Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.11.2011, Az. I ZR 59/10

BUNDESGERICHTSHO[X.]
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I
ZR
59/10
Verkündet am:
30. November 2011
[X.]ühringer
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.] als Bild-
und Tonaufzeichnungsgerät
[X.] § 54 Abs. 1 ([X.]: [X.])
a)
Es
kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass [X.] mit eingebauter [X.]estplatte, die in den Jahren 2002 bis 2005 in Verkehr gebracht wurden, im Sinne des §
54 Abs.
1 [X.] a[X.] dazu [X.] und bestimmt waren, Bild-
und Tonaufzeichnungen vorzunehmen.
b)
[X.]ür die [X.]rage, ob [X.] mit eingebauter [X.]estplatte im Sinne des §
54 Abs.
1 [X.] a[X.] zur Vornahme von Bild-
und Tonaufzeichnungen geeig-net und bestimmt sind, kommt es nicht darauf an, ob sie bereits mit den dafür erforderlichen Zusatzgeräten wie
TV-
oder [X.] ausgestat-tet sind.

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2
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c)
Soweit [X.] als Multifunktionsgeräte bestimmungsgemäß nicht nur für Bild-
und Tonaufzeichnungen, sondern auch zu anderen Zwecken ge-nutzt werden können, ist dies für die Vergütungspflicht nach §
54 Abs.
1 [X.] a[X.]
selbst dann unerheblich, wenn die Nutzung der anderen [X.]unkti-onen überwiegen sollte.
d)
Der Abschluss von [X.] mit dem [X.], Telekommunikation und neue Medien e.V. ([X.]) über die Vergütung von [X.]-[X.]n und DVD-[X.]n steht einem Vergü-tungsanspruch für [X.] mit eingebauter [X.]estplatte nach §
54 Abs.
1 [X.] a[X.] nicht entgegen.
e)
Soweit [X.] für Vervielfältigungen im Sinne des §
54 Abs.
1 [X.] a[X.] zum Privatgebrauch nach §
53 Abs.
1 [X.] a[X.] geeignet und bestimmt sind, besteht auch bei einer Überlassung an Geschäftskunden die [X.], dass sie tatsächlich für solche Vervielfältigungen verwendet werden. Dabei handelt es sich allerdings um eine widerlegliche Vermu-tung; sie kann durch den Nachweis entkräftet werden,
dass nach dem normalen Gang der Dinge eine Verwendung dieser [X.] für die Erstel-lung privater Kopien über einen geringen Umfang hinaus unwahrschein-lich ist.
[X.], Urteil vom 30. November 2011 -
I ZR 59/10 -
[X.]

-
3
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 30.
November
2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
Born-kamm und [X.], Dr.
Schaffert, Dr.
Koch
und Dr.
Löffler
für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird das Teilurteil des 6.
Zivil-senats des [X.] vom 4.
März 2010 auf-gehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das [X.].
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin ist ein
Zusammenschluss deutscher
Verwertungsgesell-schaften, die urheberrechtliche Vergütungsansprüche für Vervielfältigungen im Wege der Bild-
und Tonaufzeichnung nach §
54 [X.] a[X.] geltend machen
kön-nen. Die [X.] ist Hersteller, Importeur und Händler von [X.]
mit eingebau-ter [X.]estplatte. Die
Klägerin macht gegen die [X.] wegen des Inverkehr-bringens und der Veräußerung solcher
[X.] in den Jahren 2002 bis 2005 im Wege der Stufenklage Ansprüche auf Auskunftserteilung, [X.]eststellung
ihrer Zahlungspflicht und Zahlung der Vergütung geltend.
Die Klägerin
hat -
nach Durchführung des in §
14 Abs.
1 Nr.
1
Buchst.
b,
§
16 Abs.
1 [X.] vorgesehenen Verfahrens vor der Schiedsstelle
(vgl. Eini-1
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gungsvorschlag vom 31.
Juli 2007 -
Sch-Urh 75/05, ZUM 2007, 767)
-
in der
ersten Stufe der Klage beantragt,
[X.]
die [X.] zu verurteilen, ihr Auskunft über die Art (Marke, [X.]) und Stückzahl der in der [X.] jeweils im Zeit-raum vom 1.
Januar 2002 bis 31.
Dezember 2002, 1.
Januar 2003 bis
31.
Dezember 2003, 1.
Januar 2004 bis 31.
Dezember 2004
und 1.
Januar 2005 bis 31.
Dezember 2005 veräußerten oder in Verkehr gebrachten Per-sonalcomputer ([X.]) mit eingebauter [X.]estplatte, einschließlich Laptops und Notebooks, zu erteilen, sowie im [X.]alle des Bezugs im Inland als Händler die Bezugsquelle (mit genauer [X.]irmenbezeichnung und Adresse) zu benennen;
I[X.]
festzustellen, dass die [X.] verpflichtet ist, ihr für jeden laut Auskunft nach vorstehender Ziffer I in der [X.] veräußerten
oder in Verkehr gebrachten Personalcomputer ([X.]) mit eingebauter [X.]est-platte, einschließlich Laptops und Notebooks, eine Vergütung in Höhe von 18,42

