Bundesgerichtshof, Urteil vom 25.10.2010, Az. II ZR 115/09

Die [X.] zu 1 bis 5, Herr J. und der Kläger sind bzw. waren Kommanditisten der [X.] (im Folgenden: [X.]). Die Beklagte zu 6, eine GmbH, ist bzw. war deren persönlich haftende Gesellschafterin. Im Gesellschaftsvertrag ist vorgesehen, dass ein Gesellschafter bei Vorliegen eines wichtigen Grundes durch Mehrheitsbeschluss der Gesellschafterversammlung ausgeschlossen werden kann und dass jeder Gesellschafter auf die Geltendmachung von [X.] verzichtet, soweit er nicht innerhalb von zwei Monaten nach Zugang des [X.] Klage gegen die übrigen Gesellschafter auf Feststellung der Unwirksamkeit des Beschlusses erhebt.

Die Gesellschafterversammlung der Kommanditgesellschaft beschloss am 7. November 2006, den Kläger auszuschließen. Das Protokoll dieser Versammlung wurde dem Kläger am 10. August 2007 übersandt.

Zuvor hatte der einzige Geschäftsführer der [X.] zu 6, [X.], mit Schreiben an die Gesellschafterversammlung vom 21. September 2006 mitgeteilt, dass er sein Amt als Geschäftsführer niederlege. Anschließend waren Anträge auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Kommanditgesellschaft und der [X.] zu 6 jeweils mangels einer die Verfahrenskosten deckenden Masse durch Beschlüsse vom 19. März bzw. 10. April 2007 abgewiesen worden. Als Liquidator der GmbH war [X.] in das Handelsregister eingetragen worden.

Mit der am 8. Oktober 2007 bei Gericht eingegangenen und alsbald zugestellten Klage hat der Kläger beantragt festzustellen, dass der Ausschließungsbeschluss vom 7. November 2006 nichtig sei.

Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Das [X.] hat sie als unzulässig abgewiesen. Dagegen wendet sich der Kläger mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

Die Revision hat Erfolg und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:

Die Klage sei unzulässig, weil die Beklagte zu 6 nicht ordnungsgemäß vertreten sei. Zwar sei [X.] im Handelsregister als Liquidator eingetragen. Das gebe die Rechtslage jedoch nicht zutreffend wieder, da [X.] zum Zeitpunkt der Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr Geschäftsführer der [X.] zu 6 gewesen und daher auch nicht ihr Liquidator geworden sei. Dieser [X.] sei nicht durch die Bestellung eines Notliquidators geheilt worden. Auch § 15 Abs. 3 HGB helfe darüber nicht hinweg. Zum einen führe der gute Glaube an die Richtigkeit des Handelsregisters nicht zur Annahme der Prozessfähigkeit einer an sich prozessunfähigen Person. Zum anderen sei der Kläger spätestens seit Erhalt der Klageerwiderungsschrift, in der er über die Amtsniederlegung des Geschäftsführers unterrichtet worden sei, nicht mehr gutgläubig.

Die Unzulässigkeit der Klage gegen die Beklagte zu 6 führe zur Unzulässigkeit der Klage insgesamt. Die [X.] seien notwendige Streitgenossen. Daher könne über die Klage nur einheitlich entschieden werden. Im Übrigen fehle es dem Kläger auch an einem Rechtsschutzbedürfnis für seine Feststellungsklage, da sich die [X.] in Liquidation befinde und nicht ersichtlich sei, dass der Kläger bei einem früheren Ausscheiden ein höheres Abfindungsguthaben erhalten würde als bei einer Auseinandersetzung im Rahmen des Liquidationsverfahrens.

II. Diese Ausführungen halten einer revisionsgerichtlichen Prüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass die Klage - derzeit - gegenüber der [X.] zu 6 unzulässig ist, weil diese Beklagte nicht gesetzlich vertreten und damit nicht prozessfähig ist.

Eine GmbH, deren einziger Geschäftsführer sein Amt niedergelegt hat, ist nicht mehr prozessfähig i.S. des § 52 ZPO (vgl. [X.], Urteil vom 8. Februar 1993 - [X.], [X.]Z 121, 263; Beschluss vom 7. Dezember 2006 - [X.], [X.], 144 Rn. 11). Sie hat mit der Amtsniederlegung ihren gesetzlichen Vertreter verloren.

Daran ändert § 35 Abs. 1 Satz 2 GmbHG in der seit dem 1. November 2008 geltenden Fassung nichts. Nach dieser Vorschrift wird die [X.] bei einer Führungslosigkeit, also beim Fehlen eines Geschäftsführers, von ihren [X.]ern gesetzlich vertreten, wenn ihr gegenüber Willenserklärungen abzugeben oder Schriftstücke zuzustellen sind. Das betrifft etwa die Zustellung der Klageschrift. Darin erschöpft sich die Prozessführung aber nicht. Einen Prozess kann die GmbH nur führen, wenn ihre Vertreter nicht nur zur Passivvertretung, sondern auch zur Aktivvertretung befugt sind, also auch Willenserklärungen mit Wirkung für die [X.] abgeben können. Eine solche Rechtsmacht haben die [X.]er in den Fällen des § 35 Abs. 1 Satz 2 GmbHG nicht.

Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich aus der Gesetzesbegründung nichts anderes. Danach soll durch § 35 Abs. 1 Satz 2 GmbHG ermöglicht werden, dass der [X.] auch dann Schriftstücke zugestellt werden können, wenn ihr Geschäftsführer sein Amt niedergelegt und die [X.] damit keinen gesetzlichen Vertreter mehr hat (BT-Drucks. 16/6140 [X.]). Nur diesen Zustellungsmangel wollte der Gesetzgeber heilen, nicht aber die Grundsätze der Prozessfähigkeit ändern. Dafür besteht auch kein Bedürfnis, weil - etwa im weiteren Verlauf eines durch Klagezustellung eingeleiteten Prozesses - der Mangel der Prozessfähigkeit durch Bestellung eines Notgeschäftsführers oder eines Prozesspflegers geheilt werden kann.

2. Weiter hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen, der Umstand, dass die Eintragung des Geschäftsführers [X.] im Handelsregister nach seiner Amtsniederlegung nicht gelöscht, sondern [X.] sogar nach Auflösung der GmbH als Liquidator eingetragen worden sei, führe nicht gemäß § 15 HGB zur Annahme der Prozessfähigkeit der [X.] zu 6. Dabei kann offen bleiben, ob sich § 15 HGB schon aus grundsätzlichen Erwägungen nicht auf die Prozessfähigkeit einer juristischen Person beziehen kann (ablehnend [X.], NJW-RR 1998, 470). Denn jedenfalls war der Kläger spätestens aufgrund der Erörterung in der mündlichen Berufungsverhandlung nicht mehr gutgläubig.

3. Das Berufungsgericht hat aber seine Pflicht verletzt, gemäß § 139 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 ZPO rechtzeitig darauf hinzuwirken, dass sachgemäße Anträge gestellt werden.

Das Berufungsgericht hat zwar in der mündlichen Verhandlung den Hinweis erteilt, dass Zweifel an der ordnungsgemäßen Vertretung der [X.] zu 6 bestünden. Dazu heißt es in dem Sitzungsprotokoll:

Diese Angabe ist jedoch unzutreffend, wie die Revision zu Recht rügt. In erster Instanz war ausweislich der Schriftsätze, des [X.] und des landgerichtlichen Urteils die fehlende Prozessfähigkeit der [X.] zu 6 nicht angesprochen worden. Die Prozessbevollmächtigten der [X.] hatten die Unzulässigkeit der Klage gegen die Beklagte zu 6 vielmehr mit dem - unzutreffenden - Hinweis zu begründen versucht, die GmbH sei - schon zum Zeitpunkt der Klageerwiderung - im Handelsregister gelöscht gewesen. Eine Abschrift des Schreibens des Geschäftsführers [X.] vom 21. September 2006, mit dem er sein Amt niedergelegt hatte, haben sie nur zur Erläuterung des Umstands vorgelegt, dass die Beklagte zu 6 in der streitigen [X.]erversammlung nicht vertreten war. Allein auf diesen Umstand ist der Kläger ausweislich des [X.] auch vom [X.] hingewiesen worden, und allein darauf hat das [X.] auch seine Entscheidung gestützt.

Das Berufungsgericht durfte nicht davon ausgehen, dass die Prozessbevollmächtigten des [X.] aus dem Hinweis in der mündlichen Berufungsverhandlung die richtigen rechtlichen Schlüsse ziehen würden. Es hat den Prozessbevollmächtigten nämlich ausweislich des [X.] geraten, die Klage im Hinblick auf den [X.] zurückzunehmen. Damit hat es einen irreführenden Hinweis erteilt. Dem Kläger stand die Möglichkeit offen, die Bestellung eines Prozesspflegers nach § 57 Abs. 1 ZPO bzw. eines Notgeschäftsführers analog § 29 BGB beim Berufungsgericht bzw. beim zuständigen Amtsgericht zu beantragen (vgl. [X.], GmbHR 2007, 544; [X.] in [X.][X.], GmbHG 17. Aufl., vor § 35 Rn. 13 ff.; [X.] in [X.], ZPO, 22. Aufl., § 57 Rn. 4 mwN). Dazu musste ihm im Rahmen des § 139 ZPO auch Gelegenheit gegeben werden, selbst wenn damit eine Vertagung oder Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung verbunden gewesen wäre (vgl. [X.], Beschluss vom 18. September 2006 - [X.], [X.], 2328 Rn. 4 ff.; Beschluss vom 25. Mai 2009 - [X.], [X.], 1273 Rn. 4).

