftrag der [X.] (richtig: der 7
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Eheleute) im Wege des [X.] ausgeführt habe. Es könne offen bleiben, ob eine Bank bei der Veräußerung von Wertpapieren aus ihrem eige-nen Bestand über ihre Gewinnmarge aufklären müsse oder ob der Kunde bei einem solchen Eigengeschäft ohnehin mit Handelsspannen und Gewinnmargen rechne. Maßgeblich sei, dass ein derartiges Eigengeschäft hier auch auf der Grundlage des [X.]vortrags nicht ausgeführt worden sei. Danach sei vielmehr ein im Eigenhandel durchgeführtes [X.] erfolgt, bei dem die Beklagte mit dem Kunden einen Vertrag über den Erwerb der Wertpapiere im eigenen Namen schließe.
Die Beklagte habe im Streitfall in Ausführung des [X.] von dritter Seite (der Emittentin) eine Vergütung erhalten, mit der "die [X.]", anders als bei der Veräußerung von Eigenzertifikaten der Bank, nicht habe
rechnen können. Zwar sei der [X.] zuzugeben, dass eine Bank, die einen Kundenauftrag (nach entsprechender Vereinbarung) im Wege des Eigenhan-dels durch Abschluss von [X.] ausführe, die Wertpapiere [X.] im eigenen Namen erwerbe, um sie nachfolgend ebenfalls
im eigenen Namen an den
Kunden weiterzuverkaufen. Beim [X.] komme zwischen der Bank und dem Kunden ein kombinierter Geschäftsbesorgungs-
und Kaufvertrag zustande. Dies entbinde die Bank aber nicht von ihrer Pflicht zur
Information über die mit der Auftragsdurchführung verbundenen Kosten, zu denen alle mit dem Gesamtpreis verbundenen Gebühren, Provisionen, Entgelte und Auslagen zählten.
[X.] ein Kunde seine Bank mit dem Kauf ihm empfohlener Wert-papiere, könne sowohl ein Kommissionsgeschäft als auch ein im Eigenhandel auszuführendes [X.] vorliegen, wobei Ersteres den Regelfall dar-stelle. Wolle eine
Bank einen Wertpapierauftrag im Wege des [X.] durch Abschluss von [X.] ausführen,
müsse sie den Kunden 11
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darüber informieren und seine Einwilligung einholen.
Diese Informationspflicht habe sich zum Zeitpunkt der hier streitigen Anlageentscheidung aus Nr.
4.3 Abs.
5 Satz
1 der Richtlinie des [X.] für den Wertpapierhan-del vom 26.
Mai 1997 ergeben und folge nach aktueller Gesetzeslage aus §
33a Abs.
5 Satz
2 WpHG.
Vor diesem Hintergrund ergebe sich die Pflicht der [X.] zur Offenlegung der ihr seitens der Emittentin zugeflossenen Vergü-tung vorliegend auch daraus, dass sie
der [X.]
(richtig: den Eheleuten)
die Ausführung im Wege des [X.] verschwiegen und noch in der [X.] vom 6.
Februar 2007 als [X.] die "[X.]"
angegeben habe.
Die Berücksichtigung der Rechtsprechung des [X.] zu Rückvergütungen ("Kickbacks") führe ebenfalls zu keinem abweichenden Er-gebnis. Zwar handele es sich bei Rabatten auf den Emissionspreis begrifflich nicht um
"Kickbacks". Sie stünden aber
derartigen Rückvergütungen nach der Interessenlage im hier vorliegenden Dreiecksverhältnis gleich. Maßgebend für die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen sei, dass der Anleger ansonsten nicht das besondere Interesse der beratenden Bank erkennen könne, ihm [X.] diese Anlage zu empfehlen. Das danach notwendige besondere Interesse der [X.] an der Empfehlung gerade der streitgegenständlichen Zertifikate liege darin, dass deren Vertrieb während der Zeichnungsphase bis zur Börsen-einführung ausschließlich durch die Beklagte erfolgt sei. Die ihr "für die [X.] zufließende Vergütung" sei danach zeitlich begrenzt gewesen und habe ein besonderes Vertriebsinteresse während der Zeichnungsphase bedingt.
Die umsatzabhängig von der Emittentin an die Beklagte gezahlte "Emis-sionsvergütung" stehe nach der maßgeblichen Interessenlage einem zurück-fließenden Ausgabeaufschlag bzw. einer zurückfließenden Verwaltungsgebühr gleich. Für die Möglichkeit des Kunden, das Umsatzinteresse der Bank selbst 13
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einzuschätzen, spiele es keine Rolle, ob die an die Bank umsatzabhängig
ge-leistete Provision als Ausgabeaufschlag
deklariert sei, sich begrifflich als [X.] darstelle oder ob sie versteckt als Kostenfaktor in den Ver-kaufspreis der Anlage eingepreist sei. Es komme auch nicht darauf an, ob die Vergütung erst an einen Dritten gezahlt und von diesem wieder zurückerstattet oder sogleich in Form eines Abschlags/Rabatts auf den Erwerbspreis an die [X.] gezahlt werde. Die zur Aufklärungspflicht führende [X.] bestehe in dem von dritter Seite zu befriedigenden eigenen [X.] der Bank. Danach sei es für die für den Anleger wesentliche Frage, ob die Bank eigene wirtschaftliche Vorteile im Auge habe, völlig gleichgültig, ob ihr hinter dem Rücken des Anlegers offen ausgewiesene Provisionen [X.] oder ob sich ihr Interesse wie hier aus einem Preisabschlag beim Erwerb [X.].
Daneben folge die Pflicht zur Offenlegung der an die Beklagte geflosse-nen Vertriebsprovision auch aus der Auskunftspflicht des Geschäftsbesorgers nach §§
675, 666, 667 [X.] beziehungsweise des Kommissionärs nach §§
383, 384 Abs.
2 HGB beziehungsweise des Eigenhändlers nach §§
383, 384 Abs.
2, §
406 Abs.
1 Satz
2 HGB.
Die für den Anleger streitende Vermutung aufklärungsrichtigen Verhal-tens
sei von der [X.] nicht widerlegt worden. Schließlich könne die [X.] auch nicht mit Erfolg geltend machen, die pflichtwidrige Verletzung der Aufklärungspflicht nicht vertreten zu müssen.