% Mehrwertsteuer zu zahlen, es sei denn, diese Geräte wurden von der [X.] als Händler im Inland bezogen.
Das [X.] hat diesen Anträgen durch Teilurteil
stattgege-ben. Mit ihrer
vom [X.] zugelassenen Revision, deren Zurück-weisung die Klägerin
beantragt, verfolgt die [X.]
ihren
Klageabweisungsan-trag weiter.
Entscheidungsgründe:
[X.] Das [X.]
hat angenommen,
die Klägerin könne von der [X.] nach §
54g Abs.
1 [X.] a[X.] die begehrte Auskunft verlangen, weil es sich bei einem [X.] mit [X.]estplatte um ein nach
§
54 Abs.
1 [X.] a[X.] vergütungs-pflichtiges Vervielfältigungsgerät handele. Die [X.] schulde der Klägerin für jeden
in Verkehr gebrachten [X.] mit [X.]estplatte nach §
54d Abs.
1 [X.] a[X.] in Verbindung
mit Ziffer I
4 der Anlage zu §
54d [X.] a[X.]
eine Vergütung von 18,42

. Dazu hat es
ausgeführt:
Zur Beantwortung der [X.]rage, ob der [X.] mit [X.]estplatte für eine [X.] im Sinne von §
54 Abs.
1 [X.] a[X.] technisch geeignet und erkenn-3
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5

