Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.10.2010, Az. II ZR 115/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/09 Verkündet am: 25. Oktober 2010 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja GmbHG § 35 Abs. 1 Satz 2; HGB §§ 15, 140; ZPO § 50 Abs. 1, §§ 52, 57 Abs. 1, § 62 Abs. 1, § 139; BGB § 29; FamFG § 394 Abs. 1 a) Legt der einzige Geschäftsführer einer GmbH sein Amt nieder, ist eine gegen die [X.] gerichtete Klage mangels gesetzlicher Vertretung unzuläs-sig. b) Wird während eines Prozesses die beklagte GmbH im Handelsregister we-gen Vermögenslosigkeit gelöscht, bleibt sie parteifähig, wenn der Kläger substanziiert behauptet, es sei bei der [X.]. [X.], Urteil vom 25. Oktober 2010 - [X.]/09 - [X.] (Oder) - 2 - Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 25. Oktober 2010 durch [X.] Strohn, die Richterinnen [X.] und [X.] sowie [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 31. März 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die [X.] zu 1 bis 5, Herr J. und der Kläger sind bzw. waren Kommanditisten der [X.]

Vertriebsgesellschaft mbH & Co. KG i.L. (im Folgenden: [X.]). Die Beklagte zu 6, eine GmbH, ist bzw. war deren persönlich haftende Gesell-schafterin. Im [X.]svertrag ist vorgesehen, dass ein [X.]er bei Vorliegen eines wichtigen Grundes durch Mehrheitsbeschluss der Gesellschaf-terversammlung ausgeschlossen werden kann und dass jeder [X.]er auf die Geltendmachung von [X.] verzichtet, soweit er nicht in-1 - 3 - nerhalb von zwei Monaten nach Zugang des [X.] Klage gegen die übrigen [X.]er auf Feststellung der Unwirksamkeit des Beschlusses erhebt. 2 Die [X.]erversammlung der Kommanditgesellschaft beschloss am 7. November 2006, den Kläger auszuschließen. Das Protokoll dieser Ver-sammlung wurde dem Kläger am 10. August 2007 übersandt. Zuvor hatte der einzige Geschäftsführer der [X.] zu 6, [X.], mit Schreiben an die [X.]erversammlung vom [X.] 2006 mitgeteilt, dass er sein Amt als Geschäftsführer niederlege. [X.] waren Anträge auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermö-gen der Kommanditgesellschaft und der [X.] zu 6 jeweils mangels einer die Verfahrenskosten deckenden Masse durch Beschlüsse vom 19. März bzw. 10. April 2007 abgewiesen worden. Als Liquidator der GmbH war [X.]in das Handelsregister eingetragen worden. 3 Mit der am 8. Oktober 2007 bei Gericht eingegangenen und alsbald zu-gestellten Klage hat der Kläger beantragt festzustellen, dass der [X.] vom 7. November 2006 nichtig sei. 4 Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Das [X.] hat sie als unzulässig abgewiesen. Dagegen wendet sich der Kläger mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision. 5 - 4 - Entscheidungsgründe: 6 Die Revision hat Erfolg und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 7 [X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge-führt: Die Klage sei unzulässig, weil die Beklagte zu 6 nicht ordnungsgemäß vertreten sei. Zwar sei [X.]

im Handelsregister als Liquidator einge-tragen. Das gebe die Rechtslage jedoch nicht zutreffend wieder, da C.

