Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.10.2002, Az. 1 StR 234/02

[X.] DES VOLKESURTEIL1 [X.]vom23. Oktober 2002in der Strafsachegegenwegen Mordes u. [X.] 2 -Der 1. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 23. [X.], an der teilgenommen haben:[X.] am [X.] Dr. Schäferund [X.] am [X.] [X.], Dr. [X.], [X.], [X.],Oberstaatsanwalt beim [X.] ,[X.]als Vertreter der [X.] Rechtsanwalt ,2. Rechtsanwalt ,3. Rechtsanwalt als Verteidiger,Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 3 -- 4 -Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 27. September 2001 mit den Feststellungenaufgehoben.Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurge-richt zuständige [X.] des [X.] zurückverwiesen.Von Rechts wegenGründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen Mordes sowie wegen [X.] in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu lebenslangerFreiheitsstrafe als Gesamtstrafe verurteilt. Die Revision des Angeklagten [X.] und beanstandet die Verletzung sachlichen Rechts. [X.], mit der die Einnahme eines Augenscheins in Abwesenheit [X.] beanstandet wird (§ 338 Nr. 5 StPO) greift durch und führt zurAufhebung des Urteils in vollem Umfang.[X.] Nach den Feststellungen des [X.] wurde [X.] September 1991 in [X.] durch den Angeklagten und unbekannte [X.] in einen Hinterhalt gelockt und durch mehrere Messerstiche getötet. Das[X.] hat den Angeklagten im wesentlichen aufgrund einer [X.] überführt erachtet. Diese stützt sich unter anderem auf Blutspuren an einemTaschentuch, das sich unmittelbar neben dem Opfer fand und an dem Blut so-- 5 -wohl des Opfers als auch des Angeklagten sowie Nasensekret des Angeklag-ten haftete; weiter stützt die [X.] die Beweisführung auf [X.] Angeklagten, die sich an einer am Tatort aufgefundenen Kunsthaarperückebefanden. Die Kammer hat mittäterschaftlich begangenen [X.] (Fall 1).In der Nacht vom 26. auf den 27. Januar 1992 lockten der [X.] weitere Personen die Zugehfrau der Zeugin [X.], die [X.] , in [X.] unter einem Vorwand in ein Fahrzeug und [X.] auf einen Waldweg. Sie verdächtigten sie, der Zeugin [X.] 50.000 DM Bargeld gestohlen zu haben. Um die Zeugin [X.]einzu-schüchtern und unter Druck zu setzen, zog der Angeklagte ihr eine Plastik-frischhaltetüte über den Kopf und drehte diese seitlich am Hals der Frau so zu,daß sie [X.] bekam. Da diese trotz Todesangst weiter ihre [X.] am Abhandenkommen des Geldbetrages beteuerte, wiederholte [X.] unter Mitwirkung zweier Mittäter sein Vorgehen noch zwei [X.], wobei er jeweils neue [X.] verwendete. Das gesamte [X.] zog sich über Stunden hin. Dabei würgte der Ange-klagte das Opfer auch mit der Hand am Hals, um seiner "Befragung" mehrNachdruck zu verleihen. Nachdem der Angeklagte und die an dem Vorgehenbeteiligte Zeugin [X.] erwogen hatten, ihr Opfer in Lagerräume einzu-sperren, nahmen sie es mit in eine Wohnung, wo es sich auf dem [X.] zu legen hatte. Die Türen wurden versperrt und ein Bewacher im Fen-sterbereich plaziert. Frau [X.] entschloß sich gegen Morgen zu einerverzweifelten Flucht. Sie sprang aus der Wohnung im zweiten Stock auf einenneun Meter tiefer gelegenen Gehweg, wo sie aufschlug und schwerste Verlet-zungen davontrug. Das [X.] hat das Handeln des Angeklagten als ge-fährliche Körperverletzung und Freiheitsberaubung gewürdigt (Fall 2).