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5
-
bar bestimmt sei, sei nicht auf die einzelnen Modelle der [X.] abzustellen, sondern auf die Gerätegattung. Danach sei
die
technische Eignung zur [X.] von Vervielfältigungen zu bejahen, da mit
der
[X.]estplatte eines [X.]
Bild-
und Tonaufzeichnungen angefertigt
werden könnten. Dem stehe nicht entge-gen, dass hierzu Zusatzeinrichtungen wie beispielsweise TV-Karten
erforderlich seien. [X.] mit [X.]estplatte seien auch erkennbar für solche Vervielfältigungen bestimmt gewesen. Die [X.] habe im Jahr 2003 zumindest
2% und in den Jahren 2004 und 2005 jeweils etwa 3% ihrer [X.] mit TV-Karten ausgerüstet und für [X.] mit TV-Karten geworben. Dieser Zweckbestimmung stehe nicht entgegen, dass der [X.] noch eine Vielzahl anderer Aufgaben erfüllen könne. Die erhobenen Ansprüche seien nicht durch die Zahlung der [X.]vergütung erledigt. Der [X.] mit [X.]estplatte sei nicht Glied einer [X.], in der der [X.] die vergütungspflichtige Vervielfältigung vornehme. Die [X.] [X.] ohne Erfolg geltend, ihre Business-[X.] würden nicht für die Anfertigung von Privatkopien verwendet. Sie habe nicht bewiesen, dass ihre Business-[X.] nahezu ausschließlich urheberrechtsneutral
verwendet würden. Die geltend gemachten Ansprüche seien
auch nicht verwirkt.
I[X.] Die Revision der [X.] hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlan-desgericht.
1. Allerdings beanstandet die Revision ohne Erfolg, die Klageanträge
seien
unbestimmt
und damit nach §
253 Abs.
2 Nr.
2 ZPO unzulässig, weil sie
keine Mindestspeicherkapazität der in die [X.] eingebauten [X.]estplatten nennen. Die [X.]rage, ob die von der
[X.] in den Jahren 2002 bis 2005 in Verkehr gebrachten [X.] nur bei einer bestimmten Mindestspeicherkapazität der einge-bauten [X.]estplatte dazu geeignet waren, vergütungspflichtige Vervielfältigungen 6
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6
-
vorzunehmen, ist keine [X.]rage der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit der Klageanträge.
2. Die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche auf Auskunftser-teilung und [X.]eststellung der Vergütungspflicht können jedoch mit der vom [X.] gegebenen Begründung nicht bejaht werden.
a)
Es ist
lediglich zu beurteilen, ob Ansprüche wegen [X.] mit eingebau-ter [X.]estplatte begründet sind, die bis zum 31.
Dezember 2005 in [X.] wurden. Damit ist es nicht von Bedeutung, dass die Vergütungspflicht für [X.] durch das am 1.
Januar 2008 in Kraft getretene Zweite Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft vom 26.
Oktober 2007 (BGBl.
I
S.
2513) neu geregelt worden ist (§§
54
ff. [X.]). [X.]ür den Streitfall ist allein die alte Rechtslage maßgeblich. Danach gilt
[X.]olgen-des:
Ist nach der Art eines Werkes zu erwarten, dass es durch Aufnahme von [X.]unksendungen auf Bild-
oder Tonträger oder durch Übertragungen von einem Bild-
oder Tonträger auf einen anderen nach §
53 Abs.
1 oder 2 [X.] a[X.] ver-vielfältigt wird, so hat der Urheber des Werkes nach §
54 Abs.
1 [X.] a[X.] gegen den Hersteller (§
54 Abs.
1 Satz
1 [X.] a[X.]) sowie gegen den Importeur und den Händler (§
54 Abs.
1 Satz
2 [X.] a[X.]) von Geräten und von Bild-
oder Ton-trägern, die erkennbar zur Vornahme solcher Vervielfältigungen bestimmt sind, Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Vergütung für die durch die Veräu-ßerung der Geräte sowie der Bild-
oder Tonträger geschaffene Möglichkeit, sol-che Vervielfältigungen vorzunehmen. Als angemessene Vergütung nach §
54 Abs.
1 [X.] a[X.] gelten gemäß §
54d Abs.
1 [X.] a[X.] die in der Anlage be-stimmten Sätze, soweit nicht etwas anderes
vereinbart wird. Nach Ziffer I
4
der Anlage zu §
54d Abs.
1 [X.] a[X.] beträgt die Vergütung gemäß
§
54 Abs.
1
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-
[X.] a[X.] für jedes Bildaufzeichnungsgerät,
dessen Betrieb nach seiner Bauart keine gesonderten Träger erfordert, 18,42

.
Der Urheber kann von dem nach §
54 Abs.
1 [X.] a[X.] zur Zahlung der Vergütung Verpflichteten gemäß
§
54g Abs.
1 [X.] a[X.] Auskunft über Art und Stückzahl der im Geltungsbereich dieses Gesetzes veräußerten oder in Verkehr gebrachten Geräte und Bild-
oder Tonträger verlangen (§
54g Abs.
1 Satz
1 [X.] a[X.]); die
Auskunftspflicht des Händlers erstreckt sich dabei auch auf die Benennung der Bezugsquellen (§
54g Abs.
1 Satz
2 Halbsatz
1 [X.] a[X.]).
b)
Die [X.] ist danach nur dann zur Auskunftserteilung und Zahlung einer Vergütung verpflichtet, wenn es sich bei den von ihr in den Jahren 2002 bis 2005 in Verkehr gebrachten [X.] mit eingebauter [X.]estplatte um vergütungs-pflichtige [X.] im Sinne des §
54 Abs.
1 [X.] a[X.] handelte. Das setzt voraus, dass die
Geräte zur Vornahme von Vervielfältigungen durch Aufnahme von [X.]unksendungen auf Bild-
oder Tonträger oder durch Übertra-gungen von einem Bild-
oder Tonträger auf einen anderen nach §
53 Abs.
1 oder 2 [X.] a[X.] technisch geeignet und erkennbar bestimmt
waren. Die Kläge-rin hat geltend gemacht, die von der [X.] in Verkehr gebrachten [X.] mit [X.]estplatte seien
für die Anfertigung von Bild-
und Tonaufzeichnungen zum Pri-vatgebrauch (§
53 Abs.
1 [X.] a[X.]) geeignet und bestimmt gewesen.
Auf der Grundlage der vom [X.] getroffenen [X.]eststellungen kann nicht angenommen werden, dass die hier in Rede stehenden [X.] diese Vorausset-zungen erfüllten.
aa) Entgegen der Ansicht des [X.]s kann
zur Beantwor-tung der
[X.]rage, ob die von der [X.] in Verkehr gebrachten [X.] mit einge-bauter [X.]estplatte zur Vornahme von Bild-
und Tonaufzeichnungen geeignet und
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bestimmt waren, nicht auf die
Gerätegattung [X.] mit eingebauter [X.]estplatte

abgestellt werden.
Der [X.] hat zwar
in der vom [X.] herangezogenen Ent-scheidung [X.]

