Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.09.2008, Az. 4 StR 359/08

[X.] vom 30. September 2008 in der Strafsache gegen wegen Diebstahls u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 30. September 2008 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 22. Februar 2008 a) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Ange-klagte des Diebstahls in drei Fällen, des versuchten Diebstahls, der Nötigung sowie des [X.] schuldig ist und b) im Ausspruch über die im [X.] 2. wegen —Dieb-stahls mit einem Werkzeugfi verhängte [X.] sowie die Gesamtstrafe aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen Diebstahls in vier Fällen, davon in einem Fall mit einem Werkzeug und in einem Fall versucht, wegen Nötigung und wegen Hausfriedensbruchs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 1 - 3 - zwei Jahren und sechs Monten verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Gegen die Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im [X.] des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Zur Tat vom 13. April 2007 ([X.]) hat das [X.] festgestellt, dass der Angeklagte mit einer Mittäterin in einem Einkaufsmarkt Waren im Ge-samtwert von über 120 • entwendete. Dabei trug der Angeklagte —unter seinem T-Shirt – aufgehängt an einer Schnur o.ä. einen Gegenstand bei sich, der den Anschein erwecken sollte, eine Waffe zu seinfi. Nachdem der Angeklagte nach dem Verlassen des Ausgangsbereichs von einem Marktmitarbeiter auf den Diebstahl angesprochen worden war, fragte er diesen: —[X.] ein paar Ku-geln abbekommen? Gleichzeitig zog er sein T-Shirt hoch, so dass der oben be-schriebene Gegenstand für [X.]

sichtbar wurdefi. Dieser hielt ihn für eine —scharfe Waffefi, fürchtete um sein Leben und gab die Verfolgung des Angeklagten auf ([X.] f.). 2 2. Diese Feststellungen tragen die Verurteilung nach § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. [X.] nicht. 3 a) Nach der Rechtsprechung des [X.] sind —Werkzeug oder Mittelfi im Sinne des § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. [X.] zwar grundsätzlich alle Gegenstände, die als Mittel zur Überwindung des Widerstands des Tatop-fers mittels Gewalt oder Drohung geeignet sind. Sie müssen aber, sofern sie als Drohmittel eingesetzt werden (sollen), unter den konkreten Umständen ihrer geplanten Verwendung aus Sicht des [X.] ohne Weiteres geeignet sein, bei dem Opfer den Eindruck hervorzurufen, sie können zur Gewaltanwendung ver-4 - 4 - wendet werden und deshalb gefährlich sein. Dies ist indes nicht der Fall, wenn der Gegenstand schon nach seinem äußeren Erscheinungsbild offensichtlich ungefährlich und deshalb nicht geeignet ist, mit ihm auf den Körper eines ande-ren in erheblicher Weise einzuwirken. Dann steht die Täuschung und nicht [X.] wie erforderlich [X.] die Drohung im Vordergrund ([X.], 332, [X.] 2007, 379 m. Anm. [X.] m.w.N.; weitere Nachweise bei [X.], StGB 55. Aufl. § 250 Rdn. 10 a). b) Auf der Grundlage dieser auch für § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. [X.] geltenden Begriffsbestimmung (vgl. [X.] aaO Rdn. 9) ist nicht erwiesen, dass der Angeklagte bei dem Diebstahl am 13. April 2007 ein —Werkzeug oder Mittelfi im Sinn dieser Vorschrift bei sich geführt hat. Von der Richtigkeit der An-gabe des Zeugen, es habe sich um eine —schwarze Waffe gehandelt, die mit einer Schnur am Abzug befestigt war und mit der Mündung nach oben [X.] ([X.]), vermochte sich die Kammer nicht zu überzeugen. Nachdem das [X.] auch auf anderem Weg zur näheren Beschaffenheit des Gegen- standes keine Feststellungen treffen konnte, ist zu Gunsten des Angeklagten davon auszugehen, dass er bei objektiver Betrachtung nach seinem äußeren Erscheinungsbild offensichtlich ungefährlich war (vgl. [X.] aaO). 5 3. Der Senat ändert den Schuldspruch selbst ab, da das [X.] die Möglichkeiten der Sachaufklärung zu diesem Vorwurf ausgeschöpft hat. Eines Hinweises nach § 265 Abs. 1 StPO bedurfte es nicht, da die Schuldspruchände-rung lediglich auf dem Wegfall eines den Diebstahl qualifizierenden Tatbe-standsmerkmals beruht ([X.], [X.] Aufl. § 265 Rdn. 9 m.w.N.). 6 4. Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung der im [X.] 2. verhängten [X.] sowie der Gesamtstrafe. Einer Aufhebung der [X.] - 5 - fehlerfrei getroffenen Feststellungen bedarf es ebenso wenig wie der Aufhe-bung der in diesem Fall erfolgten Verurteilung wegen Nötigung, da lediglich ein § 244 Abs. 1 StGB betreffender Subsumtionsfehler vorliegt. An ergänzenden, den getroffenen nicht widersprechenden Feststellungen ist das [X.] nicht gehindert. [X.] [X.]