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-
II.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Schadensersatz-anspruch des
Klägers
gegen die Beklagte wegen Verletzung einer beratungs-vertraglichen Aufklärungspflichtverletzung nicht bejaht werden.
1. Nach den [X.] und [X.] Feststellungen des Berufungsgerichts ist zwischen dem Kläger und der [X.] auf der einen so-wie der [X.] auf der anderen Seite
ein Beratungsvertrag geschlossen worden.
2. Die bislang getroffenen Feststellungen gestatten jedoch nicht die An-nahme, dass
die Beklagte ihre Pflichten aus diesem Beratungsvertrag verletzt hat.
a) Die [X.] ist zu einer anleger-
und objektgerechten Bera-tung verpflichtet ([X.]surteil vom 6.
Juli 1993 -
XI
ZR
12/93, [X.], 126, 128
f.). Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Um-ständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allge-meinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapital-marktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des [X.] ergeben. In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige An-lageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Während die Bank über diese Umstände richtig, sorgfältig, zeitnah, vollständig und für den Kunden verständlich zu unterrichten hat, muss die Bewertung und Empfeh-lung des [X.] unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten lediglich ex ante betrachtet vertretbar sein. Das Risiko, dass eine aufgrund an-17
18
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leger-
und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung sich im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (vgl. zusammenfassend [X.]e vom 27.
September 2011 -
XI
ZR 182/10, [X.], 2268 Rn.
22, für [X.] bestimmt, und XI
ZR 178/10, [X.], 2261 Rn.
23, jeweils mwN).

b) Hiervon ausgehend bestand keine Aufklärungspflicht der [X.] hinsichtlich ihrer Gewinnmarge sowie ihrer Verkäufereigenschaft, falls sie die streitgegenständlichen Zertifikate im Wege des [X.] an die [X.] veräußert haben sollte.
[X.]) Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob
die [X.], wenn sie Wertpapiere aus ihrem eigenen Bestand im Wege des [X.] (§ 2 Abs. 3 Satz 2 WpHG) zu einem höheren als dem von ihr selbst gezahlten
([X.] an den Kunden weiter verkauft, zur Aufklärung über die in ih-rem Verkaufspreis enthaltene Gewinnmarge verpflichtet ist. Hierauf komme es im Streitfall nicht an, weil ein solches Eigengeschäft nach dem [X.]vor-bringen nicht ausgeführt worden sei, die Beklagte vielmehr ein im Eigenhandel erfolgtes [X.] vorgetragen habe. Die insoweit vom Berufungsge-richt getroffene Unterscheidung zwischen Eigenhandel und Eigengeschäft ist indes für die in Rede stehende Aufklärungspflicht ohne Belang.
(1) Nach der Rechtsprechung des [X.] ist eine Bank, die eigene Anlageprodukte empfiehlt, grundsätzlich nicht verpflichtet, ihren Kunden darüber aufzuklären, dass sie mit diesen Produkten Gewinne erzielt. In einem solchen Fall ist es nämlich für den Kunden bei der gebotenen normativ-objektiven Betrachtungsweise offensichtlich, dass die Bank eigene (Gewinn-)
Interessen verfolgt, so
dass darauf nicht gesondert hingewiesen werden muss ([X.], Urteile vom 15.
April 2010 -
III
ZR 196/09, [X.] 185, 185
Rn.
12 und vom 22.
März 2011 -
XI
ZR 33/10, [X.] 189, 13 Rn.
38). Nichts anderes gilt 21
22
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-