ausgeführt, dass die [X.]rage, ob [X.] zur Vornahme urheberrechtsrelevanter Vervielfältigungen bestimmt sind, grund-sätzlich nicht nach der konkreten Bauweise einzelner Gerätetypen, sondern ge-nerell beantwortet werden muss.
In jenem Verfahren war aber nach dem zu-grundeliegenden Sachverhalt davon auszugehen, dass die von der dortigen [X.] in Verkehr gebrachten Geräte hinsichtlich ihrer Tauglichkeit für die Vervielfältigung geschützten [X.] nicht anders beschaffen waren als andere Geräte (vgl. [X.], Urteil vom 28.
Januar 1999 -
I
ZR
208/96, [X.]Z 140, 326, 330 -
[X.]). Eine nach Gerätegattungen generalisierende Be-trachtungsweise setzt daher voraus, dass alle
Geräte der fraglichen Gattung dazu geeignet und bestimmt sind, vergütungspflichtige Vervielfältigungen vor-zunehmen.
Das [X.]
hat nicht festgestellt, dass diese Voraussetzung im Streitfall erfüllt ist. Es hat angenommen,
die
technische Eignung zur [X.] von Vervielfältigungen sei zu bejahen, da mit der [X.]estplatte eines [X.]
Bild-
und Tonaufzeichnungen angefertigt
werden könnten. Diese [X.]eststellung lässt
nicht erkennen, dass alle
[X.] mit eingebauter [X.]estplatte, die in den hier in Rede stehenden Jahren 2002 bis 2005 in Verkehr gebracht
wurden, für Bild-
oder Tonaufzeichnungen verwendet werden konnten. Die Revision rügt mit Recht, das [X.] habe den Vortrag der [X.] nicht berück-sichtigt, bei den hier in Rede stehenden Geräten sei die [X.]estplattenkapazität zu gering gewesen, um derartige Vervielfältigungen vorzunehmen. Die Revision rügt weiter mit Recht, das [X.] habe den Vortrag der [X.] übergangen, [X.]
seien in den Jahren 2002 bis 2005 nicht
zur Vornahme sol-14
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cher Aufnahmen geeignet gewesen, weil es regelmäßig zu [X.], verschwindenden Bildern und Tonausfällen gekommen sei.
[X.]) Das [X.]
hat -
von seinem Standpunkt aus folgerichtig -
nicht festgestellt, ob und inwieweit die einzelnen Modelle der von der [X.] in Verkehr gebrachten [X.] mit eingebauter [X.]estplatte für Bild-
oder Tonauf-zeichnungen im Sinne des §
54 Abs.
1 [X.] a[X.] verwendet werden konnten.
Es hat zwar festgestellt, dass die [X.] im Jahr 2003 zumindest
2% und in den Jahren 2004 und 2005 jeweils etwa 3% ihrer [X.] mit TV-Karten ausgerüstet hatte und dass im fraglichen Zeitraum mit von der [X.] in Verkehr gebrachten [X.] über TV-Karten auch
Bild-
oder Tonaufzeichnungen vorgenommen wurden. Diesen [X.]eststellungen ist jedoch nicht zu entnehmen, dass sämtliche
Modelle oder welche Modelle der von der [X.] in Verkehr gebrachten [X.] als [X.] im Sinne des §
54 Abs.
1 [X.] a[X.] genutzt werden konnten.
II[X.] Danach ist auf die Revision der [X.] das Urteil des Oberlandes-gerichts aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückzuverweisen
(§
563 Abs.
1 ZPO). Der [X.] kann nicht in der Sache selbst entscheiden, da sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§
563 Abs.
3 ZPO). Entgegen der Ansicht der Revision können die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche auf Auskunftserteilung und [X.]est-stellung der Vergütungspflicht auf
der Grundlage der vom [X.] getroffenen [X.]eststellungen auch nicht verneint werden.