zum Zeitpunkt der Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfah-rens nicht mehr Geschäftsführer der [X.] zu 6 gewesen und daher auch nicht ihr Liquidator geworden sei. Dieser [X.] sei nicht durch die Bestellung eines Notliquidators geheilt worden. Auch § 15 Abs. 3 HGB helfe darüber nicht hinweg. Zum einen führe der gute Glaube an die Richtigkeit des Handelsregisters nicht zur Annahme der Prozessfähigkeit einer an sich pro-zessunfähigen Person. Zum anderen sei der Kläger spätestens seit Erhalt der Klageerwiderungsschrift, in der er über die Amtsniederlegung des [X.] unterrichtet worden sei, nicht mehr gutgläubig. 8 Die Unzulässigkeit der Klage gegen die Beklagte zu 6 führe zur Unzuläs-sigkeit der Klage insgesamt. Die [X.] seien notwendige Streitgenossen. Daher könne über die Klage nur einheitlich entschieden werden. Im Übrigen fehle es dem Kläger auch an einem Rechtsschutzbedürfnis für seine Feststel-lungsklage, da sich die [X.] in Liquidation befinde und nicht ersichtlich sei, dass der Kläger bei einem früheren Ausscheiden ein höheres Abfindungs-guthaben erhalten würde als bei einer Auseinandersetzung im Rahmen des Liquidationsverfahrens. 9 - 5 - I[X.] Diese Ausführungen halten einer revisionsgerichtlichen Prüfung nicht in allen Punkten stand. 10 11 1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass die Klage - derzeit - gegenüber der [X.] zu 6 unzulässig ist, weil [X.] Beklagte nicht gesetzlich vertreten und damit nicht prozessfähig ist. 12 Eine GmbH, deren einziger Geschäftsführer sein Amt niedergelegt hat, ist nicht mehr prozessfähig i.S. des § 52 ZPO (vgl. [X.], Urteil vom 8. Februar 1993 - [X.], [X.] 121, 263; Beschluss vom 7. Dezember 2006 - [X.], [X.], 144 Rn. 11). Sie hat mit der Amtsniederlegung ihren gesetzlichen Vertreter verloren. Daran ändert § 35 Abs. 1 Satz 2 GmbHG in der seit dem 1. November 2008 geltenden Fassung nichts. Nach dieser Vorschrift wird die [X.] bei einer Führungslosigkeit, also beim Fehlen eines Geschäftsführers, von ihren [X.]ern gesetzlich vertreten, wenn ihr gegenüber Willenserklärungen abzugeben oder Schriftstücke zuzustellen sind. Das betrifft etwa die Zustellung der Klageschrift. Darin erschöpft sich die Prozessführung aber nicht. Einen [X.] kann die GmbH nur führen, wenn ihre Vertreter nicht nur zur Passivvertre-tung, sondern auch zur Aktivvertretung befugt sind, also auch Willenserklärun-gen mit Wirkung für die [X.] abgeben können. Eine solche Rechts-macht haben die [X.]er in den Fällen des § 35 Abs. 1 Satz 2 GmbHG nicht. 13 Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich aus der Gesetzesbe-gründung nichts anderes. Danach soll durch § 35 Abs. 1 Satz 2 GmbHG ermög-licht werden, dass der [X.] auch dann Schriftstücke zugestellt werden können, wenn ihr Geschäftsführer sein Amt niedergelegt und die [X.] damit keinen gesetzlichen Vertreter mehr hat (BT-Drucks. 16/6140 [X.]). Nur 14 - 6 - diesen Zustellungsmangel wollte der Gesetzgeber heilen, nicht aber die Grund-sätze der Prozessfähigkeit ändern. Dafür besteht auch kein Bedürfnis, weil - et-wa im weiteren Verlauf eines durch Klagezustellung eingeleiteten Prozesses - der Mangel der Prozessfähigkeit durch Bestellung eines Notgeschäftsführers oder eines Prozesspflegers geheilt werden kann. 15 2. Weiter hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen, der [X.], dass die Eintragung des Geschäftsführers [X.]

im Handelsregister nach seiner Amtsniederlegung nicht gelöscht, sondern [X.]

sogar nach Auflösung der GmbH als Liquidator eingetragen worden sei, führe nicht gemäß § 15 HGB zur Annahme der Prozessfähigkeit der [X.] zu 6. Dabei kann offen bleiben, ob sich § 15 HGB schon aus grundsätzlichen Erwägungen nicht auf die Prozessfähigkeit einer juristischen Person beziehen kann (ablehnend [X.], NJW-RR 1998, 470). Denn jedenfalls war der Kläger spätestens aufgrund der Erörterung in der mündlichen Berufungsverhandlung nicht mehr gutgläubig. 3. Das Berufungsgericht hat aber seine Pflicht verletzt, gemäß § 139 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 ZPO rechtzeitig darauf hinzuwirken, dass sachgemäße Anträge gestellt werden. 16 Das Berufungsgericht hat zwar in der mündlichen Verhandlung den [X.] erteilt, dass Zweifel an der ordnungsgemäßen Vertretung der [X.] zu 6 bestünden. Dazu heißt es in dem Sitzungsprotokoll: 17 Dies sei auch Gegenstand der Erörterung in erster Instanz gewesen, so dass der Kläger zumindest seit der Einführung in den Prozess nicht mehr davon habe ausgehen können, die Beklagte zu 6 sei ordnungsgemäß vertreten. - 7 - Diese Angabe ist jedoch unzutreffend, wie die Revision zu Recht rügt. In erster Instanz war ausweislich der Schriftsätze, des [X.] und des landgerichtlichen Urteils die fehlende Prozessfähigkeit der [X.] zu 6 nicht angesprochen worden. Die Prozessbevollmächtigten der [X.] hatten die Unzulässigkeit der Klage gegen die Beklagte zu 6 vielmehr mit dem - unzutref-fenden - Hinweis zu begründen versucht, die GmbH sei - schon zum Zeitpunkt der Klageerwiderung - im Handelsregister gelöscht gewesen. Eine Abschrift des Schreibens des Geschäftsführers [X.]