wie der erkennende [X.]
nach Verkündung des Berufungsurteils entschie-den hat
-
dann, wenn fremde Anlageprodukte im Wege des [X.] (§
2 Abs.
3 Satz
2 WpHG) zu einem über dem Einkaufspreis liegenden Preis veräu-ßert werden ([X.]surteile vom 27.
September 2011 -
XI
ZR 182/10, [X.], 2268 Rn.
37
ff., für [X.] bestimmt, und XI
ZR 178/10, [X.], 2261 Rn.
40
ff., jeweils mwN). Ein Umstand, der -
wie die Gewinnerzielungsabsicht des Verkäufers
-
für den Kunden im Rahmen des Kaufvertrags offensichtlich ist, lässt innerhalb des [X.] seine Schutzwürdigkeit entfallen ([X.]e vom 27.
September 2011 -
XI
ZR 182/10, [X.], 2268 Rn.
44, für [X.] bestimmt, und XI
ZR 178/10, [X.], 2261 Rn.
47). Dabei ist im Ergebnis unerheblich, in welcher Weise die Bank bei einem Veräußerungsge-schäft ihr
Gewinninteresse realisiert.
Für den hiernach maßgeblichen Gesichtspunkt der Offenkundigkeit des Gewinnerzielungsinteresses eines Verkäufers kommt es nicht darauf an, ob auf Seiten der Bank ein Fall des [X.] (§
2 Abs.
3 Satz
1 Nr.
2 WpHG) vor-liegt oder ein Eigengeschäft, das gemäß §
2 Abs.
3 Satz
2 WpHG auch als Wertpapierdienstleistung gilt. Wesentlich ist vielmehr die bei der Veräußerung von Wertpapieren bestehende Verkäuferstellung der Bank, nicht aber der [X.] dieser Veräußerung zu einem Kundenauftrag, durch den allein der Eigen-handel -
als "Dienstleistung für andere"
-
sich vom Eigengeschäft unterscheidet, bei dem die Bank lediglich im Eigeninteresse tätig wird (vgl. BT-Drucks. 16/4028 S. 56;
BVerwG,
[X.], 1359, 1367 f.).
(a) Nach den im Wesentlichen von allen Kreditinstituten verwendeten ([X.], [X.], 3.
Aufl., [X.] Wertpapiergeschäfte Vorbemerkung Rn.
21; [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
104 Rn.
94) Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte in der hier maßgeb-lichen Fassung 2003 (nachfolgend: [X.]) führt die Bank Kundenauf-24
25
-
12
-
träge zum Kauf oder Verkauf von Wertpapieren entweder als Kommissionärin aus (Regelfall) oder sie tätigt mit dem Kunden [X.].
Ein [X.] kommt dabei zwischen der Bank und dem Kunden gemäß Nr.
9 [X.] (entspricht Nr.
1 Abs.
3 der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte in der seit dem 1.
November 2007 geltenden Fassung) nur dann zustande, wenn für das einzelne Geschäft ausdrücklich ein fester Preis vereinbart wurde. Dementsprechend übernimmt die Bank dann vom Kunden die Wertpapiere als Käuferin oder liefert sie an ihn als Verkäuferin und berechnet den vereinbarten Preis. Im Unterschied zum Kommissionsgeschäft wird die Bank nicht für fremde, sondern regelmäßig für eigene Rechnung tätig (vgl.
[X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
104 Rn.
5). Der Kunde hat nur den zuvor vereinbarten Festpreis ohne geson-derte Berechnung von Provision, Courtage oder
Spesen zu zahlen ([X.], [X.], 3.
Aufl., [X.] Wertpapiergeschäfte Rn.
59).
(b) Im Falle der Vereinbarung eines [X.] ist -
unabhängig davon, ob es um die Veräußerung eigener Produkte der beratenden Bank oder fremder Anlageprodukte geht
-
die Verfolgung eigener Gewinninteressen der Bank für den Anleger offenkundig (s. oben II. 2. b) [X.]) (1)). Dabei ist die Art und Weise des von der Bank getätigten [X.], d.h. die von der Bank im Verhältnis zum Emittenten gewählte rechtliche Gestaltung, mit der sie ihre im Kaufvertrag gegenüber dem Anleger übernommene [X.]ieferverpflichtung sicher-stellen will, für die Anlageentscheidung des Kunden regelmäßig unmaßgeblich. Denkbar ist insoweit zum einen, dass die Bank die empfohlenen Produkte be-reits zu einem geringeren Einkaufspreis in ihren Eigenbestand übernommen hat oder davon ausgeht, sie sich nach dem Geschäftsabschluss mit dem Kunden im Rahmen des [X.] günstiger beschaffen zu können (vgl. MünchKommHGB/Ekkenga, 2.
Aufl., [X.] Rn.
532). Zum an-26
27
-
13
-
deren kommt auch ein Tätigwerden der Bank im Auftrag des Emittenten der Wertpapiere in Frage (§
2 Abs.
3 Satz
1 Nr.
2 WpHG), welches dieser im [X.] mit einer ebenfalls nicht zu offenbarenden Vertriebsprovision vergütet (vgl. Hannöver in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
110 Rn.
67, 73). Handelt die Bank schließlich als Verkaufskommissionärin, scheidet eine Offenlegungspflicht hinsichtlich der in diesem Falle vom Emittenten gezahl-ten Kommissionsgebühr schon wegen der Offenkundigkeit der Gewinnerzie-lungsabsicht der Bank (vgl. §§
354, 396 HGB) aus.
(2) Diesem Ergebnis steht die Rechtsprechung des [X.] zur Offenlegung versteckter [X.] und zur [X.] von Rückvergütungen nicht entgegen ([X.]surteile vom 27.
September 2011 -
XI
ZR 178/10, [X.], 2261 Rn.
41
ff. bzw. XI
ZR 182/10, [X.], 2268 Rn.
38
ff., für [X.] bestimmt). Entgegen der Auffassung der Revisionserwide-rung gebieten auch gemeinschaftsrechtliche Vorgaben keine andere Betrach-tungsweise.
(a) Wie der erkennende [X.] in seinen Urteilen vom 27. September 2011 (XI
ZR 178/10, [X.], 2261 Rn.
48 ff. bzw. XI
ZR 182/10, [X.], 2268 Rn.
45
ff., für [X.] bestimmt; vgl. hierzu kritisch [X.], [X.], 2244, 2245 f.; [X.], [X.], 89, 102 ff.) näher ausgeführt hat, ergeben sich weder aus Art.
