Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.06.2005, Az. I ZR 317/02

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 317/02 Verkündet am: 2. Juni 2005 [X.] als Urkundsbeamter der Ges[X.]häftsstelle in dem Re[X.]htsstreit

- 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.]he Verhand-lung vom 2. Juni 2005 dur[X.]h [X.] Dr. Ullmann und [X.] [X.], [X.], Dr. S[X.]haffert und Dr. Bergmann für Re[X.]ht erkannt:

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 22. November 2002 wird mit der Maßgabe zurü[X.]kgewiesen, daß der [X.] wie folgt lautet: Der Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im ges[X.]häftli[X.]hen Verkehr zu Zwe[X.]ken des [X.] Patienten auf die Mögli[X.]h-keit des Bezugs von Teststreifen aus einem in seiner Praxis [X.] Depot eines Sanitätshauses hinzuweisen und entspre-[X.]hend diesem Hinweis Diabetesteststreifen aus dem Depot ab-zugeben, soweit diese Vorgehensweise ni[X.]ht auf Veranlassung des betreffenden Patienten oder anläßli[X.]h der S[X.]hulung des Pati-enten oder in Notfällen erfolgt.
Die Kosten der Revision werden dem Beklagten auferlegt.

Von Re[X.]hts wegen - 3 - Tatbestand:

Der Beklagte ist Arzt und betreibt eine Praxis, deren S[X.]hwerpunkt auf der Behandlung von an Diabetes erkrankten Personen liegt. Er nimmt an dem von der [X.] geförderten Modellprojekt "Diabetes- management [X.]" teil, mit dem die Diabetesbetreuung dur[X.]h intensive Zusammenarbeit und Informationsvernetzung zwis[X.]hen Hausärzten, diabetolo-gis[X.]hen S[X.]hwerpunktpraxen, Kliniken, Apothekern und Krankenkassen flä-[X.]hende[X.]kend verbessert werden soll.
Der Beklagte weist seine Diabetespatienten bei Bedarf in die Benutzung des Meßgeräts zur Bestimmung des Blutzu[X.]kerspiegels und der bei jedem [X.] benötigten Diabetesteststreifen ein und führt au[X.]h regelmäßig [X.] dur[X.]h. Er unterhält in seinen Praxisräumen ein Depot eines Sanitätshauses, in dem die Teststreifen vorgehalten werden, und bietet diese seinen Patienten au[X.]h unabhängig von S[X.]hulungsmaßnahmen an. Der [X.] ma[X.]ht geltend, daß er die Patienten zuvor darüber informiere, daß die [X.] au[X.]h in Apotheken, Sanitätshäusern und im Diabetikerversandhandel erhältli[X.]h seien.
Die Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren [X.]. Sie hat die Abgabe der Diabetesteststreifen dur[X.]h den Beklagten als berufsord-nungswidrig und insbesondere als Verstoß gegen § 3 Abs. 2 der Berufsordnung für die nordrheinis[X.]hen Ärztinnen und Ärzte vom 14. November 1998 ([X.] 1999, [X.] ff.; im weiteren: [X.]) und damit zuglei[X.]h wett-bewerbswidrig beanstandet. - 4 - [X.] [X.] hat - wie dieselbe Bestimmung in der im Jahr 1997 erlassenen (Muster-)Berufsordnung der [X.] Ärztin-nen und Ärzte ([X.]) - folgenden Wortlaut: "Ärztinnen und Ärzten ist untersagt, im Zusammenhang mit der Aus-übung ihrer ärztli[X.]hen Tätigkeit Waren und andere Gegenstände ab-zugeben oder unter ihrer Mitwirkung abgeben zu lassen sowie gewerbli-[X.]he Dienstleistungen zu erbringen oder erbringen zu lassen, soweit ni[X.]ht die Abgabe des Produkts oder die Dienstleistung wegen ihrer [X.] notwendiger Bestandteil der Therapie sind."
Das [X.] hat die Klage abgewiesen.

