Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.05.2008, Az. I ZR 75/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 29. Mai 2008 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja Ernährungsberatung UWG §§ 3, 4 Nr. 11; Berufsordnung für die Ärztinnen und Ärzte in [X.] (1998) § 3 Abs. 2
[X.], der in den Räumen seiner Praxis eine gewerbliche [X.] durchführt, handelt weder berufsrechtswidrig noch wettbewerbswidrig, wenn er diese Tätigkeit im Übrigen von seiner freiberuflichen ärztlichen Tätig-keit in zeitlicher, organisatorischer, wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht ge-trennt hält. [X.], [X.]. v. 29. Mai 2008 - [X.] - [X.] - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 29. Mai 2008 durch [X.], Dr. Schaffert, [X.] und Dr. [X.] für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das [X.]eil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 14. April 2005 auf-gehoben. Die Berufung der Klägerin gegen das [X.]eil des [X.] - 1. Kammer für Handelssachen - vom 23. März 2004 wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten der Rechtsmittel zu tragen. Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Beklagte bietet über sogenannte Ernährungsberater ein "[X.] Diät- und Ernährungsprogramm" zur Gewichtsreduktion an. 1 - 3 - In ihrem [X.]auftritt vom 22. Juli 2003 wandte sich die Beklagte unter der Überschrift "Der richtige Partner für Sie auf dem Weg in die Zukunft" (Anla-ge [X.], [X.]) an Ärzte und warb für die Vorteile eines "nachfrageorientiert [X.]". Dabei führte sie unter ande-rem aus: 2 "Als Arzt wird Ihnen in der Bevölkerung eine besonders hohe Beratungs-kompetenz zum Themenkomplex 'Gesunde Ernährung' zugesprochen. Mit dem medizinisch gestützten [X.] Diät- und Ernährungsprogramm haben Sie die Möglichkeit, Ihr Leistungsspektrum jenseits der [X.] Tätigkeit durch eine qualifizierte Ernährungsberatung zu erweitern." 3 Unter der Überschrift "Informationen zu Gewerbe und Recht" (Anlage [X.], [X.]) hieß es unter anderem: "Sofern die gewerbliche Ernährungsberatung und die freiberufliche ärztli-che Tätigkeit organisatorisch, wirtschaftlich und rechtlich voneinander ge-trennt durchgeführt werden, steht das ärztliche Berufsrecht einer gewerb-lichen Tätigkeit nicht entgegen. Mit der Trennung ist insbesondere ge-meint, dass die gewerbliche Tätigkeit außerhalb der Sprechstundenzeiten und Behandlungszeiten stattfindet. Darüber hinaus müssen Kassen, Bankkonten sowie Sach- und Arbeitsmittel von Gewerbe und Arztpraxis getrennt verwaltet werden." In steuerrechtlicher Hinsicht sei "insbesondere sicherzustellen, dass – die Kosten für Einrichtung, Räume, [X.], [X.] etc., die sowohl für die [X.] als auch für die Ernährungsberatung anfallen, beiden Unternehmen [X.] zugerechnet werden". 4 In einem von der Beklagten bei Schulungen für Berater verwendeten [X.] (Anlage [X.]) findet sich unter dem Stichwort "Örtliche Trennung" die Angabe: 5 - 4 - "Optimal ist die örtliche Trennung zwischen Arztpraxis und Gewerberaum. Mehrfachnutzung vorhandener Praxisräume unterliegt jedoch keiner Be-schränkung der Berufsordnung. ([X.] in NJW 89/2324)." Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren [X.] e.V., mahnte die Beklagte wegen dieser Werbung ab. Die Beklagte verpflichtete sich daraufhin, es zu unterlassen, bei Ärzten ein Konzept zu bewerben und/oder umzusetzen, das vorsieht, dass Ärzte das "[X.] Diät- und Ernährungspro- gramm" empfehlen und/oder vertreiben, soweit im gesamten Kontext der [X.] oder Umsetzung nicht darauf hingewiesen wird, dass die Empfehlung und/oder die Anwendung und/oder der Vertrieb organisatorisch und zeitlich von der ärztlichen Niederlassung getrennt sein müssen. 6 7 Nach Ansicht der Klägerin verstößt ein Arzt, der gewerbliche Ernäh-rungsberatung in den Räumen seiner Praxis betreibt, gegen § 3 Abs. 2 und § 34 Abs. 5 der Berufsordnung für die Ärztinnen und Ärzte in [X.] (v. 2.9.1998 [[X.]. 10/1998, [X.]], zul. geänd. am 10.4.2007 [[X.]. 5/2007, [X.]25]; im Weiteren: [X.]). Die Beklagte veranlasse durch ihre Werbung Ärzte zu einem solchen berufs- und zugleich wettbewerbswidrigen Verhalten. Die im ersten Rechtszug unterlegene Klägerin hat im Berufungsverfahren zuletzt beantragt, 8 es der Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des [X.] bei Ärzten ein Konzept zu bewerben, das vorsieht, dass Ärzte das [X.] Diät- und Ernährungsprogramm empfehlen und/oder vertreiben, und hierbei den Eindruck zu vermitteln, der Arzt dürfe die Empfehlung und/oder die Anwendung und/oder den Vertrieb des [X.] -Programms ohne eine (auch) räumliche Trennung von der Arztpraxis vornehmen, wenn dies ge-schieht wie in der Anlage [X.], Seite 3 und 4 mit den Überschriften: "Der richtige Partner für Sie auf dem Weg in die Zukunft" und "Informationen zu - 5 - Gewerbe und Recht" und/oder wie im Anhang zu Anlage [X.] "Arbeitsblatt Rechtsgrundlage". Ferner hat die Klägerin von der Beklagten die Bezahlung von [X.] in Höhe von 189 • nebst Zinsen begehrt. 9 Das Berufungsgericht hat der Klage bis auf einen Teil des [X.] stattgegeben ([X.], 230). 10 Die Beklagte, die der Klage entgegengetreten ist, verfolgt mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision ihren Antrag auf Klageabweisung [X.]. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen. 11 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: 12 Der Unterlassungsantrag in der zuletzt gestellten Form sei hinreichend bestimmt und gehe auch nicht zu weit. Seine Begründetheit folge daraus, dass die Beklagte die mit der streitgegenständlichen Werbung angesprochenen Ärzte zu einem gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 3 Abs. 2 [X.] wettbewerbswid-rigen Verhalten anstifte. Das in § 3 Abs. 2 [X.] geregelte Verbot solle [X.], dass das besondere Vertrauen in den Arztberuf zur Verkaufsförderung von Produkten missbraucht werde, die die Patienten nicht notwendigerweise im Zusammenhang mit ihrer Behandlung benötigten, und stelle damit eine zulässi-ge Beschränkung der Berufsausübungsfreiheit dar. Ein unzulässiger Zusam-menhang zwischen gewerblicher und ärztlicher Tätigkeit liege vor, wenn kon-13 - 6 - krete Berührungspunkte zwischen den beiden Tätigkeiten den angesprochenen Verbrauchern den Eindruck nahelegten, der Arzt trete ihnen bei seiner gewerb-lichen Tätigkeit insofern "wie ein Arzt" gegenüber, als er seine Empfehlungen und Ratschläge unvoreingenommen, nur dem gesundheitlichen Wohl der [X.] dienend und unbeeinflusst von kommerziellen Interessen gebe. Die Nutzung der Praxisräume für den Vertrieb eines Diät- und [X.] vermittle einen solchen Eindruck auch dann, wenn die