19 der Richtlinie 2004/39/[X.]
des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.
April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der [X.]/[X.] und 93/6/[X.] des Rates und der Richtlinie 2000/12/[X.] des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der [X.][X.] des Rates -
Finanzmarktrichtlinie
-
([X.]. [X.]) noch aus Art.
26 der hierzu ergangenen Richtlinie 2006/73/[X.] vom 10.
August 2006 -
Durchführungsrichtlinie
-
([X.]. [X.] 241/26)
unmittelbare beratungsvertragliche Rechtswirkungen zugunsten der Anleger im Verhältnis 28
29
-
14
-
zur Bank. Beide Bestimmungen geben zur Umsetzung der Vorgabe, wonach Wertpapierunternehmen in der dort näher beschriebenen Weise im bestmögli-chen Interesse der Kunden zu handeln haben, keine Regelung vor; diese bleibt vielmehr vollständig den Mitgliedst[X.]ten überlassen. Insbesondere unterliegt es danach deren eigener Entscheidung, ob diese Umsetzung in zivil-
oder auf-sichtsrechtlicher Form geschieht.
Der [X.] Gesetzgeber hat in Gestalt des Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetzes ([X.]) vom 16.
Juli 2007 ([X.]
I S.
1330) und der hierdurch zum 1.
November 2007 in [X.] getretenen Änderungen des [X.] über den Wertpapierhandel (WpHG) die Umsetzung nicht auf zivil-, sondern auf [X.] vorgenommen (vgl. [X.] in [X.]/
[X.]/Clouth/[X.]ang, Praktikerhandbuch Wertpapier-
und Derivategeschäft, 4.
Aufl. Rn.
1100; [X.], [X.], 1149, 1155). Nach der Rechtsprechung des erkennenden [X.]s (vgl. Urteil vom 19.
Dezember 2006 -
XI
ZR 56/05, [X.] 170, 226 Rn.
18) bewirken aufsichtsrechtliche Bestimmungen regelmä-ßig weder eine Begrenzung noch eine Erweiterung
der zivilrechtlich zu beurtei-lenden Haftung des Anlageberaters (vgl. auch [X.] in [X.]/
[X.]/Clouth/[X.]ang, Praktikerhandbuch Wertpapier-
und Derivategeschäft, 4.
Aufl. Rn.
1100). Die Revisionserwiderung zeigt keinen Gesichtspunkt auf, der dem [X.] zu einer hiervon abweichenden Betrachtungsweise und insbesonde-re zu einer Vorlage an den [X.] nach Art.
267 Abs.
3 AEUV Veranlassung geben könnte.
(b) Abgesehen davon kommt es im Streitfall auf die von der Revisions-erwiderung erhobenen Einwände gegen die [X.]srechtsprechung aber auch nicht an. Zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Beratung im Februar 2007 waren die Umsetzungsfristen sowohl der Finanzmarktrichtlinie vom 21.
April 2004 als auch der Durchführungsrichtlinie vom 10.
August 2006 noch nicht ver-30
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15
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strichen. Soweit die Revisionserwiderung geltend macht, die Finanzmarktrichtli-nie sei bis zum 30.
April 2006 und daher schon vor dem hier betroffenen [X.] umzusetzen gewesen, wird übersehen, dass Art.
70 der Fi-nanzmarktrichtlinie durch Art.
1 Nr.
5 der Richtlinie 2006/31/[X.] des [X.] und des Rates vom 5.
April 2006 zur Änderung der Richtlinie 2004/39/[X.] über Märkte für Finanzinstrumente in Bezug auf bestimmte Fristen ([X.]. [X.] 114/60) geändert und hierdurch für die Finanzmarktrichtlinie eine mit der Durchführungsrichtlinie übereinstimmende Umsetzungsfrist bis zum Ablauf des 31.
Oktober 2007 geschaffen worden ist.
Vor Ablauf der in einer Richtlinie festgelegten Umsetzungsfrist kommt nach der Rechtsprechung des [X.] weder eine unmittelbare Wirkung der Richtlinie ([X.], [X.]. 1979, [X.] Rn. 41 ff.; [X.]. 1992, [X.] Rn. 18 ff.; [X.]. 1994, [X.] Rn. 16) in Betracht noch besteht für die nationalen Gerichte die Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung bereits bestehender [X.] ([X.], [X.]. 2006, [X.] Rn. 115; vgl. auch [X.]. 1997, [X.] Rn. 9, 11, 43).
Während des [X.]aufs der Umsetzungsfrist haben die Mitgliedst[X.]ten ledig-lich den Erlass von Vorschriften zu unterlassen, die geeignet sind, die Errei-chung des in der Richtlinie vorgeschriebenen Zieles ernstlich zu gefährden ([X.], [X.]. 1997, [X.] Rn. 45; [X.]. 2006, [X.] Rn. 121; sog. Frustrations-verbot). Darüber hinaus müssen es die nationalen Gerichte ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens einer Richtlinie soweit wie möglich unterlassen, das inner-st[X.]tliche Recht auf eine Weise auszulegen, die die Erreichung des mit der Richtlinie verfolgten Zieles nach Ablauf der Umsetzungsfrist ernsthaft gefährden würde ([X.], [X.]. 2006, [X.] Rn. 123). Soweit das [X.] (NJW 2011, 288
Rn. 54) unter Berufung auf das vorstehende Urteil des [X.] ([X.]. 2006, [X.]) eine Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung ab Inkrafttreten einer Richtlinie angenommen hat, ist nicht ersichtlich, dass es eine über die Rechtsprechung des [X.] hinausgehende Pflicht zur [X.]
-
16
-
formen Auslegung bejahen wollte (vgl. auch [X.], Beschluss vom 21.
Dezember 2010 -
1
BvR 2742/08, juris Rn. 26).
In Übereinstimmung mit dem [X.] nimmt auch der [X.] in ständiger Rechtsprechung eine Pflicht der nationalen Gerichte zu richtlinienkonformer Auslegung erst nach Ablauf der Umsetzungsfrist an
(vgl. hierzu näher [X.]surteil vom 24.
April 2012

