Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.01.2007, Az. 4 StR 394/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES Urteil 4 [X.] vom 18. Januar 2007 in der Strafsache gegen wegen schweren Raubes u.a.- 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 18. Januar 2007, an der teilgenommen haben: Vorsitzende [X.]in am [X.] [X.], [X.] am [X.] Maatz, Prof. Dr. [X.], [X.]in am [X.] [X.], [X.] am [X.] [X.]

als beisitzende [X.], Staatsanwalt

als Vertreter der [X.], Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 31. Mai 2006 im Ausspruch über den Wertersatzverfall aufgehoben. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen. 3. Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-gen. Von Rechts wegen Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen schweren Raubes in [X.] mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von vier [X.] und sechs Monaten verurteilt. Außerdem hat es gegen ihn den Verfall von Wertersatz in Höhe eines Betrages von 5.000 • angeordnet. Die auf die Sach-rüge gestützte Revision des Angeklagten führt lediglich zur Aufhebung der [X.]. Im Übrigen erweist sich das Rechtsmittel als unbegründet. 1 1. Die Nachprüfung des Urteils hat zum Schuldspruch keinen durchgrei-fenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. [X.] Erörte-rung bedarf lediglich die Verurteilung des Angeklagten wegen schweren [X.] (§ 250 Abs. 1 [X.]. [X.]). 2 - 4 - a) Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen drang der Ange-klagte mit vier weiteren unbekannt gebliebenen Mittätern auf Grund eines ge-meinsam gefassten [X.]es in eine Spielhalle mit Internetcafé ein, um sich dort [X.] unter anderem unter Einsatz von Gewalt gegen die in den Räumen an-wesenden Personen [X.] stehlenswerte Gegenstände zu verschaffen. Im Verlauf des Überfalls drückte einer der Täter dem an einem Spielautomaten stehenden [X.]von hinten einen zu diesem Zweck mitgeführten Metallgegen-stand an den Hals, um ihn einzuschüchtern und von jeder Gegenwehr abzuhal-ten. [X.]hatte den Eindruck, er werde mit einer (Schuss-) Waffe bedroht, so dass er sich aus Angst weder umdrehte noch Widerstand leistete. Anschließend schoben die Täter ihn in einen Toilettenraum und nahmen ihm die Geldbörse, in der sich 30 • befanden, und ein Mobiltelefon weg. In ähnlicher Weise verfuhren die Täter mit dem die Aufsicht in der Spielhalle führenden [X.]. [X.]wurde zunächst geschlagen und zu Boden gestoßen. Dort fixierten die Täter ihn und zogen ihm sein T-Shirt so vor das Gesicht, dass er nichts mehr sehen konnte. Sodann hielt ihm einer der Täter wiederum einen metallischen Gegenstand an den Kopf, wobei die Drohung fiel, man werde —ihm das Licht ausknipsenfi. Im [X.] brachen die Täter unter anderem die Kasse des [X.] auf, aus der sie 900 • entnahmen. Der Wert der [X.] belief sich auf mindestens 5.000 •. Vor Verlassen des [X.] fesselte der Angeklag-te den Geschädigten [X.] an den Beinen und Unterarmen mit Paketklebe-band von ca. 4 bis 5 cm Breite, das einer der Täter zuvor in einem Regal des Internetcafés vorgefunden hatte. 3 b) Das [X.] hat die Voraussetzungen des Qualifikationstatbe-standes des § 250 Abs. 1 [X.]. [X.] für erfüllt angesehen und dies damit begründet, dass es sich bei dem von den [X.] mitgeführten metalli-schen Gegenstand um ein Werkzeug im Sinne dieser Bestimmung gehandelt 4 - 5 - habe, von dem schließlich entsprechend dem zuvor gefassten [X.] auch Gebrauch gemacht worden sei. Es könne dahinstehen, ob dieser Gegenstand objektiv gefährlich war, da auch so genannte [X.] dem Tatbestand des § 250 Abs. 1 [X.]