vom 21. September 2006, mit dem er sein Amt niedergelegt hatte, haben sie nur zur Erläuterung des Umstands vorgelegt, dass die Beklagte zu 6 in der streitigen [X.]erversammlung nicht vertreten war. Allein auf diesen Umstand ist der Kläger ausweislich des [X.] auch vom [X.] hingewiesen worden, und allein dar-auf hat das [X.] auch seine Entscheidung gestützt. 18 Das Berufungsgericht durfte nicht davon ausgehen, dass die Prozessbe-vollmächtigten des [X.] aus dem Hinweis in der mündlichen [X.] die richtigen rechtlichen Schlüsse ziehen würden. Es hat den [X.]bevollmächtigten nämlich ausweislich des [X.] geraten, die Klage im Hinblick auf den [X.] zurückzunehmen. Damit hat es einen irreführenden Hinweis erteilt. Dem Kläger stand die Möglichkeit offen, die Bestellung eines Prozesspflegers nach § 57 Abs. 1 ZPO bzw. eines [X.] analog § 29 BGB beim Berufungsgericht bzw. beim zuständigen Amtsgericht zu beantragen (vgl. [X.], GmbHR 2007, 544; [X.] in [X.][X.], GmbHG 17. Aufl., vor § 35 Rn. 13 ff.; [X.] in [X.], ZPO, 22. Aufl., § 57 Rn. 4 mwN). Dazu musste ihm im Rahmen des § 139 ZPO auch Gelegenheit gegeben werden, selbst wenn damit eine Vertagung oder Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung verbunden ge-wesen wäre (vgl. [X.], Beschluss vom 18. September 2006 - [X.], 19 - 8 - [X.], 2328 Rn. 4 ff.; Beschluss vom 25. Mai 2009 - [X.], [X.], 1273 Rn. 4). 20 II[X.] [X.] ist auch nicht aus anderen Gründen zur Endent-scheidung reif. 21 1. Allerdings spricht viel dafür, dass der [X.] zu 6 nicht erst die Prozessfähigkeit, sondern schon die Parteifähigkeit fehlt. Die Beklagte zu 6 ist nämlich mittlerweile im Handelsregister wegen Vermögenslosigkeit gelöscht worden, wie sich aus einer vom Berufungsgericht eingeholten Auskunft des Re-gistergerichts ergibt. Die Löschung einer [X.]en GmbH nach § 394 Abs. 1 FamFG (= § 141a Abs. 1 [X.] aF) hat zur Folge, dass die [X.] ihre Rechtsfä-higkeit verliert und damit nach § 50 Abs. 1 ZPO auch ihre Fähigkeit, Partei ei-nes Rechtsstreits zu sein. Die [X.] ist materiell-rechtlich nicht mehr [X.] ([X.], Urteil vom 5. April 1979 - [X.], [X.] 74, 212; Urteil vom 29. September 1981 - [X.], [X.] 1981, 1268; Urteil vom 28. März 1996 - [X.], NJW-RR 1996, 805, 806; [X.]/[X.]/Bitter, GmbHG, 10. Aufl., § 60 Rn. 57; [X.] in [X.]/[X.]/Winter, GmbHG, § 60 Rn. 93 ff.; krit. [X.] in [X.], ZPO, 22. Aufl., § 50 Rn. 44 ff.). Bestehen dagegen Anhaltspunkte dafür, dass noch verwertbares Vermögen vorhanden ist, bleibt die [X.] trotz der Löschung rechts- und parteifähig. Dafür reicht bei einem Aktivprozess schon die bloße Tatsache, dass die [X.] einen Vermögensanspruch geltend macht ([X.], Urteil vom 8. Oktober 1979 - [X.], [X.] 75, 178, 182 f.; Urteil vom 23. Oktober 1958 - [X.], [X.], 81, 83; Urteil vom 10. Februar 1977 - [X.], [X.], 581; Urteil vom 21. Oktober 1985 - [X.], [X.], 145). Bei einem - wie hier - Passivprozess ist die gelöschte [X.] jedenfalls dann parteifähig, wenn der Kläger substanziiert behauptet, es sei bei der [X.] 22 - 9 - noch Vermögen vorhanden ([X.], Urteil vom 29. September 1967 - [X.], [X.] 48, 303, 307; [X.], Urteil vom 4. Juni 1957 - [X.], [X.], 975; [X.], GmbHR 2003, 1009, 1010; zur Wirkung des möglichen Kostenerstattungsanspruchs siehe [X.], Urteil vom 21. Oktober 1985 - [X.], [X.], 145). 