XI
ZR 96/11, [X.], 983
Rn.
22 f. mwN).
Es
ist indes nicht ersichtlich und wird auch von der Revisionserwiderung nicht aufgezeigt, dass das vom erkennenden [X.] auf der Grundlage langjäh-rig gefestigter [X.] zu Aufklärungspflichten der [X.] gefundene Ergebnis, wonach beim Festpreisge-schäft keine Verpflichtung der [X.] über ihre im Kaufpreis des Wertpapiers enthaltene Gewinnmarge besteht, zu einer ernsthaften Gefährdung der mit der Finanzmarktrichtlinie bzw. der hierzu erlassenen [X.] verfolgten Richtlinienziele führt.
[X.]) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist es in diesem Zu-sammenhang für den vom Kläger
geltend gemachten Schadensersatzanspruch ferner ohne Belang, ob den Eheleuten bekannt war, dass der Erwerb der Zerti-fikate im Wege eines -
etwaigen
-
[X.] der [X.] erfolgte. Eine insoweit unterbliebene Aufklärung vermag keine Schadensersatzpflicht der [X.] zu begründen.
(1) Wie der erkennende [X.] ebenfalls nach Erlass des [X.] entschieden hat ([X.]surteile vom 27.
September 2011 -
XI
ZR 182/10, [X.], 2268 Rn.
48
ff., für [X.] bestimmt, und XI
ZR 178/10, [X.], 2261 Rn.
51
ff.), ist die [X.] aufgrund des Beratungsvertrages mit ihrem Kunden nicht verpflichtet, diesen darüber zu informieren, dass der Zertifi-katerwerb im Wege des [X.] erfolgt. Hierbei kann dahinstehen, ob 33
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17
-
der vom Berufungsgericht angenommenen gesonderten Aufklärungspflicht über die Art des zwischen der Bank und dem Kunden zustande kommenden Wert-papiergeschäfts
bereits Grundsätze der vertragsrechtlichen Dogmatik entge-genstehen (Assies, [X.]). Jedenfalls liefe eine diesbezügliche Auf-klärungspflicht leer, weil sie nicht dazu führt, dass dem Anleger die für ihn [X.] Informationen bezüglich eines auf Seiten der [X.] erteilt werden.
Zwar ergab sich im Streitfall -
jedenfalls aufsichtsrechtlich
-
eine bereits bei Abschluss eines [X.] zu erfüllende Informationspflicht der [X.] aus Teil
B Nr.
3.3 Abs.
5 der Richtlinie des [X.] für den Wertpapierhandel vom 23.
August 2001 (BAnz. 2001, S.
19 217; vgl. [X.] vom 25.
Juni 2002 -
XI
ZR 239/01, [X.], 1687, 1688
zu der [X.] inhaltsgleichen Richtlinie vom 26.
Mai 1997). Die Informationspflicht nach der Richtlinie soll den Kunden indes lediglich darüber in Kenntnis setzen, dass zwischen ihm und der Bank ein Kaufvertrag zustande kommt. Hierdurch soll der Kunde darüber informiert werden, dass das Wertpapiergeschäft für ihn verbindlich ist und er es -
anders als bei der Kommission
-
bis zu dessen Aus-führung durch die Bank nicht durch Kündigung des Vertragsverhältnisses noch verhindern kann. Auf der anderen Seite steht ihm allerdings auch ein Scha-densersatzanspruch gegen die Bank zu, wenn diese die verkauften [X.] nicht beschaffen kann, sofern der Abschluss des [X.] nicht als Bedingung des [X.] vereinbart worden war. Eine Pflicht zur Aufklärung über die Gewinnmarge lässt sich der Vorschrift nicht entnehmen.
Für die vom Berufungsgericht angenommene Pflicht der beratenden Bank, den Anleger darauf hinzuweisen, dass der Wertpapiererwerb im Wege des [X.] erfolgt, sprechen auch nicht die zu berücksichtigenden Kundeninteressen. Eine dahingehende Aufklärungspflicht liefe im Hinblick auf 36
37
-
18
-
die Gewinnmarge auf die -
als solche bedeutungslose
-
Information des [X.] hinaus, dass die Bank ihren Kunden über Existenz und Höhe der Gewinn-spanne nicht aufzuklären hat. Eine Abschätzung des Gewinninteresses der Bank an dem in Aussicht genommenen Wertpapiergeschäft wäre ihm daher gar nicht möglich. Darin liegt der entscheidende Unterschied zur Rechtsprechung des [X.]s zu den aufklärungsbedürftigen Rückvergütungen, bei denen -
unabhängig von der vertraglichen Einordnung des zugrunde liegenden Ge-schäfts
-
gerade über Existenz und Höhe der gezahlten Vertriebsprovisionen aufzuklären ist, damit der Anleger das Umsatzinteresse der beratenden Bank abschätzen kann. Die Aufklärungspflicht der Bank über Provisionen richtet sich daher nach der Rechtsnatur des objektiv vorliegenden [X.], [X.] das Wissen und die Kenntnis bzw. Unkenntnis des Anlegers in Bezug auf die rechtliche Einordnung des [X.] hierfür unerheblich sind.
(2) An dieser Rechtsprechung (zustimmend [X.], [X.], 2244, 2245; [X.], [X.], 197, 199
f.; [X.], [X.]; [X.], Zeit-schrift für das gesamte Kreditwesen 2012, 182, 183; [X.], BB 2011, 3088; [X.], EWiR 2011, 765, 766; [X.]ang EWiR 2011, 763, 764; im Ergebnis auch [X.], [X.] 2011, 2825, 2830; einschränkend dies., [X.], 625, 633
f.) hält der [X.] auch unter Berücksichtigung ablehnender Stellungnahmen
([X.], [X.], 89, 101; [X.], [X.], 27, 28; [X.],
[X.] 1/2012 Anm.
2; [X.]G Bonn, Urteil vom 2.
März 2012 -
3
O 63/10, juris Rn.
56) sowie der Ausführungen der Revisionserwiderung fest.
Insbesondere trifft der Vorwurf nicht zu, die Ablehnung einer [X.] der Bank über die Durchführung des [X.] im Wege des [X.] sei unvereinbar mit der Verneinung der Schutzwürdigkeit des Kunden wegen Offensichtlichkeit des Gewinninteresses der Bank, weil diese Verneinung die Kenntnis des Kunden von der Verkäuferrolle der Bank gerade
38
39
-
19
-
voraussetze. Hierbei wird zum einen nicht hinreichend beachtet, dass die Of-fensichtlichkeit der Gewinnerzielungsabsicht der Bank sich aus einer typisie-renden Betrachtungsweise ergibt (vgl. hierzu bereits [X.], Urteile vom 3.
März 2011 -
III
ZR 170/10, [X.], 640 Rn.
18 und vom 22.
März 2011 -
XI
ZR 33/10, [X.] 189, 13 Rn.
38; s. auch [X.], [X.] 7/2011 Anm.
2; dies., [X.], 625, 633). Besteht hiernach in Bezug auf diesen Umstand schon -
objektiv
-
keine Schutzwürdigkeit des Kunden, kommt es auf den jewei-ligen Wissensstand des konkreten Anlegers über die Verkäuferrolle der Bank im Einzelfall nicht an. Zum anderen ist dem Kunden allein mit dem bloßen Wissen um diese Verkäuferstellung ohnehin nicht geholfen, weil es ihm lediglich Kennt-nis von einem Umstand verschafft, der eine darüber hinaus gehende [X.] über die Gewinnmarge gerade nicht auszulösen vermag. Es ist [X.] auch nicht ersichtlich, weshalb die Unkenntnis des Kunden, dass der Zertifi-katerwerb im Wege des [X.] der Bank erfolgt, insoweit sogar zu [X.] weitergehenden Aufklärungspflicht der Bank führen sollte, als sie bei Kenntnis des Kunden von der Stellung der Bank als Verkäuferin bestünde (so aber [X.], [X.], 625, 634). Das gilt umso mehr, als bei einem Ei-gen-
bzw. [X.] -
entsprechend der Ausgangslage beim Vertrieb eigener Produkte (vgl. dazu [X.]surteil vom 22.
März 2011 -
XI
ZR 33/10, [X.] 189, 13 Rn.
38)
-
ein beratungsvertraglich maßgeblicher [X.] ohnehin nicht allein in der generellen Gewinnerzielungsabsicht der Bank liegen kann (vgl. unten III. 2.).
c) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht ferner angenommen, die Beklagte sei nach den [X.]n zu Rückvergütungen, die hier zwar nicht unmittelbar, aber
doch sinngemäß anzuwenden seien, verpflich-tet gewesen, die Eheleute
über die vorliegend allein von der Emittentin an die Beklagte gezahlte Provision und deren Höhe aufzuklären.
40
-
20
-
[X.]) Nach der gefestigten Rechtsprechung des [X.]s ist eine Bank aus dem [X.] verpflichtet, über von ihr vereinnahmte [X.] aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen aufzuklären (vgl. [X.] vom 19.
Dezember 2006 -
XI
ZR 56/05, [X.] 170, 226
Rn.
22
f.; [X.] vom 20. Januar 2009 -
XI
ZR 510/07, [X.], 405
Rn.
12
f. und vom 9.
März 2011 -
XI
ZR 191/10, [X.], 925
Rn.
20 ff.; die dagegen gerichtete Verfassungsbeschwerde hat das [X.], [X.], 68 nicht zur Entscheidung angenommen). [X.] Rückvergütungen sind