. [X.] unterfielen. Voraussetzung sei lediglich, dass das Werkzeug bei seiner Verwendung für das Opfer eine erhebliche Be-drohungswirkung entfaltet. Dies sei hier der Fall gewesen, da die Tatopfer den metallisch kalten Gegenstand, dessen Beschaffenheit sie nicht hatten erkennen können, für eine (Schuss-) Waffe gehalten und die von ihm ausgehende Bedro-hung ernst genommen hatten. c) Die rechtliche Bewertung des Tatgeschehens als schwerer Raub nach § 250 Abs. 1 [X.]. [X.] hält, wenn auch nicht in der Begründung, so doch im Ergebnis, rechtlicher Nachprüfung stand. 5 aa) Der [X.] des § 250 Abs. 1 [X.]. [X.] setzt nach der Neuregelung durch das 6. Strafrechtsreformgesetz im Jahre 1998 voraus, dass der Täter oder ein anderer Beteiligter am Raub —sonst ein Werkzeug oder Mittelfi bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden. So-wohl aus dem klaren Wortlaut der Vorschrift als auch aus dem systematischen Zusammenhang zu der unmittelbar vorausgehenden Regelung in der [X.]. a der Bestimmung, in der [X.] ohne das Erfordernis einer Verwendungs-absicht [X.] das Mitführen einer Waffe oder eines anderen gefährlichen Werk-zeugs als [X.] dient, folgt, dass von § 250 Abs. 1 [X.]. [X.] grundsätzlich alle Gegenstände erfasst werden, die als Mittel zur Überwindung des Widerstands des [X.] mittels Gewalt oder Drohung geeignet sind, also auch so genannte [X.], das heißt Gegenstände, die objektiv ungefährlich sind und deren Verletzungstauglichkeit lediglich vorge-6 - 6 - täuscht wird (h.M., vgl. nur [X.]/[X.], StGB 54. Aufl. § 250 Rdn. 10 und § 244 Rdn. 11 mit zahlr. Nachw.; in diesem Sinne auch die [X.], vgl. Bericht des Rechtsausschusses [X.]. 13/9064 S. 18). Soweit im Schrifttum zur Rechtslage vor dem Inkrafttreten des [X.] zur Vorgängervorschrift des § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB a.F. überwiegend eine Gegenauffassung vertreten worden ist (vgl. die Nachweise bei [X.] in [X.] § 250 Rdn. 19 und 23), wird diese daher weitgehend nicht mehr aufrecht-erhalten (vgl. hierzu [X.] aaO Rdn. 20 und 24; [X.] in [X.]/[X.], StGB 27. Aufl. § 250 Rdn. 15 und § 244 Rdn. 12 ff). [X.]) Allerdings findet sich in den Gesetzesmaterialien zur Neuregelung des § 250 Abs. 1 [X.]. [X.] durch das 6. Strafrechtsreformgesetz der Hinweis, es werde davon ausgegangen, dass die einschränkende neuere Rechtsprechung des [X.] ([X.], 116, 117 bis 119 [—Plas-tikrohrfi] und [X.], 184 [—[X.]]) —auch bei der Auslegung von § 250 Abs. 1 [X.]abe b Beachtung finden [X.] ([X.]. aaO). In der zuerst genannten Entscheidung [X.], 116 hat der [X.] [X.] seine bereits zu § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB a.F. bestehende Rechtspre-chung, nach der auch [X.] von dieser Bestimmung erfasst wurden, nochmals bestätigt. Namentlich vor dem Hintergrund der damaligen hohen Min-deststrafe des § 250 Abs. 1 StGB a.F. von fünf Jahren Freiheitsstrafe hat er jedoch im [X.] die Einschränkung vorgenommen, dass nur solche [X.] erfasst werden, die unter den konkreten Umständen ihrer geplanten Anwendung aus der Sicht des [X.] ohne weiteres geeignet sind, bei dem Op-fer den Eindruck hervorzurufen, der Gegenstand könne zur Gewaltanwendung verwendet werden und deshalb gefährlich sein. Er hat dies bei einem kurzen gebogenen Plastikrohr von ca. 3 cm Durchmesser verneint, das der Täter der-gestalt unter der Jacke trug, dass diese ausbeulte und so der von ihm gewollte 7 - 7 - Eindruck entstand, es handle sich um eine Schusswaffe. Das Plastikrohr habe