- 6 -- 7 -I[X.] Die Revision ist begründet.1. Der Beschwerdeführer macht mit Erfolg den absoluten Revisions-grund des § 338 Nr. 5 StPO geltend. Er trägt vor, während der Entfernung [X.] aus dem Sitzungssaal (gemäß § 247 StPO) für die Dauer [X.] der Zeugin [X.] habe die [X.] auch drei Licht-bildblätter in Augenschein genommen und damit [X.] erhoben. Dies seivom [X.] nicht gedeckt gewesen. Die Augenscheinsein-nahme sei weder zuvor noch später in Gegenwart des Angeklagten [X.] durchgeführt worden.Die Rüge greift durch. Der [X.] ist durch das Protokoll [X.] erwiesen. Dessen absolute Beweiskraft (§ 274 StPO) hin-dert den Senat an einem freibeweislichen Rückgriff auf die dienstliche Äuße-rung des Vorsitzenden der [X.], derzufolge der Zeugin [X.] die in Rede stehenden Lichtbilder lediglich im Wege eines [X.] vorgehalten worden seien.a) Im Protokoll der Hauptverhandlung ist der Vorgang, der Grund [X.] ist, wie folgt festgehalten: "Sodann wurden Blatt 3594, 4038,4039 d.A. in Augenschein genommen und der Zeugin vorgehalten, die sich [X.] äußerte." Wenig später heißt es: "Sodann wurde Blatt 3629 d.A. in [X.] genommen und der Zeugin vorgehalten, die sich hierzu äußerte." [X.] bezieht sich auf die [X.] 3594, 4039 und 3629. Diehier maßgebliche Protokollierung gebraucht den rechtstechnischen und sach-beweislichen Begriff des Augenscheins (vgl. § 86 StPO) und erwähnt [X.] Vorhalt. Angesichts dessen muß der Senat dem Protokoll sicher entneh-men, daß hier tatsächlich auch eine [X.]erhebung stattgefunden hat.Wegen der absoluten Beweiskraft des Protokolls ist ein Gegenbeweis durch- 8 -eine dienstliche Äußerung eines Verfahrensbeteiligten nicht möglich. Die [X.] belegt überdies, daß die in Rede stehende [X.]seinnahme nicht [X.] in Gegenwart des [X.] worden ist. Der dahingehende Vortrag der Revision wird zudem von [X.], die eine Gegenerklärung nicht abgegeben hat, und vondem Vorsitzenden der [X.] in dessen dienstlicher Äußerung nicht [X.] gestellt. Da der Beschluß über die Ausschließung des Angeklagten fürdie Dauer der Vernehmung der Zeugin [X.] die [X.]erhebungdurch Augenscheinseinnahme nicht erfaßt, hat somit ein Teil der [X.] in Abwesenheit einer Person stattgefunden, deren Anwesenheit [X.] grundsätzlich vorschreibt (§ 338 Nr. 5, §§ 230, 247 StPO).b) Der Senat sieht keinen tragfähigen Grund, die Rechtsprechung des[X.]es zum absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 6 StPO fürden Fall des Ausschlusses der Öffentlichkeit während der Dauer einer Zeugen-vernehmung auf die hier gegebene Verfahrenslage zu übertragen. [X.] zufolge umfaßt ein solcher [X.] auch alleVerfahrensvorgänge, die mit der Vernehmung in enger Verbindung stehen odersich aus ihr entwickeln und die daher zu diesem Verfahrensabschnitt gehören(sogenannte Zusammenhangsformel; in diese Richtung der 5. Strafsenat des[X.] NStZ 2002, 384; vgl. [X.]/[X.] StPO 50. Aufl. § 172GVG Rdn. 17 m.w.N.; [X.] in Festschrift für [X.], 206 ff.). [X.] es - anders als beim Ausschluß der Öffentlichkeit - um den [X.] dessen grundsätzlich unschmälerbares Recht auf Anwesenheit bei derBeweiserhebung und auf rechtliches Gehör. In diese verfahrensrechtliche Po-sition darf nur eingegriffen werden, wenn und soweit der Ausschließungsbe-schluß auf gesetzlicher Grundlage [X.] 9 -c) Die Rüge gibt allerdings erneut Anlaß darauf hinzuweisen, daß [X.] eines Augenscheinsobjekts als Vernehmungsbehelf im Verlaufeeiner Zeugenvernehmung - ebenso wie der Vorhalt von Urkunden - nicht derAufnahme in die Sitzungsniederschrift bedarf. Wenn sich eine [X.] richtigerweise darauf beschränkt, nur die förmliche Erhebung eines[X.]es als Verlesung einer Urkunde oder Einnahme eines [X.]s wiederzugeben, ist sie erheblich kürzer und weniger mißverständlich(so schon [X.], 522, 523).2. Der absolute Revisionsgrund führt hier zunächst zur Aufhebung [X.] des Angeklagten im Falle zum Nachteil [X.] (Fall 