regelmäßig umsatzabhängige

Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten [X.] nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausge-wiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen oder Verwal-tungsgebühren gezahlt werden, deren Rückfluss an die [X.] aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anla-ge entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an
der Empfehlung gerade dieses Produkts nicht erkennen ([X.]sbeschlüsse vom 20.
Januar 2009 -
XI
ZR 510/07, [X.], 405
Rn.
12
f. und vom 9.
März 2011 -
XI
ZR 191/10, [X.], 925
Rn.
25).
[X.]) Eine aufklärungspflichtige Rückvergütung in diesem Sinne liegt hier nicht vor.
Die [X.] vom 6.
Februar 2007 weist neben dem an die Beklagte zu zahlenden Betrag von 1.000

kat keine von den [X.]n
an die Emittentin zu entrichtenden und hinter dem Rücken der Eheleute
an die Beklagte zurückfließenden Posten aus.
Damit fehlt es schon im [X.] an dem Rückvergütungen kennzeichnenden Umstand, dass dem Kunden der tatsächliche Empfänger einer von ihm zu erbringenden Zahlung nicht offenbart wird. Für die vom Berufungsgericht für geboten erachtete "sinn-gemäße"
Anwendung der [X.] zu Rückvergütungen ist daher bereits aus diesem Grunde
ebenfalls kein Raum.
41
42
-
21
-
III.
Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus ande-ren Gründen als richtig dar (§
561 ZPO).
1. Sofern die Eheleute und die Beklagte hinsichtlich der Beschaffung der streitbefangenen Zertifikate ein Kommissionsgeschäft vereinbart haben sollten, ergab sich nicht schon allein daraus eine Aufklärungspflicht der [X.] über die von der Emittentin unmittelbar an sie gezahlte Provision.
a) Wird das Effektengeschäft als Kommission für den Kunden gemäß §§
383
ff. HGB (vgl. dazu [X.]surteil vom 25.
Juni 2002
-
XI
ZR 239/01, [X.], 1687, 1688; Nr.
1 Abs.
1 Satz
1 [X.]) durchgeführt, so schließt die Bank gem. Nr.
1 Abs.
1 Satz
2 [X.] für Rechnung des Kunden mit einem anderen Marktteilnehmer oder einer zentralen Gegenpartei ein Kauf-
oder Verkaufgeschäft (Ausführungsgeschäft) ab oder sie beauftragt einen anderen Kommissionär (Zwischenkommissionär) mit dem [X.] des [X.]. Hinsichtlich des [X.] sieht Nr.
1 Abs.
1 [X.] im Gegensatz zu Nr.
29 Abs.
1 [X.] in der Fassung von 1986 nicht mehr die Möglichkeit des Selbsteintritts der Bank (§
400 HGB) vor ([X.], [X.], 3.
Aufl., [X.] Wertpapiergeschäfte Rn.
41
ff.), so dass diese sich die Wertpapiere -
im Falle der Kaufkommission