einer Waffe nicht ähnlich gesehen. Erst der zusätzliche Hinweis —bin bewaffnetfi habe dem Tatopfer den Eindruck vermittelt, dass ihm von einer Waffe Gefahr drohe. Dessen Einschüchterung sei daher maßgeblich durch Täuschung und nicht durch das mitgeführte Werkzeug oder Mittel bewirkt worden. In der weite-ren angeführten Entscheidung hatte der erkennende Senat darüber zu befin-den, ob ein Lippenpflegestift (—[X.]), den der Täter dem Opfer mit einem der Enden gegen den Rücken gedrückt hatte und den dieses für die Spitze eines Messers, einer Schere oder eines sonstigen gefährlichen Gegenstandes hielt, ein taugliches Tatmittel im Sinne des § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB a.F. darstellt. Er hat dies im [X.] an die tragenden Gründe der Entscheidung [X.], 116 verneint und in Fortführung der dort entwickelten Grundsätze ausgespro-chen, dass jedenfalls dann, wenn der Gegenstand schon nach seinem äußeren Erscheinungsbild offensichtlich ungefährlich ist und deshalb nicht geeignet ist, mit ihm [X.] etwa durch Schlagen, Stoßen, Stechen oder ihn ähnlicher Weise [X.] auf den Körper eines anderen in erheblicher Weise einzuwirken, eine Anwen-dung des § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB a.F. nicht in Betracht kommt. [X.] sich der Täter eines solchen Gegenstandes bei der Tat zur ausdrücklichen oder konkludenten Drohung, so stehe die Täuschung so sehr im Vordergrund seiner Anwendung, dass die Qualifizierung als Werkzeug oder Mittel im Sinne dieser Bestimmung verfehlt wäre. Diese Grundsätze hat der Senat in der Folge in [X.] Entscheidungen zur Anwendung gebracht (vgl. Senatsbeschlüsse vom 20. Juni 1996 [X.] 4 StR 175/96, [X.], 356 [—[X.]], vom 22. Okto-ber 1996 [X.] 4 StR 506/96, [X.], 129, 130 [—[X.]] und vom 9. September 1997 [X.] 4 StR 423/97, [X.], 38 [—[X.]]). cc) Der Senat folgt [X.] ungeachtet der Frage einer Bindung - dem —[X.] in den Gesetzesmaterialien (so bereits Senatsbeschluss vom 12. 8 - 8 - Januar 1999 - 4 StR 705/98, [X.], 188). Er verkennt nicht, dass die ge-nannte Einschränkung mit der Systematik des § 250 Abs. 1 [X.]. a und [X.]. [X.] schwer vereinbar ist, da sie nicht - wie es der Wortlaut des § 250 Abs. 1 [X.]. [X.] nahe legt - ausschließlich auf die vom Täter vorgestellte, beim Opfer herbeizuführende Zwangswirkung abstellt. [X.] erscheint eine restriktive Auslegung von § 250 Abs. 1 [X.]. [X.] auch angesichts der gegenüber dem alten Rechtszustand abgesenkten Mindeststrafe von drei Jahren Freiheitsstrafe - im Vergleich zu dem Strafrah-men des Grundtatbestandes in § 249 StGB (ein Jahr bis fünfzehn [X.]) - nach wie vor sachgerecht, wenn die Zwangswirkung beim Opfer zwar mittels eines Gegenstandes, maßgeblich jedoch durch Täuschung hervor-gerufen werden soll. In welchem Verhältnis diese beiden Elemente wirksam werden, kann im Einzelfall schwierig zu beurteilen sein. Grenzfälle sind unver-meidbar, so dass sich allgemeine [X.], die allen denkbaren Fallgestaltungen voll gerecht werden, kaum finden lassen. Jedenfalls wird aber regelmäßig davon auszugehen sein, dass bei Verwendung eines objektiv er-sichtlich ungefährlichen Gegenstandes, den das Opfer nicht oder nur unzurei-chend sinnlich wahrnehmen kann (und soll), das Täuschungselement im [X.] steht. Entsprechend dem gesetzgeberischen Willen erscheint es [X.] weiterhin gerechtfertigt, solche Gegenstände, die bereits nach ihrem äuße-ren Erscheinungsbild offensichtlich ungefährlich sind, vom Anwendungsbereich des [X.]es des § 250 Abs. 1 [X.]