2), [X.] es darauf ankommt, ob das Urteil tatsächlich auf dem Verfahrensfehlerberuhen kann. Das entspricht dem Wesen der absoluten Revisionsgründe unddem Willen des Gesetzgebers. Der absolute Revisionsgrund ergreift aber auchdie Verurteilung des Angeklagten wegen Mordes zum Nachteil L. (Fall 1).a) Der [X.] hat in zurückliegender [X.] hervorgehoben,daß ein Urteil auch bei Vorliegen eines absoluten Revisionsgrundes lediglich indem Umfang aufgehoben werden muß, in dem dieser Revisionsgrund sichauswirken konnte. So kann etwa eine weitere Verurteilung, die einen abtrenn-baren Teil der Entscheidung darstellt, von dem Verfahrensfehler nicht betroffensein (vgl. Senat, Beschluß vom 2. Juli 1974 - 1 [X.]; [X.], [X.] 10. Dezember 1975 - 2 [X.]; [X.] GA 1975, 283; [X.] 1981, 3).Diese Einschränkung des [X.] bei Vorliegen eines absolutenRevisionsgrundes, der einen abtrennbaren Teil der Entscheidung betrifft, gehtauf die Rechtsprechung des [X.] zurück ([X.], 16, 19; 53, 199,202; 69, 253, 256). Diese gründet auf der Überlegung, daß beim Vorliegen ei-nes absoluten Revisionsgrundes das Urteil "als auf der Verletzung des [X.] -zes beruhend anzusehen" ist, damit aber über den Umfang, in dem das [X.] ist, allein noch nicht entschieden ist. Der Umfang der Aufhebungist in der Vorschrift des § 353 Abs. 1 StPO angesprochen ("Soweit die Revisionfür begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben"). Aus [X.] systematischen Zusammenwirken ergibt sich, daß die Vorschrift über dieabsoluten Revisionsgründe (§ 338 StPO) nicht verlangt, daß beim [X.] der dort aufgeführten Revisionsgründe das Urteil stets in vollem [X.] werden müßte, d.h. ohne Rücksicht darauf, ob der [X.] den einen oder anderen mehrerer Verfahrensgegenstände oder etwa nurdie Rechtsfolgenfrage betrifft (vgl. [X.], 16, 19; 53, 199, 202).b) Die Augenscheinseinnahme in Abwesenheit des Angeklagten betrafhier allerdings auch den Verfahrensgegenstand des Mordes zum [X.]in [X.]. Das erhellt sich aus der Beweiswürdigung des Landge-richts. Diese stellt zwar maßgeblich auf objektive Beweismittel ab, indem siedie DNA-Analyse aufgrund von Blut-, Haar- und Nasensekretspuren am Tatortbewertet. Die [X.] nimmt aber zu ihrer Überzeugungsbildung hinzu,daß [X.] und Angeklagter "nicht in zwei verschiedenen Welten lebten",sondern in Beziehung zueinander gebracht werden könnten ([X.]). [X.] Angeklagter hätten dem selben Kreis innerhalb der "Gruppierung mit demKristalli-sationspunkt der Firma [X.] des R. B. und der zentralen Figurdes [X.]. N. " angehört. Einer Zeugenaussage zufolge sollte es in früherer[X.] zu einem Mordauftrag [X.] gegen [X.]gekommen sein ([X.] auf dem Lichtbildblatt 2936 befindliche Bild eines gewissen [X.], das inAbwesenheit des Angeklagten in Augenschein genommen wurde, berührt [X.] und persönliche Umfeldverflechtung zwischen Täter und Opfer.Das ergibt sich aus der Schilderung der Kontakte an verschiedenen Stellen des- 11 -Urteils. Schließlich beginnt die [X.] ihre Beweiswürdigung zum Mord-fall mit dem Hinweis, die Überführung des Angeklagten hinsichtlich der Tat zumNachteil [X.]beruhe auf den nachfolgend dargestellten Beweiserhebungen([X.]). Unter diesen erwähnt sie dann auch die Vernehmung der Geschä-digten des anderen Falles (Entführungsfall), der Zeugin [X.]