23 Bei dieser Sach- und Rechtslage ist dem Senat eine Entscheidung in der Sache verwehrt. Dem Kläger muss zuvor Gelegenheit gegeben werden, zu den Vermögensverhältnissen der gelöschten [X.] zu 6 vorzutragen. Erst dann lässt sich abschließend beurteilen, ob diese [X.] [X.] ist und damit infolge ihrer Löschung im Handelsregister ihre Rechts- und Parteifähigkeit verloren hat. 2. Die Klage ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht mangels [X.] unzulässig. 24 Ein besonderes Rechtsschutzinteresse an der Vernichtung eines Be-schlusses der [X.]erversammlung ist grundsätzlich nicht erforderlich. Die Feststellungsklage dient - ebenso wie die Anfechtungs- und Nichtigkeitskla-ge bei einer Kapitalgesellschaft - der Kontrolle der Rechtmäßigkeit des [X.]. Sie ist ein aus der Mitgliedschaft selbst folgendes Recht und bedarf keiner besonderen Rechtfertigung durch eine persönliche Betroffen-heit des klagenden [X.]ers ([X.], Urteil vom 27. April 2009 - [X.], [X.], 1158 Rn. 13, zur GmbH). 25 Davon ist auch dann keine Ausnahme zu machen, wenn sich - wie hier - die Klage gegen einen Ausschließungsbeschluss richtet und die [X.] bereits aufgelöst ist. Das Interesse des [X.], auch im Liquidationsstadium noch [X.]er zu sein, wird nicht nur - wie das Berufungsgericht offenbar meint - durch die Höhe des [X.] bestimmt. Dafür 26 - 10 - reicht schon - worauf die Revision zutreffend hinweist - der Wunsch des [X.] aus, seinen guten Ruf wiederherzustellen. Im Übrigen kann der Kläger ein Inte-resse daran haben, etwaige Ansprüche der [X.] im Wege der actio pro socio geltend zu machen und so das gemäß §§ 155, 161 Abs. 2 HGB zur [X.] stehende Vermögen der [X.] zu vermehren. [X.] Damit ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Be-rufungsgericht zurückzuverweisen, damit dem Kläger Gelegenheit gegeben werden kann, die erforderlichen Maßnahmen nachzuholen. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 28 1. Sollte sich herausstellen, dass die Beklagte zu 6 ihre Parteifähigkeit verloren hat, ist die gegen sie erhobene Klage unzulässig. Damit werden aber die gegen die [X.] zu 1 bis 5 erhobenen Klagen nicht ebenfalls unzulässig oder unbegründet. 29 Allerdings ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die [X.]er einer offenen Handelsgesellschaft oder einer Kommanditge-sellschaft bei einer Ausschließungsklage i.S. des § 140 HGB notwendige Streit-genossen nach § 62 Abs. 1 Alt. 1 ZPO sind ([X.], Urteil vom 15. Juni 1959 - [X.], [X.] 30, 195, 197; [X.]