. [X.] auszu-nehmen (im Ergebnis ebenso [X.] aaO § 244 Rdn. 13; [X.] aaO § 250 Rdn. 24; [X.] in [X.], StGB § 250 Rdn. 45; [X.] NJW 1998, 2861, 2865; [X.] JR 1998, 357, 359). Die teilweise im Schrifttum hiergegen angeführten [X.] (vgl. hierzu die Darstellung bei [X.]/[X.] aaO § 250 Rdn. 11) rechtfertigen keine andere Sichtweise. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beurteilung des äußeren Erscheinungsbildes eines - 9 - Gegenstandes, die hier aus der Sicht eines objektiven Betrachters und nicht etwa aus der des [X.] zu erfolgen hat (zutreffend [X.] aaO § 250 Rdn. 44 a.E., vgl. auch Senat, [X.] 1990, 546, 547), die Tatrichter vor größeren Schwierigkeiten stellen wird. [X.]) Nach Maßgabe der vom Senat in der Entscheidung NStZ 1997, 184 (—[X.]) und den oben genannten Nachfolgeentscheidungen aufgestellten Grundsätzen stellt der vom Angeklagten und seinen Mittätern mitgeführte [X.] kein taugliches Werkzeug oder Mittel im Sinne des § 250 Abs. 1 [X.]. [X.] dar. Nachdem das [X.] zu dessen näheren Be-schaffenheit keine Feststellungen treffen konnte, ist zu Gunsten des Angeklag-ten davon auszugehen, dass es sich um einen Gegenstand, etwa um ein dün-nes Metallrohr oder einen Metallstift, handelte, der bei objektiver Betrachtung nach seinem äußeren Erscheinungsbild offensichtlich ungefährlich war. Soweit in der Entscheidung [X.], 116 zum Ausdruck gebracht worden ist, dass das Setzen eines metallischen Gegenstandes in das Genick des [X.], durch das der Eindruck einer Schusswaffe erweckt werden soll, geeignet sein kann, den [X.] des § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB a.F. zu erfüllen, handelte es sich ersichtlich um eine nicht tragende Erwägung, der eine Bin-dungswirkung nicht zukam. 9 ee) Die Verurteilung wegen schweren Raubes hat jedoch im Ergebnis Bestand. Der Angeklagte war nach den Feststellungen bei dem Raub, nämlich jedenfalls vor dessen Beendigung (vgl. [X.]St 20, 194; [X.]/[X.] aaO § 244 Rdnr. 13 m.w.N.), im Besitz von zur Fesselung bestimmten Paketklebe-bands und hat dieses schließlich auch zur Fesselung des [X.] einge-setzt. Damit hat er als Täter eines Raubes ein sonstiges Mittel im Sinne des § 250 Abs. 1 [X.]. [X.] (vgl. [X.] NStZ 1993, 79; NStZ-RR 2003, 328 10 - 10 - [zu § 177 Abs. 3 Nr. 2 StGB]) bei sich geführt, um den Widerstand einer ande-ren Person durch Gewalt zu verhindern oder zu unterbinden. Dass dies erst nach den eigentlichen Wegnahmehandlungen der Fall war, ist unschädlich (st. Rspr., vgl. nur [X.]St 20, 194, 197; [X.] [X.], 354 m.w.N.). § 265 StPO steht einer Bestätigung des Schuldspruchs durch den Senat nicht entgegen, da ausgeschlossen werden kann, dass sich der Angeklagte bei einem [X.] Hinweis anders verteidigt hätte, als geschehen. 2. Auch der Strafausspruch weist keinen, den Beschwerdeführer belas-tenden Rechtsfehler auf. Angesichts der gegen den erheblich, teilweise [X.] vorbelasteten Angeklagten verhängten maßvollen Freiheitsstrafe schließt der Senat aus, dass das [X.] bei rechtlich zutreffender Einord-nung des Tatgeschehens unter den Tatbestand des § 250 Abs. 1 [X.]. [X.] auf eine niedrigere Strafe erkannt hätte. 11 3. Keinen Bestand kann jedoch der Ausspruch über den Wertersatzver-fall haben. Das [X.] hat verkannt, dass diesem die Regelung des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegensteht. Er ist daher aufzuheben. 12 - 11 - 4. Der nur geringfügige Teilerfolg des Rechtsmittels rechtfertigt es nicht, den Angeklagten auch nur teilweise von den Kosten und Auslagen des [X.] freizustellen. 13 Tepperwien Maatz [X.] [X.] Ernemann