gewerbliche Tätigkeit organisatorisch getrennt und außerhalb der Sprechzeiten stattfinde. Soweit die kommerzielle Orientierung erkannt werde, bestehe die Gefahr, dass das Vertrauen in den Arztberuf Schaden nehme. Dass die als Arzt begründete Vertrauenswürdigkeit auf die an gleicher Stelle ausgeübte Beratungstätigkeit übergreife, sei das Ziel der Werbung der Beklagten, in der auf die in der Bevöl-kerung vorhandene besonders hohe Beratungskompetenz der Ärzte zum The-menkomplex "Gesunde Ernährung" hingewiesen werde. Unstreitig seien bereits zahlreiche Ärzte als [X.] -Diät- und Ernährungsberater in ihren Praxisräumen tätig geworden. Es sei wettbewerbswidrig, dass die Beklagte mit der [X.] Werbung ihren Wettbewerb planmäßig durch die Veranlassung Dritter zur Verletzung der diesen obliegenden Standespflichten zu Lasten rechtstreuer [X.] fördere. Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten sei unter dem Gesichts-punkt der Geschäftsführung ohne Auftrag gegeben und in der geltend gemach-ten Höhe angemessen; der Zinsanspruch sei in der sich aus § 288 Abs. 1 BGB ergebenden Höhe begründet. 14 I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten ist [X.] und führt zur Wiederherstellung des die Klage abweisenden [X.]eils [X.] Instanz. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass die [X.] - 7 - klagte die mit der streitgegenständlichen Werbung angesprochenen Ärzte zu einem berufs- und wettbewerbswidrigen Verhalten veranlasst. 16 1. Das in die Zukunft gerichtete Unterlassungsbegehren der Klägerin, das auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, setzt voraus, dass das beanstandete [X.]verhalten der Beklagten zur [X.] seiner Begehung im Jahr 2003 einen Unterlassungsanspruch begründet hat und dieser auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage noch gegeben ist (st. Rspr.; vgl. [X.], [X.]. v. 20.12.2007 - [X.], [X.], 275 [X.]. 20 = [X.], 356 - [X.] mit Arzneimitteln, m.w.N.). Die nach Ansicht der Klägerin verletzten berufsrechtlichen Bestimmungen in § 3 Abs. 2 und § 34 Abs. 5 [X.] sind inso-weit unverändert geblieben. Für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung sind nunmehr die §§ 3, 4 Nr. 11 UWG einschlägig (vgl. [X.], [X.]. v. 2.6.2005 - I ZR 215/02, [X.], 875, 876 f. = WRP 2005, 1240 - [X.]). Nach dem zum [X.]punkt der streitgegenständlichen Werbung noch geltenden § 1 UWG a.F. kam es darauf an, ob die Beklagte die mit der [X.] angesprochenen Ärzte planmäßig zu Verstößen gegen für diese binden-des Recht aufforderte, um sich durch entsprechende Gesetzesverstöße dieser Ärzte Vorteile gegenüber solchen Wettbewerbern zu verschaffen, die die Rechtsverbindlichkeit der betreffenden Regelung anerkannten (vgl. [X.], [X.]. v. 4.10.1990 - I ZR 299/88, [X.], 540, 542 = [X.], 157 - Gebühren-ausschreibung; [X.]. v. [X.] - I ZR 141/98, [X.], 255, 256 = [X.], 151 - Augenarztanschreiben; [X.] in Hefermehl/[X.]/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 4 Rdn. 11.21). 2. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass die Beklagte mit der streitgegenständlichen Werbung eine Anstiftung der angesprochenen Ärzte zu einem berufswidrigen Verhalten begangen hat. Denn die [X.] verstießen, wenn sie sich wie in der streitgegenständlichen [X.] als zulässig dargestellt verhielten, weder - wie das Berufungsgericht an-genommen hat - gegen § 3 Abs. 2 [X.] noch auch - wie die Klägerin weiterhin geltend gemacht hat - gegen § 34 Abs. 5 [X.]