Das Berufungsgeri[X.]ht ([X.] [X.], 405 = [X.], 285) hat den Beklagten entspre[X.]hend dem von der Klägerin na[X.]h teilweiser Rü[X.]knahme ihrer Berufung gestellten Antrag unter Androhung der gesetzli[X.]hen Ordnungsmittel verurteilt, es zu unterlassen, im ges[X.]häftli[X.]hen Verkehr zu Zwe[X.]ken des [X.] Patienten auf die Mögli[X.]hkeit des Bezugs von Teststreifen aus einem in seiner Praxis befindli[X.]hen Depot eines Sanitätshauses hinzuweisen und entspre-[X.]hend diesem Hinweis Diabetesstreifen aus dem Depot abzugeben, soweit diese Vorgehensweise ni[X.]ht auf Veranlassung des betreffenden Patienten erfolgt.
Der Beklagte verfolgt mit seiner vom Berufungsgeri[X.]ht zugelassenen Revision seinen Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt, das Re[X.]htsmittel zurü[X.]kzuweisen. In der mündli[X.]hen Revisionsverhandlung hat sie klargestellt, daß si[X.]h ihr Klagebegehren ni[X.]ht auf die Fälle erstre[X.]kt, in denen die Abgabe der Diabetesteststreifen anläßli[X.]h der S[X.]hulung des Patienten oder in Notfällen erfolgt. - 5 - Ents[X.]heidungsgründe:

[X.] Das Berufungsgeri[X.]ht hat einen Anspru[X.]h der Klägerin aus §§ 1, 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. i.V. mit § 3 Abs. 2 und § 34 Abs. 5 [X.] bejaht. Dazu hat es ausgeführt:
Der Beklagte verstoße gegen das Verbot in § 3 Abs. 2 [X.], im Zu-sammenhang mit der Ausübung seiner ärztli[X.]hen Tätigkeit Waren und andere Gegenstände abzugeben oder unter seiner Mitwirkung abgeben zu lassen, so-weit ni[X.]ht die Abgabe des Produkts wegen seiner Besonderheit notwendiger Bestandteil der ärztli[X.]hen Therapie sei. Das Verbot beruhe auf der traditionellen Trennung der Tätigkeit der Ärzte einerseits und der Apotheker sowie der [X.] von medizinis[X.]hen Hilfsmitteln und sonstigen Medizinprodukten anderer-seits. Es solle merkantile Gesi[X.]htspunkte vom Heilauftrag des Arztes trennen und außerdem den Mißbrau[X.]h des besonderen Vertrauens in den Arztberuf zur Verkaufsförderung sol[X.]her Produkte verhindern, die der Patient ni[X.]ht notwendi-gerweise im Zusammenhang mit seiner ärztli[X.]hen Betreuung benötige.
Die Aushändigung der Teststreifen an die Patienten sei kein notwendiger Bestandteil der ärztli[X.]hen Therapie. Na[X.]h dem Wortlaut und dem Sinn des § 3 Abs. 2 [X.] sowie dem systematis[X.]hen Zusammenhang, in dem dieser ste-he, sei diese Voraussetzung nur dann erfüllt, wenn die ärztli[X.]he Therapie die Abgabe des Produkts an den Patienten gerade dur[X.]h den Arzt selbst erfordere. Wenn bereits der Verweis an einen bestimmten Anbieter von gesundheitli[X.]hen Leistungen na[X.]h § 34 Abs. 5 [X.] verboten sei, könne dem Arzt ni[X.]ht auf der anderen Seite gestattet sein, die betreffenden Produkte sogar selbst ab-zugeben. - 6 -
Die Abgabe der Teststreifen dur[X.]h den Beklagten sei medizinis[X.]h ni[X.]ht geboten. Die Patienten benötigten die Teststreifen für die regelmäßige Blutzu-[X.]kerkontrolle, die sie mittels der Teststreifen selbständig dur[X.]hführten. Der [X.] nehme für si[X.]h in Anspru[X.]h, daß er seine Patienten regelmäßig aus-drü[X.]kli[X.]h darauf hinweise, daß sie die Teststreifen au[X.]h in Apotheken und Sani-tätshäusern erwerben könnten.
Der Umstand, daß die Patienten eine Einweisung und na[X.]h dem unwi-derspro[X.]henen Vortrag des Beklagten au[X.]h eine regelmäßige S[X.]hulung in der Handhabung der Teststreifen benötigten, ma[X.]he die Abgabe einer Mehrzahl der Teststreifen ni[X.]ht zum notwendigen Bestandteil der Therapie. Die Abgabe der bei den Einweisungen und S[X.]hulungen benötigten Teststreifen unterfalle ni[X.]ht dem Streitgegenstand.