bei einem Dritten zu beschaffen hat.
b) Gemäß §
384 Abs.
1 Halbsatz
2 HGB hat der Kommissionär das Inte-resse des Kommittenten wahrzunehmen und ihm nach
§
384 Abs.
2 Halbsatz
2 HGB über das Geschäft Rechenschaft abzulegen sowie dasjenige herauszuge-ben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat. Dem entspricht es, dass es gemäß
§
387 Abs.
1 HGB alleine dem Kommittenten zustattenkommt, wenn der Kommissionär zu vorteilhafteren Bedingungen abschließt, als sie ihm von 43
44
45
46
-
22
-
dem Kommittenten gesetzt worden sind, insbesondere wenn der Preis, für wel-chen er einkauft, den von dem Kommittenten bestimmten höchsten Preis nicht erreicht (§
387 Abs.
2 HGB). Auf der anderen Seite schuldet der Kommittent

auch ohne gesonderte Vereinbarung (vgl. §
354 HGB)
-
dem Kommissionär eine Provision (§
396 Abs.
1 HGB) sowie nach Maßgabe von §
396 Abs.
2 HGB Aufwendungsersatz.
c) Ob eine -
wie hier
-
vom Emittenten des Wertpapiers an die [X.] (Vertriebs-) Provision unter Teil B. Ziff.
1.2 Abs.
3 der im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Beratung noch geltenden Richtlinie des [X.] für den Wertpapierhandel vom 23.
August 2001 (BAnz. 2001, S.
19 217) fiel und nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur auftrags-
bzw. kommissionsrechtlichen Auskunfts-
und Herausgabepflicht gemäß §§
666, 667 [X.], §
384 Abs.
2 HGB ([X.], Urteile vom 14.
November 1977 -
II
ZR 107/76, [X.], 115, 117; vom 1.
April 1987 -
IVa
ZR 211/85, NJW-RR 1987, 1380; vom 28.
Februar 1989 -
XI
ZR 70/88, [X.], 1047, 1051; vom 6.
Februar 1990 -
XI
ZR 184/88, [X.], 462, 464; vom 18.
Dezember 1990 -
XI
ZR 176/89, NJW 1991, 1224; vom 17.
Oktober 1991 -
III
ZR 352/89, NJW-RR 1992, 560
f.; vom 30.
Mai 2000 -
IX
ZR 121/99, [X.], 2669, 2672, inso-weit nicht in [X.] 144, 343 abgedruckt,
und vom 12.
Mai 2009 -
XI
ZR 586/07, [X.], 1274 Rn.
15, 21; [X.]sbeschluss vom 29.
Juni 2010 -
XI
ZR 308/09, [X.], 1694 Rn.
8; vgl. zu [X.] schon RG, [X.], 118; zu dem vom Anleger nicht vergüteten freien Anlageberater s. [X.], Urteil vom 3.
März 2011 -
III
ZR 170/10, [X.], 640 Rn.
20) grundsätzlich als "aus der Geschäftsbesorgung erlangt" an den
Kunden herauszugeben ist (in diesem Sinne [X.]/Sprau, [X.], 71.
Aufl., §
667 Rn.
3; [X.]/[X.], HGB, 35.
Aufl., §
384 Rn.
9; [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, HGB, 2.
Aufl., §
384 Rn.
25
f.; [X.] in [X.]richt/[X.] von Westphalen, HGB, 3.
Aufl.,
§
384 Rn.
12; Oetker/[X.], HGB, 2.
Aufl., §
384 Rn.
35; [X.] in [X.]
-
23
-
WpHG, §
31 Rn.
145; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]ang, Handbuch der Vermö-gensverwaltung, §
11 Rn.
19 [zur Vermögensverwaltung]; [X.], [X.], 309, 314; Staub/[X.], HGB, 4.
Aufl., §
384 Rn.
40; ablehnend [X.]/Ekkenga, 2.
Aufl., [X.] Rn.
529; [X.]/Häuser, 2.
Aufl., §
384 Rn.
73; [X.], 2.
Aufl., §
384 Rn.
18; mit anderem Ansatz im Ergebnis ebenso Hadding, [X.], 529, 534
ff.;
[X.], [X.] 172 (2008), 170, 192
ff.; [X.] in [X.]/[X.], Bank-
und Kapitalmarkt-recht, 4.
Aufl. Rn.
17.57
ff.),
bedarf in diesem Zusammenhang keiner abschlie-ßenden Entscheidung.
Denn allein eine etwaige auftrags-
bzw. kommissionsrechtliche Heraus-gabe-
und Rechenschaftspflicht der Bank hinsichtlich einer unmittelbar vom Emittenten des Wertpapiers erhaltenen Vertriebsprovision rechtfertigt als solche nicht die Annahme einer Verletzung des [X.]es durch das Kreditinstitut, wenn es den Anleger über
Erhalt und Höhe dieser Provision nicht aufklärt. Eine derartige Schlussfolgerung lässt sich insbesondere nicht dem