1. Die Klägerin ist berechtigt, die erhobenen Ansprüche geltend zu [X.]n. Die Ansprüche nach §
54 Abs.
1 [X.] a[X.] und §
54g Abs.
1 [X.] a[X.] können gemäß §
54h Abs.
1 [X.] a[X.] nur durch eine Verwertungsgesellschaft 16
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geltend gemacht werden. Die Verwertungsgesellschaften dürfen die nach §
54h Abs.
1 [X.] nur von ihnen wahrzunehmenden urheberrechtlichen Vergütungs-ansprüche allerdings auf von ihnen gegründete Gesellschaften bürgerlichen Rechts zur Geltendmachung übertragen, die selbst keine Verwertungsgesell-schaften, sondern
lediglich Inkassogesellschaften sind (vgl. [X.], Urteil vom 20. November 2008 -
I
ZR
62/06, [X.], 480 Rn.
10 = [X.], 462 -
Ko-pierläden
II, [X.]). Bei der Klägerin handelt es sich um eine solche Inkassostel-le.
Die Revision hält
die nach
§ 13b Abs.
1 und 2 Satz 1 und 2 [X.] a[X.] (jetzt §
13c Abs.
1 und 2 Satz 1 und 2 [X.]) hinsichtlich der geltend gemach-ten Ansprüche begründete Vermutung, dass die Klägerin die Rechte aller Be-rechtigten wahrnimmt, für
widerlegt. Die Klägerin nehme nicht sämtliche [X.] wegen derartiger Vervielfältigungen wahr, weil wenigstens eine weitere Wahrnehmungsgesellschaft, die [X.] (TW[X.]), die nicht Gesellschafterin der Klägerin sei, die entsprechenden Rechte ihrer Mitglieder (Werbefilmer und Werbefilmproduzenten) selbst vertrete. Damit kann die Revision schon deshalb
keinen Erfolg haben, weil es sich dabei um neuen Sachvortrag
handelt, der in der Revisionsinstanz grundsätzlich ausgeschlossen
ist
(vgl. §
559 Abs.
1 ZPO).
2. Ein [X.] mit [X.]estplatte ist, wie das [X.]
zutreffend ange-nommen hat, nicht deshalb für Bild-
und Tonaufzeichnungen ungeeignet, weil solche Aufzeichnungen erst nach der Einrichtung von Zusatzgeräten wie bei-spielsweise TV-
oder [X.] möglich sind.
Das
Erfordernis von Zusatzeinrichtungen spricht nicht gegen die [X.] Eignung eines Gerätes zur Vornahme vergütungspflichtiger Vervielfälti-gungen. Der [X.] hat entschieden, dass [X.] auch dann als geeignet 20
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zur Aufnahme von [X.]ernsehsendungen auf [X.] im Sinne des seinerzeit geltenden §
53 Abs.
5 [X.] a[X.] (später §
54 Abs.
1 [X.] a[X.]) anzusehen sind, wenn dazu Zusatzeinrichtungen oder Umbauarbeiten erforderlich sind
([X.], Urteil vom 19.
Dezember 1980 -
I
ZR
126/78, [X.] 1981, 355, 357
f. -
[X.]).
[X.]ür [X.] gilt nichts anderes.
[X.] sind auch dann als geeignet zur Aufnahme von [X.]unksendungen auf der [X.]estplatte im Sinne des §
54 Abs.
1 [X.] a[X.] anzusehen, wenn dazu Zusatzgeräte oder Umbauarbeiten notwendig
sind.
Entgegen der Ansicht der Revision kommt es nicht darauf an, ob sich der Sachverhalt der Entscheidung [X.]

vom Sachverhalt des [X.] Rechtsstreits darin
unterscheidet, dass dort der unveränderte [X.] im Zusammenspiel mit einem Empfänger wie einem [X.]ernsehapparat zur Aufzeichnung von [X.]ernsehsendungen in der Lage
war, während hier der [X.] erst nach
Einbau
weiterer
Bauteile zur Aufzeichnung von [X.]unksendungen im-stande ist. Der [X.] hat bereits in der Entscheidung [X.]