III. [X.] ist auch nicht aus anderen Gründen zur Endentscheidung reif.

1. Allerdings spricht viel dafür, dass der [X.] zu 6 nicht erst die Prozessfähigkeit, sondern schon die Parteifähigkeit fehlt. Die Beklagte zu 6 ist nämlich mittlerweile im Handelsregister wegen Vermögenslosigkeit gelöscht worden, wie sich aus einer vom Berufungsgericht eingeholten Auskunft des Registergerichts ergibt.

Die Löschung einer [X.]en GmbH nach § 394 Abs. 1 FamFG (= § 141a Abs. 1 [X.] aF) hat zur Folge, dass die [X.] ihre Rechtsfähigkeit verliert und damit nach § 50 Abs. 1 ZPO auch ihre Fähigkeit, Partei eines Rechtsstreits zu sein. Die [X.] ist materiell-rechtlich nicht mehr existent ([X.], Urteil vom 5. April 1979 - [X.], [X.]Z 74, 212; Urteil vom 29. September 1981 - [X.], [X.] 1981, 1268; Urteil vom 28. März 1996 - [X.], NJW-RR 1996, 805, 806; [X.]/[X.]/Bitter, GmbHG, 10. Aufl., § 60 Rn. 57; [X.] in [X.]/[X.]/Winter, GmbHG, § 60 Rn. 93 ff.; krit. [X.] in [X.], ZPO, 22. Aufl., § 50 Rn. 44 ff.). Bestehen dagegen Anhaltspunkte dafür, dass noch verwertbares Vermögen vorhanden ist, bleibt die [X.] trotz der Löschung rechts- und parteifähig. Dafür reicht bei einem Aktivprozess schon die bloße Tatsache, dass die [X.] einen Vermögensanspruch geltend macht ([X.], Urteil vom 8. Oktober 1979 - [X.], [X.]Z 75, 178, 182 f.; Urteil vom 23. Oktober 1958 - [X.], [X.], 81, 83; Urteil vom 10. Februar 1977 - [X.], [X.], 581; Urteil vom 21. Oktober 1985 - [X.], [X.], 145). Bei einem - wie hier - Passivprozess ist die gelöschte [X.] jedenfalls dann parteifähig, wenn der Kläger substanziiert behauptet, es sei bei der [X.] noch Vermögen vorhanden ([X.], Urteil vom 29. September 1967 - [X.], [X.]Z 48, 303, 307; [X.], Urteil vom 4. Juni 1957 - [X.], [X.], 975; [X.], GmbHR 2003, 1009, 1010; zur Wirkung des möglichen Kostenerstattungsanspruchs siehe [X.], Urteil vom 21. Oktober 1985 - [X.], [X.], 145).

Bei dieser Sach- und Rechtslage ist dem Senat eine Entscheidung in der Sache verwehrt. Dem Kläger muss zuvor Gelegenheit gegeben werden, zu den Vermögensverhältnissen der gelöschten [X.] zu 6 vorzutragen. Erst dann lässt sich abschließend beurteilen, ob diese [X.] [X.] ist und damit infolge ihrer Löschung im Handelsregister ihre Rechts- und Parteifähigkeit verloren hat.

2. Die Klage ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig.

Ein besonderes Rechtsschutzinteresse an der Vernichtung eines Beschlusses der [X.]erversammlung ist grundsätzlich nicht erforderlich. Die Feststellungsklage dient - ebenso wie die Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage bei einer Kapitalgesellschaft - der Kontrolle der Rechtmäßigkeit des [X.]erbeschlusses. Sie ist ein aus der Mitgliedschaft selbst folgendes Recht und bedarf keiner besonderen Rechtfertigung durch eine persönliche Betroffenheit des klagenden [X.]ers ([X.], Urteil vom 27. April 2009 - [X.], [X.], 1158 Rn. 13, zur GmbH).

Davon ist auch dann keine Ausnahme zu machen, wenn sich - wie hier - die Klage gegen einen Ausschließungsbeschluss richtet und die [X.] bereits aufgelöst ist. Das Interesse des [X.], auch im Liquidationsstadium noch [X.]er zu sein, wird nicht nur - wie das Berufungsgericht offenbar meint - durch die Höhe des [X.] bestimmt. Dafür reicht schon - worauf die Revision zutreffend hinweist - der Wunsch des [X.] aus, seinen guten Ruf wiederherzustellen. Im Übrigen kann der Kläger ein Interesse daran haben, etwaige Ansprüche der [X.] im Wege der actio pro socio geltend zu machen und so das gemäß §§ 155, 161 Abs. 2 HGB zur Verteilung stehende Vermögen der [X.] zu vermehren.