die Frage des vorsätzlichen Organisationsverschuldens einer Bank betreffen-den
-
[X.]surteil vom 12.
Mai 2009 -
XI
ZR 586/07, [X.], 1274 Rn.
13
ff., 21 entnehmen.
Hat nämlich ein Anleger wie vorliegend die Eheleute
-
abweichend von der gesetzlichen Wertung des §
354 HGB
-
neben dem dem Nennwert entspre-chenden Preis der Wertpapiere für deren Beschaffung weder eine Kommissi-onsgebühr noch
sonstige Aufschläge an die Bank zu entrichten, so stellt sich die Abwicklung des [X.] aus seiner Sicht in wirtschaftlicher Hin-sicht nicht anders als bei einem Eigengeschäft der Bank dar, so dass es bei der gebotenen wertenden Betrachtungsweise in Bezug auf den Beratungsvertrag ebenso wie dieses zu behandeln ist. Dafür spricht auch, dass es häufig dem Zufall überlassen ist, ob der Wertpapiererwerb im Wege der (Einkaufs-) Kom-48
49
-
24
-
mission für den Anleger oder eines Festpreis-
bzw. [X.] erfolgt (vgl. [X.], [X.] 172 [2008], 170, 193; [X.], [X.], 1821, 1822).
d) Ob im Falle der Vereinbarung eines Kommissionsgeschäfts mit dem Kunden eine beratungsvertragliche Aufklärungspflicht der Bank über eine un-mittelbar vom Emittenten des Wertpapiers erhaltene Provision dann besteht, wenn der Kunde seinerseits eine Kommissionsgebühr oder einen ähnlichen Aufschlag an die Bank zahlt, bedarf keiner Entscheidung. Derartige Zahlungen der Eheleute
an die Bank sind weder festgestellt noch vorgetragen worden.
2. Allein das generelle, für jeden Anbieter wirtschaftlicher [X.]eistungen am Markt typische Gewinnerzielungsinteresse einer Bank als solches begründet für sich genommen ebenfalls noch keine beratungsvertragliche Verpflichtung zur Aufklärung über die
von der Emittentin an die Beklagte gezahlte Provision. Das ändert sich vielmehr erst durch das Hinzutreten besonderer Umstände, die so schwer wiegen, dass sie dem Anleger zu offenbaren sind. Diese Voraussetzung kann nach der [X.]srechtsprechung dann erfüllt sein, wenn die Bank bei einer Zinswette durch die Gestaltung der Zinsformel einen negativen Marktwert ein-preist, der ihr die Erzielung eines Gewinns ermöglicht, mit dem der Kunde nicht rechnen muss ([X.]surteil vom 22.
März 2011 -
XI
ZR 33/10, [X.] 189, 13 Rn.
36, 38) oder wenn -
wie im Falle von Rückvergütungen
-
der Anleger über den Interessenkonflikt der Bank dadurch bewusst getäuscht wird, dass sie als Empfängerin offen ausgewiesener Provisionen ungenannt bleibt ([X.] in [X.]/Clouth/[X.]ang, Praktikerhandbuch Wertpapier-
und Derivate-geschäft, 4.
Aufl., Rn.
1056; [X.]/[X.], ZIP
2009, 2383, 2385). Ein damit vergleichbarer Sachverhalt ist vorliegend nicht festgestellt.
3. a) Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] (unter anderem Urteile vom 1.
März 2004 -
II
ZR 88/02, [X.], 928, 930 und vom 50
51
52
-
25
-
12.
Februar 2004 -
III
ZR 359/02, [X.] 158, 110, 118 ff.) muss unter bestimm-ten Umständen über Existenz und Höhe von [X.] aufgeklärt wer-den, weil sie Einfluss
auf die Werthaltigkeit der vom Anleger erworbenen Anla-ge haben und deswegen bei ihm insoweit eine Fehlvorstellung hervorrufen [X.]. Unter [X.] sind danach nicht ausgewiesene Vertriebsprovisi-onen zu verstehen, die in Anschaffungs-
oder Herstellungskosten eines Kaufob-jekts -
versteckt
-
enthalten sind (vgl. [X.]sbeschluss vom 9.
März 2011

XI
ZR 191/10, [X.], 925 Rn.
22).
b) Die vorliegend von der Emittentin an die Beklagte gezahlte [X.] in Höhe von 3,5% berührte indes den Wert der von den Eheleuten erworbenen Zertifikate nicht (zu [X.] vgl. [X.]surteile vom 27.
September 2011 -
XI
ZR 178/10, [X.], 2261 Rn.
42 bzw. XI
ZR 182/10, [X.], 2268 Rn.
39, für [X.] bestimmt). Die Rückzahlung der [X.] richtete sich -
je nach der Wertentwicklung der drei zugrunde liegenden Aktienindizes
-
nach dem Nominalbetrag der Papiere bzw. gegebenfalls nach der Wertentwicklung dieser Indizes. Die Vertriebsprovision war hierfür unerheb-lich.
4. Zu den vom Kläger
im Hinblick auf die streitgegenständlichen [X.]

unter anderem in Bezug auf deren Funktionsweise
-
darüber hinaus geltend gemachten Aufklärungspflichtverletzungen hat das Berufungsgericht bislang, von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig, keine Feststellungen getroffen.

IV.
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und 53
54
55
-
26
-
Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO), damit es die erforderlichen Feststellungen zu den gerügten [X.], soweit diese bisher ungeprüft geblieben sind, nachholen kann.

[X.]

Grüneberg

Maihold

Pamp

Menges

Vorinstanzen:
[X.]G [X.], Entscheidung vom 10.12.2010 -
2-19 O 34/10 -

O[X.]G [X.], Entscheidung vom 18.05.2011 -
17 [X.] -