Das Verhalten des Beklagten verstoße ferner gegen § 34 Abs. 5 [X.]. Dieser untersage es dem Arzt insbesondere, die Teststreifen anstelle von Apotheken und Sanitätshäusern abzugeben. Der Beklagte habe ni[X.]ht [X.], daß für sein Verhalten ein hinrei[X.]hender Grund i.S. des § 34 Abs. 5 [X.] bestehe. Soweit er behauptet habe, er gebe die Teststreifen zu einem niedrigeren Preis ab als dem, der auf dem örtli[X.]hen Markt übli[X.]h sei, begründe dies keinen notwendig mit der Abgabe der Teststreifen dur[X.]h den Beklagten verbundenen Vorteil; denn das Sanitätshaus könne die Teststreifen zu dem angebli[X.]h besonders günstigen Preis au[X.]h unmittelbar an den Patienten [X.].
I[X.] Die gegen diese Beurteilung geri[X.]htete Revision hat keinen Erfolg. Der [X.] erfaßt entspre[X.]hend dem Verständnis des Berufungsgeri[X.]hts [X.] 8) und der hierzu von der Klägerin in der mündli[X.]hen Revisionsverhandlung - 7 - abgegebenen Erklärung allerdings ni[X.]ht die Fälle, in denen der Hinweis auf die Abgabe der Diabetesteststreifen aus dem vom Beklagten unterhaltenen Depot anläßli[X.]h der S[X.]hulung der Patienten oder in Notfällen erfolgt.
1. Auf den in die Zukunft geri[X.]hteten Unterlassungsanspru[X.]h sind die Bestimmungen des am 8. Juli 2004 in [X.] getretenen Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) vom 3. Juli 2004 anzuwenden. Der im Streitfall auf eine Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspru[X.]h besteht aller-dings nur, wenn die beanstandete Verhaltensweise au[X.]h s[X.]hon zu dem Zeit-punkt wettbewerbswidrig war, zu dem der Re[X.]htsverstoß erfolgt ist (st. Rspr.; vgl. zuletzt [X.], Urt. v. [X.] - I ZR 96/02, [X.], 442 = [X.], 474 - Direkt ab Werk).
2. Das Berufungsgeri[X.]ht hat mit Re[X.]ht angenommen, daß das von der Klägerin beanstandete Verhalten re[X.]hts- und wettbewerbswidrig ist, soweit es si[X.]h ni[X.]ht um die Abgabe von Diabetesteststreifen handelt, die anläßli[X.]h der S[X.]hulung der Patienten oder in Notfällen benötigt werden. Der Klägerin steht der geltend gema[X.]hte Unterlassungsanspru[X.]h aus § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, §§ 1, 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. i.V. mit § 3 Abs. 2 [X.] zu.
a) Die Abgabe der Diabetesteststreifen dur[X.]h den Beklagten aus dem von ihm unterhaltenen Depot eines Sanitätshauses an seine Patienten stellt die Abgabe einer Ware unter seiner Mitwirkung dar. Sie ist na[X.]h § 3 Abs. 2 [X.] unzulässig, soweit sie ni[X.]ht wegen ihrer Besonderheiten notwendiger Bestand-teil der ärztli[X.]hen Therapie ist. Dies ist der Fall, wenn die Abgabe der Teststrei-fen anläßli[X.]h der S[X.]hulung der Patienten oder in Notfällen erfolgt. - 8 - aa) Bei der Auslegung des Begriffs des notwendigen Bestandteils [X.] Therapie und damit des Umfangs des in § 3 Abs. 2 [X.] enthaltenen Verbots ist zum einen die hinter der Regelung stehende Gemeinwohlerwägung, zum anderen aber au[X.]h die Rei[X.]hweite des Art. 12 [X.] zu berü[X.]ksi[X.]htigen. Das Verbot dient der Trennung merkantiler Gesi[X.]htspunkte vom Heilauftrag des [X.]. Der Patient soll darauf vertrauen können, daß si[X.]h der Arzt ni[X.]ht von [X.] Interessen, sondern auss[X.]hließli[X.]h von medizinis[X.]hen Notwendigkei-ten leiten läßt (vgl. [X.], [X.]. v. 26.8.2003 - 1 BvR 1003/02, [X.], 966, 967 = [X.], 1209 - betr. die Werbung eines Zahnarztes im [X.]; [X.] in: [X.]/[X.], Kommentar zur Musterberufsordnung der [X.] Ärzte, 3. Aufl., § 3 Rdn. 2). Die Abgabe von in großem Umfang benötigten [X.] dur[X.]h den Arzt ist im Regelfall Ausdru[X.]k eines rein ge-s[X.]häftsmäßigen Verhaltens, das die Gefahr einer langfristigen negativen Rü[X.]k-wirkung auf die medizinis[X.]he Versorgung der Bevölkerung dur[X.]h eine Orientie-rung an ökonomis[X.]hen Erfolgskriterien in si[X.]h birgt. Das Verbot in § 3 Abs. 2 [X.] beugt der gesundheitspolitis[X.]h unerwüns[X.]hten Kommerzialisierung des [X.] vor (vgl. [X.]E 85, 248, 260).