. 18 a) Die Beklagte weist in der von der Klägerin beanstandeten Werbung darauf hin, dass die gewerbliche Ernährungsberatung und die freiberufliche ärztliche Tätigkeit organisatorisch, wirtschaftlich und rechtlich voneinander ge-trennt durchgeführt werden müssen. Das Unterlassungsbegehren der Klägerin wendet sich lediglich dagegen, dass die Werbung der Beklagten nicht darüber hinaus auch eine räumliche Trennung der gewerblichen Ernährungsberatung von der Arztpraxis fordert. Es ist folglich nur begründet, wenn die berufsrechtli-chen Bestimmungen eine solche Trennung erfordern. Dies ist nicht der Fall. b) Nach § 3 Abs. 2 [X.] ist es dem Arzt unter anderem untersagt, im Zu-sammenhang mit der Ausübung seiner ärztlichen Tätigkeit gewerbliche Dienst-leistungen zu erbringen oder erbringen zu lassen, soweit diese nicht wegen ih-rer Besonderheiten notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie sind. Bei der Auslegung des für den Anwendungsbereich der Norm maßgeblichen Be-griffs des Zusammenhangs ist neben der hinter der Regelung stehenden Ge-meinwohlerwägung auch die Reichweite des Grundrechts der Berufsfreiheit gemäß Art. 12 [X.] zu berücksichtigen. Das in § 3 Abs. 2 [X.] bestimmte Verbot dient der Trennung merkantiler Gesichtspunkte vom Heilauftrag des Arztes. Der Patient soll darauf vertrauen können, dass sich der Arzt nicht von [X.] Interessen, sondern ausschließlich von medizinischen Notwendigkeiten [X.] lässt (vgl. [X.] GRUR 2003, 966, 967 = [X.], 1209 zur Werbung eines Zahnarztes im [X.]; [X.] [X.], 875, 876 - [X.]; [X.] in [X.]/[X.], Kommentar zur Musterberufsordnung der 19 - 9 - [X.] Ärzte, 4. Aufl., § 3 Rdn. 2). Das Verbot in § 3 Abs. 2 [X.] beugt da-mit der gesundheitspolitisch unerwünschten Kommerzialisierung des [X.] vor und ist daher nur insoweit gerechtfertigt, als vernünftige Zwecke des Ge-meinwohls dies erfordern und den seinen Beruf ausübenden Arzt nicht über-mäßig oder unzumutbar treffen (vgl. [X.]E 85, 248, 260 = NJW 1992, 2341). Bei der Bestimmung der Reichweite des Verbots ist insbesondere zu beachten, dass mit ihm nicht unmittelbar bestehenden Gesundheitsgefahren begegnet werden soll, sondern lediglich langfristig negative Rückwirkungen auf die medi-zinische Versorgung durch eine Kommerzialisierung des [X.] verhindert werden sollen. Es ist daher grundsätzlich eine enge Auslegung des in § 3 Abs. 2 [X.] enthaltenen Verbotstatbestands geboten (vgl. [X.] [X.], 875, 876 - Diabetesteststreifen). c) Bei der Beurteilung der Frage, ob die von der Beklagten den ange-sprochenen Ärzten vorgeschlagene gewerbliche Betätigung bei Verwendung der eigenen Praxisräume notwendigerweise berufsrechtswidrig ist, ist außer-dem in Rechnung zu stellen, dass Ärzten eine gewerblich-unternehmerische Tätigkeit auf dem Gebiet des [X.] grundsätzlich nicht untersagt ist (vgl. [X.]E 71, 183, 195, 196 = GRUR 1986, 387, 390; [X.], [X.]