. Diese hatnach den nämlichen Ausführungen in der Beweiswürdigung zum [X.], der Angeklagte habe sich in der Wohnung der Zeugin [X.] desöfteren im Schlafzimmer im Bett befunden und sich auch völlig ungeniert nacktvor ihr durch die Wohnung bewegt, als sie mit ihrer Tätigkeit als [X.] in der Wohnung begonnen habe. In ähnlicher Weise habe sie den [X.] etwa ein Jahr zuvor im Haushalt des damals in [X.] lebenden ame-rikanischen Exilrussen [X.]erlebt, wo der Angeklagte wohl auch zeitweisegewohnt habe ([X.] 54).Damit betraf die Augenscheinseinnahme nach Auffassung des Senatsauch die Beweisaufnahme im Mordfall. Auch dieser ist daher als an sich selb-ständiger Verfahrensgegenstand vom absoluten Revisionsgrund des § [X.]. 5 StPO erfaßt.3. Danach ist es nicht mehr entscheidungserheblich, daß auch die [X.] aus § 261 StPO begründet wäre. Denn die [X.] hat - wiedie Revision zutreffend vorträgt - zwei Farblichtbilder von einer in Unterbre-chung der Hauptverhandlung durchgeführten polizeilichen [X.] ("[X.]") des Angeklagten mit der Zeugin[X.] im Urteil als in Augenschein genommen verwertet ([X.] 87), oh-ne daß ein solcher Augenschein tatsächlich in der Hauptverhandlung [X.] hat, wie das Protokoll der Hauptverhandlung beweist. Zwar geht diedienstliche Äußerung des Vorsitzenden der [X.] hierzu dahin, die- 12 -Kammer habe sich lediglich im Freibeweisverfahren von der Dokumentation [X.] vergewissert; einen Augenschein habe sie ihrem Urteilnicht zugrunde gelegt. Dem steht indessen die klare Fassung der Urteilsgründeentgegen. Diese beweisen, daß die [X.] die Lichtbilder mit sachbe-weislicher Wirkung bei ihrer Beweiswürdigung verwendet hat. Es heißt dort ([X.]. 87): "Das Schwurgericht hatte Gelegenheit, sich durch [X.] beiden gefertigten Farblichtbilder von Durchführung und Ergebnis [X.] einen Eindruck zu verschaffen. Es bestand sonachkein Zweifel daran, daß die Zeugin den Angeklagten zu Recht als Mittäter [X.] ihr begangenen Straftat bezeichnete". Daraus ergibt sich, daß sich dieKammer ihre Überzeugung von der ordentlichen Durchführung der Wahlge-genüberstellung, deren Ergebnis sie durch Zeugenvernehmung eines Polizei-beamten eingeführt hat, auch auf der Grundlage der Lichtbilder gebildet hat.Sie hatte "sonach" keine Zweifel an der Identifizierung. Ein Beruhen der [X.] im Falle zum Nachteil [X.] kann daher nichtsicher ausgeschlossen werden, zumal die [X.] die [X.] ihr Ergebnis, eben aber auch die Lichtbilder, in ihrer Beweiswürdigungausdrücklich anführt. Das spricht dafür, daß sie meinte, für ihre Überzeu-gungsbildung auch darauf abstellen zu müssen. Ein Beruhen der [X.] Angeklagten im Mordfall auf diesem Verfahrensmangel hätte allerdingsnaheliegenderweise ausgeschlossen werden können.4. Nach allem kommt es auch nicht mehr darauf an, daß das Urteil des[X.] einen sachlich-rechtlichen Fehler nicht erkennen läßt, namentlichdie Annahme von Mittäterschaft bei dem Mord zum Nachteil [X.]rechtsfeh-lerfrei begründet ist. Aus den objektiven Spuren, namentlich den Haaren [X.] an der beim Opfer gefundenen Kunsthaarperücke und den Spu-ren des eigenen Blutes und von Nasensekret des Angeklagten sowie des Blu-- 13 -tes des Opfers an einem Taschentuch, konnte die Kammer in Verbindung mitweiteren Beweisanzeichen auf ein Maß der Beteiligung des Angeklagten ander Tat schließen, das ihn ohne weiteres als Mittäter erscheinen läßt. Die dafürgegebene Begründung wäre hinreichend tragfähig, die Beweiswürdigung nichtdeshalb lückenhaft, weil andere, nur denkmögliche Abläufe nicht ausdrücklicherwogen worden sind.5. Wegen des Vorliegens eines das gesamte Urteil betreffenden abso-luten Revisionsgrundes muß die Sache in vollem Umfang neu verhandelt undentschieden werden.[X.] [X.] [X.] [X.]Nachschlagewerk: ja[X.]St: neinVeröffentlichung: [X.] §§ 338, 353 Abs. 1Zum Aufhebungsumfang bei Vorliegen eines absoluten Revisionsgrundes.[X.], Urteil vom 23. Oktober 2002 - 1 [X.] - LG [X.] I- 14 -