[X.]) Das Verbot ist gere[X.]htfertigt, soweit vernünftige Zwe[X.]ke des Ge-meinwohls dies erfordern und den seinen Beruf ausübenden Arzt ni[X.]ht übermä-ßig oder unzumutbar treffen (vgl. [X.]E 85, 248, 260). Allerdings begegnet das Verbot des § 3 Abs. 2 [X.] ni[X.]ht unmittelbar bestehenden Gesund-heitsgefahren, sondern soll ledigli[X.]h langfristig negative Rü[X.]kwirkungen auf die medizinis[X.]he Versorgung dur[X.]h eine Kommerzialisierung des [X.] verhin-dern. Dementspre[X.]hend ist der Begriff der Produkte, die notwendiger Bestand-teil der ärztli[X.]hen Therapie sind und daher von Ärzten zulässigerweise abgege-ben werden dürfen, weit auszulegen. Es rei[X.]ht aus, daß der Arzt Einweisungen, S[X.]hulungen, Anpassungs- oder Kontrolleistungen oder eine Notfallversorgung für erforderli[X.]h era[X.]htet und die Abgabe der Ware in direktem Zusammenhang - 9 - damit vornimmt oder veranlaßt. Ein rein ges[X.]häftsmäßiges Verhalten liegt da-gegen vor, wenn die abgegebenen Verbrau[X.]hsprodukte ni[X.]ht unmittelbar für die genannten Maßnahmen benötigt werden. Soweit ein Arzt eine weitergehende Zusammenarbeit mit einem Leistungsanbieter wüns[X.]ht, kann er mit diesem eine medizinis[X.]he Kooperationsgemeins[X.]haft i.S. des § 23b [X.] eingehen, soweit die Berufsordnung des [X.] eine entspre[X.]hende Regelung enthält.
[X.]) Die Abgabe von Diabetesteststreifen dur[X.]h den Beklagten erfolgt da-na[X.]h als notwendiger Bestandteil der ärztli[X.]hen Therapie, wenn die Teststreifen für eine Ersteinweisung oder eine notwendige Na[X.]hs[X.]hulung oder zum Zwe[X.]ke der Notfallversorgung benötigt werden. Der Umstand, daß die Ersteinweisung oder Na[X.]hs[X.]hulung au[X.]h in Apotheken oder Sanitätshäusern dur[X.]hgeführt wer-den könnte, steht dem ni[X.]ht entgegen. Denn es ist Sa[X.]he des Arztes, im Rah-men seiner Kompetenz zur umfassenden medizinis[X.]hen Versorgung des Pati-enten zu ents[X.]heiden, ob er sol[X.]he S[X.]hulungs- und Einweisungsmaßnahmen selbst vornehmen oder zumindest von seinem Personal vornehmen lassen will.