. v. 26.4.1989 - I ZR 172/87, [X.], 601 = WRP 1989, 585 - Institutswerbung). Dem Arzt ist daher gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 [X.] neben der Ausübung seines Be-rufs die Ausübung einer anderen Tätigkeit nicht grundsätzlich verboten, son-dern im Grundsatz erlaubt und nur dann untersagt, wenn die Tätigkeit mit den ethischen Grundsätzen des ärztlichen Berufs nicht vereinbar ist. Ebenso ist dem Arzt die Hergabe seines Namens in Verbindung mit einer ärztlichen Be-rufsbezeichnung für gewerbliche Zwecke nach § 3 Abs. 1 Satz 2 [X.] nicht schlechthin, sondern nur dann verboten, wenn dies in unlauterer Weise ge-schieht. Dementsprechend ist die Klägerin auch nicht gegen das von der [X.] - 10 - klagten beworbene und vertriebene, Ärzte mit einbeziehende Geschäftsmodell als solches, sondern allein gegen dessen Durchführung in den Praxisräumen des jeweils mit eingebundenen Arztes vorgegangen. 21 d) Danach wäre ein die Berufsrechtswidrigkeit des Verhaltens der Ärzte gemäß § 3 Abs. 2 [X.] begründender Zusammenhang nur dann zu bejahen, wenn anzunehmen wäre, dass gerade von der Abhaltung der [X.] in den Praxisräumen des Arztes eine nicht gänzlich unerhebliche Wirkung in Richtung auf eine gesundheitspolitisch unerwünschte Kommerziali-sierung des [X.] ausgehen wird. Das ist aber nicht der Fall. Die Beklagte wendet sich mit ihrem "[X.] Diät- und Ernährungspro- gramm" zur Gewichtsreduktion an diejenigen - weiten - Teile der Bevölkerung, die mit Übergewicht zu kämpfen haben. Diesen ist geläufig, dass Übergewicht zwar nicht stets krankhaft ist, eine Ernährungsberatung mit dem Ziel der [X.] aber sinnvollerweise auch die insoweit gewonnenen medizini-schen Erkenntnisse berücksichtigen sollte. Eine solche Beratung wird daher - zumal im Hinblick darauf, dass entsprechende Beratungsaktionen bereits in der Vergangenheit wiederholt von Krankenkassen und Gesundheitsämtern durchgeführt worden sind - als sinnvoll und nicht ungewöhnlich empfunden. Die betreffenden Personen werden die Mitwirkung von Ärzten an dem von der [X.] angebotenen Diät- und Ernährungsprogramm daher nach der Lebens-erfahrung nicht als Anzeichen dafür ansehen, dass sich die Ärzte inzwischen zunehmend als Gewerbetreibende verstehen und ihr Verhalten dementspre-chend nicht mehr in erster Hinsicht an den gesundheitlichen Interessen ihrer Patienten, sondern an ökonomischen Erfolgskriterien ausrichten. Dies gilt auch dann, wenn die Beratung durch den Arzt in dessen Praxisräumen erfolgt. 22 - 11 - e) Die Klage ist auch nicht, wie die Revisionserwiderung unter Hinweis auf den entsprechenden vorinstanzlichen Vortrag der Klägerin geltend macht, aus § 34 Abs. 5 [X.] begründet. Danach ist es dem Arzt nicht gestattet, Patien-ten ohne hinreichenden Grund an bestimmte Apotheken, Geschäfte oder Anbie-ter von gesundheitlichen Leistungen zu verweisen. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, zielen das Klagebegehren und insbesondere der von der Klägerin gestellte Unterlassungsantrag nicht darauf ab, die mögliche Veran-lassung einer Verweisung von Patienten durch die mit der streitgegenständli-chen Werbung angesprochenen Ärzte an die Beklagte zu unterbinden. 23 3. Da nach allem der von der Klägerin geltend gemachte [X.] nicht gegeben ist, steht der Klägerin auch kein Anspruch auf Ersatz von Abmahnkosten zu. 24 - 12 - II[X.] [X.] beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 ZPO. [X.] Büscher Schaffert

Kirchhoff [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 23.03.2004 - 12 O 563/03 - [X.], Entscheidung vom 14.04.2005 - 6 [X.]/04 -