IV. Damit ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit dem Kläger Gelegenheit gegeben werden kann, die erforderlichen Maßnahmen nachzuholen.

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

1. Sollte sich herausstellen, dass die Beklagte zu 6 ihre Parteifähigkeit verloren hat, ist die gegen sie erhobene Klage unzulässig. Damit werden aber die gegen die [X.] zu 1 bis 5 erhobenen Klagen nicht ebenfalls unzulässig oder unbegründet.

Allerdings ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die [X.]er einer offenen Handelsgesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft bei einer [X.] des § 140 HGB notwendige Streitgenossen nach § 62 Abs. 1 Alt. 1 ZPO sind ([X.], Urteil vom 15. Juni 1959 - [X.], [X.]Z 30, 195, 197; [X.]/[X.], HGB, 34. Aufl., § 140 Rn. 17), also - mit engen Ausnahmen ([X.], Urteil vom 17. Dezember 2001 - [X.], [X.] 2002, 710, 711) - sämtlich verklagt werden müssen. Ebenfalls richtig ist die Annahme, dass das Ausschließungsverfahren des § 140 HGB im [X.]svertrag wirksam abbedungen und - wie hier - durch die Möglichkeit einer Ausschließung mittels [X.]erbeschlusses ersetzt werden kann (vgl. [X.], Urteil vom 3. Februar 1997 - [X.], [X.], 1090). Dann muss der [X.]er, der sich gegen seine Ausschließung wehren will, die Unwirksamkeit des [X.] durch eine Feststellungsklage geltend machen. Die übrigen [X.]er sind insoweit keine notwendigen Streitgenossen ([X.], Urteil vom 15. Juni 1959 - [X.], [X.]Z 30, 195, 198 f.; [X.], Urteil vom 3. Oktober 1957 - [X.], [X.], 1406, 1407; [X.], [X.]srecht Band I, § 5 III 1, [X.]; MünchKommHGB/[X.], 2. Aufl., § 105 Rn. 174; [X.] in [X.], 5. Aufl., § 105 Rn. 208; a.[X.] in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 105 Rn. 123).

Selbst wenn aber - wie das Berufungsgericht gemeint hat - insoweit eine notwendige Streitgenossenschaft anzunehmen wäre, würde daraus nicht folgen, dass die Klage gegen die [X.] zu 1 bis 5 unzulässig oder unbegründet wäre, wenn die Klage gegen die Beklagte zu 6 mangels Parteifähigkeit unzulässig sein sollte. Denn die Beklagte zu 6 hat, wenn sie [X.] ist, aufgrund der Löschung im Handelsregister aufgehört zu existieren. Sie ist dann nicht mehr [X.]erin der Kommanditgesellschaft und gehört deshalb auch nicht zum Kreis der ggf. notwendig zu verklagenden [X.]er. Vielmehr besteht die Kommanditgesellschaft, wenn sie nicht werbend fortgesetzt wird, sondern ihre Auflösung betrieben wird, als Kommanditgesellschaft in Liquidation - ohne einen persönlich haftenden [X.]er - fort ([X.]/[X.], [X.] 2005, 611, 613 f.; [X.] in [X.], 5. Aufl., § 131 Rn. 45 f.; MünchKommHGB/[X.], 2. Aufl., § 131 Rn. 46; [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 131 Rn. 30; siehe auch [X.], Urteil vom 14. Mai 1952 - [X.], [X.]Z 113, 115 f.).

Sollte aber auch die Kommanditgesellschaft mittlerweile [X.] und deshalb gemäß § 394 Abs. 4 FamFG im Handelsregister gelöscht worden sein - wofür nach der Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 19. März 2007 mangels Masse eine gewisse Wahrscheinlichkeit sprechen mag -, bestünden Zweifel an dem Rechtsschutzinteresse des [X.]. Er müsste dann darlegen, warum es für ihn von Interesse sein soll, die Feststellung zu erwirken, dass seine Ausschließung aus der nicht mehr existierenden Kommanditgesellschaft unwirksam war.

2. Das Berufungsgericht wird gegebenenfalls weiter zu erwägen haben, ob die Ausschließung des [X.] aus der Kommanditgesellschaft nicht deshalb unwirksam ist, weil die [X.]er erst am 12. April 2006 und damit etwa sechs Monate nach dem als Ausschließungsgrund geltend gemachten Geheimnisverrat die erste - aus formalen Gründen unwirksame - Ausschließung beschlossen, über die - hier zu beurteilende - wiederholte Ausschließung erst am 7. November 2006 befunden und sich mit der Übersendung des Protokolls bis zum 10. August 2007 Zeit gelassen haben (vgl. [X.], Urteil vom 11. Juli 1966 - [X.], NJW 1966, 2160; Urteil vom 14. Juni 1999 - [X.], [X.] 1999, 1355).