/[X.], HGB, 34. Aufl., § 140 Rn. 17), also - mit engen Ausnahmen ([X.], Urteil vom 17. Dezember 2001 - [X.], [X.] 2002, 710, 711) - sämtlich verklagt werden müssen. Ebenfalls richtig ist die Annahme, dass das Ausschließungsverfahren des § 140 HGB im [X.]svertrag wirksam abbedungen und - wie hier - durch die Möglich-keit einer Ausschließung mittels [X.]erbeschlusses ersetzt werden kann (vgl. [X.], Urteil vom 3. Februar 1997 - [X.], [X.], 1090). Dann muss der [X.]er, der sich gegen seine Ausschließung wehren will, die Unwirksamkeit des [X.] durch eine [X.] - 11 - lungsklage geltend machen. Die übrigen [X.]er sind insoweit keine notwendigen Streitgenossen ([X.], Urteil vom 15. Juni 1959 - [X.], [X.] 30, 195, 198 f.; [X.], Urteil vom 3. Oktober 1957 - [X.], [X.], 1406, 1407; [X.], [X.]srecht Band I, § 5 III 1, [X.]; MünchKommHGB/[X.], 2. Aufl., § 105 Rn. 174; [X.] in [X.], 5. Aufl., § 105 Rn. 208; a.[X.] in [X.]/ Boujong/ [X.]/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 105 Rn. 123). Selbst wenn aber - wie das Berufungsgericht gemeint hat - insoweit eine notwendige Streitgenossenschaft anzunehmen wäre, würde daraus nicht [X.], dass die Klage gegen die [X.] zu 1 bis 5 unzulässig oder unbegrün-det wäre, wenn die Klage gegen die Beklagte zu 6 mangels Parteifähigkeit [X.] sein sollte. Denn die Beklagte zu 6 hat, wenn sie [X.] ist, aufgrund der Löschung im Handelsregister aufgehört zu existieren. Sie ist dann nicht mehr [X.]erin der Kommanditgesellschaft und gehört deshalb auch nicht zum Kreis der ggf. notwendig zu verklagenden [X.]er. [X.] besteht die Kommanditgesellschaft, wenn sie nicht werbend fortgesetzt wird, sondern ihre Auflösung betrieben wird, als Kommanditgesellschaft in [X.] - ohne einen persönlich haftenden [X.]er - fort ([X.]/[X.], [X.] 2005, 611, 613 f.; [X.] in [X.], 5. Aufl., § 131 Rn. 45 f.; MünchKommHGB/[X.], 2. Aufl., § 131 Rn. 46; [X.] in [X.]/ Boujong/[X.]/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 131 Rn. 30; siehe auch [X.], Urteil vom 14. Mai 1952 - [X.], [X.] 113, 115 f.). 31 Sollte aber auch die Kommanditgesellschaft mittlerweile [X.] und deshalb gemäß § 394 Abs. 4 FamFG im Handelsregister gelöscht worden sein - wofür nach der Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 19. März 2007 mangels Masse eine gewisse Wahrscheinlichkeit sprechen mag -, bestünden Zweifel an dem Rechtsschutzinteresse des [X.]. Er [X.] - 12 - te dann darlegen, warum es für ihn von Interesse sein soll, die Feststellung zu erwirken, dass seine Ausschließung aus der nicht mehr existierenden [X.] unwirksam war. 33 2. Das Berufungsgericht wird gegebenenfalls weiter zu erwägen haben, ob die Ausschließung des [X.] aus der Kommanditgesellschaft nicht des-halb unwirksam ist, weil die [X.]er erst am 12. April 2006 und damit etwa sechs Monate nach dem als Ausschließungsgrund geltend gemachten Geheimnisverrat die erste - aus formalen Gründen unwirksame - Ausschließung beschlossen, über die - hier zu beurteilende - wiederholte Ausschließung erst am 7. November 2006 befunden und sich mit der Übersendung des Protokolls- 13 - bis zum 10. August 2007 Zeit gelassen haben (vgl. [X.], Urteil vom 11. Juli 1966 - [X.], NJW 1966, 2160; Urteil vom 14. Juni 1999 - [X.], [X.] 1999, 1355). Strohn [X.]

Reichart

Drescher

Löffler Vorinstanzen: [X.] (Oder), Entscheidung vom 23.05.2008 - 11 O 322/07 - [X.], Entscheidung vom 31.03.2009 - 6 U 48/08 -