[X.]) Soweit der Beklagte über den zu vorstehend [X.]) dargestellten [X.] hinaus Diabetesteststreifen an Patienten abgibt, handelt es si[X.]h ni[X.]ht um einen notwendigen Bestandteil der ärztli[X.]hen Therapie. Vielmehr ersetzt eine sol[X.]he Abgabe den Bezug der Teststreifen dur[X.]h die Patienten von einem ihrer Wahl unterliegenden Leistungsanbieter, nämli[X.]h einer Apotheke, einem Sani-tätshaus oder einem Diabetikerversandhandel. Dies ergibt si[X.]h, wie das [X.] zutreffend ausgeführt hat, bereits aus dem eigenen Vortrag des Beklagten, er weise seine Patienten vor der Abgabe der Teststreifen auf alterna-tive Bezugsquellen hin. Entgegen der Ansi[X.]ht der Revision hat das Berufungs-geri[X.]ht den Sa[X.]hvortrag der Parteien in dieser Hinsi[X.]ht ausges[X.]höpft; von einer Begründung wird gemäß § 564 Satz 1 ZPO abgesehen. - 10 - b) Die vorliegende Beurteilung steht, anders als die Revision meint, ni[X.]ht in Widerspru[X.]h zu den Senatsents[X.]heidungen "[X.]" (Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 59/98, [X.], 1080 = [X.], 1121) und "Hörgeräteversorgung" (Urt. v. 15.11.2001 - I ZR 275/99, [X.], 271 = [X.], 211). Diesen Ents[X.]heidungen lagen Sa[X.]hverhalte zugrunde, bei denen die Mitwirkung des Arztes zur Versorgung der Patienten mit Hörgeräten medizinis[X.]h notwendig war. Im Gegensatz dazu ist die Abgabe der Diabetes-teststreifen unter Mitwirkung des Beklagten außer in S[X.]hulungs- und Notfällen medizinis[X.]h ni[X.]ht geboten. Im übrigen kann das Sanitätshaus, für das der [X.] ein Depot unterhält, au[X.]h ohne Übers[X.]hreitung der na[X.]h § 3 Abs. 2 [X.] für eine Zusammenarbeit mit dem Beklagten bestehenden Bes[X.]hränkungen eigenständig neben anderen Leistungsanbietern am Wettbewerb teilnehmen, indem es den Patienten die Teststreifen zu wirts[X.]haftli[X.]h günstigen [X.] unmittelbar zur Verfügung stellt.
[X.]) Der Beklagte handelt, soweit er gegen die Bestimmung des § 3 Abs. 2 [X.] verstößt, einer Vors[X.]hrift zuwider, die im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG wie au[X.]h der neueren Re[X.]htspre[X.]hung des Senats zu § 1 UWG a.F. dazu be-stimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. [X.] liegt keine reine Marktzutrittsregelung vor. Das in § 3 Abs. 2 [X.] enthaltene Verbot beugt, wie bereits ausgeführt wurde, der gesundheitspolitis[X.]h unerwüns[X.]hten Kommerzialisierung des [X.] vor. Es will verhindern, daß dur[X.]h eine Orientierung an ökonomis[X.]hen Erfolgskriterien statt an medizini-s[X.]hen Notwendigkeiten langfristig negative Rü[X.]kwirkungen auf die medizinis[X.]he Versorgung der Bevölkerung eintreten. Dazu wird neben dem S[X.]hutz der Ärzte-s[X.]haft bei deren Wettbewerb untereinander bezwe[X.]kt, daß keine über die medi-zinis[X.]hen Notwendigkeiten hinausgehende Einflußnahme auf den Wettbewerb unter den weiteren Leistungserbringern erfolgt. Denn gerade diese stellt eine rein ges[X.]häftsmäßige Betätigung dar, die dem Berufsbild des Arztes [X.] 11 - spri[X.]ht. Insofern handelt es si[X.]h au[X.]h ni[X.]ht um einen Bagatellverstoß i.S. der §§ 3 UWG, 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.
3. Die Formulierung im [X.] "–, soweit diese [X.] ni[X.]ht auf Veranlassung des betreffenden Patienten erfolgt" trägt dem Um-stand Re[X.]hnung, daß die Klägerin einen entspre[X.]henden (bes[X.]hränkten) [X.] gestellt hat (§ 308 Abs. 1 ZPO). Sie ändert ni[X.]hts daran, daß der Abgabewuns[X.]h eines Patienten für die wettbewerbsre[X.]htli[X.]he Beurteilung der Verhaltensweise des Beklagten unerhebli[X.]h ist (vgl. [X.], Urt. v. 2.6.2005 - I ZR 215/02, Ents[X.]heidungsgründe Ziffer I[X.] 2. b) [X.])).
II[X.] Die Kostenents[X.]heidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Ullmann Bornkamm [X.]

S[X.]haffert Bergmann