deutlich gemacht, dass es für die Vergütungspflicht eines Aufnahmegeräts nicht darauf ankommt, ob es erst im Zusammenwirken mit anderen technischen Vorrichtun-gen funktionsfähig ist und ob diese anderen technischen Vorrichtungen in das Aufnahmegerät eingebaut werden müssen (vgl. [X.], [X.] 1981, 355, 357).
3. Das [X.]
hat angenommen, die von der [X.] in Verkehr gebrachten
[X.] mit [X.]estplatte seien erkennbar für Bild-
und Tonauf-zeichnungen im Sinne des §
54 Abs.
1 [X.] a[X.] bestimmt gewesen. Die
Be-klagte habe im Jahr 2003
zumindest 2% und in den Jahren 2004 und 2005 je-weils etwa 3% ihrer [X.] mit TV-Karten ausgerüstet
und für [X.] mit TV-Karten geworben.
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12
-
Die Revision rügt
ohne Erfolg, es lasse sich nichts daraus herleiten, dass die [X.] im fraglichen Zeitraum in einem sehr geringen Umfang [X.] mit eingebauter TV-Karte hergestellt habe. Solche [X.] seien in Bezug auf die in §
54 Abs.
1 [X.] a[X.] geregelte Vergütungspflicht andere Geräte, als der bloße [X.] mit eingebauter [X.]estplatte.
[X.]ür die [X.]rage, ob [X.] mit eingebauter
[X.]estplatte für
Bild-
und Tonauf-zeichnungen geeignet und bestimmt sind, kommt es nicht darauf an, ob sie
be-reits mit den dafür
erforderlichen Zusatzgeräten wie TV-
oder [X.] ausgestattet sind. Ein [X.] ist für
derartige
Aufzeichnungen technisch geeignet, wenn diese auf seiner [X.]estplatte nach der Einrichtung solcher Zusatzgeräte vorgenommen werden können
(vgl. oben Rn.
22
ff.). Ein [X.] ist für
Bild-
oder Tonaufzeichnungen erkennbar bestimmt, wenn allgemein bekannt ist oder dafür geworben wird, dass er
nach Einrichtung von Zusatzgeräten für
derartige Auf-zeichnungen verwendet werden kann.
4.
Die Revision macht
ohne Erfolg geltend, der Annahme einer bestimm-ten Zweckbestimmung stehe entgegen, dass ein [X.] als Multifunktionsgerät
vie-len unterschiedlichen Zwecken diene, die von der Steuerung von Produktions-anlagen über die Erstellung wissenschaftlicher Berechnungen bis zur Erfüllung der Aufgaben einer schlichten Schreibmaschine
reichten.
Die Vergütungspflicht hängt, wie das [X.]
zutreffend ange-nommen hat, nicht davon ab, dass die Vervielfältigung der ausschließliche Zweck des Geräts ist. Das Erfordernis der Zweckbestimmung soll lediglich die-jenigen
Geräte von der Vergütungspflicht ausnehmen, die zwar technisch eine Vervielfältigung erlauben,
zu diesem Zweck aber nicht in Verkehr gebracht [X.]
(vgl. [X.], Urteil
vom 28.
Januar 1993 -
I
ZR
34/91, [X.]Z 121, 215, 219
-
Readerprinter; Urteil vom 5.
Juli 2001 -
I
ZR
335/98, [X.] 2002, 246, 248 = 25
26
27
28

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13
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WRP 2002, 219 -
Scanner). Soweit
[X.] als Multifunktionsgeräte bestimmungs-gemäß nicht nur für Bild-
und Tonaufzeichnungen, sondern auch zu anderen Zwecken genutzt werden können, ist dies daher selbst dann unerheblich, wenn die Nutzung der
anderen [X.]unktionen überwiegen sollte (vgl. [X.], Urteil vom 30.
Januar
2008 -
I
ZR
131/05, [X.] 2008, 786
Rn.
29
= [X.], 1229 -
Multifunktionsgeräte).
5. Die Revision macht geltend, nach dem vom [X.]
außer [X.] gelassenen Vortrag der [X.] hätten alle von der [X.] zwischen 2002 und 2005 veräußerten [X.] nicht nur über eine [X.]estplatte, sondern auch über einen [X.]-[X.] oder DVD-[X.] verfügt. Ein solcher [X.] könne
nach dem vom [X.]
übergangenen Vorbringen der [X.] nur in einer [X.]unktionseinheit mit einem [X.], der zwingend über eine [X.]estplatte ver-fügen müsse, Kopien von Audio-
oder Video-Dateien erstellen. Nachdem sich die Klägerin durch den Abschluss von [X.] mit dem [X.], Telekommunikation und neue Medien e.V. ([X.])
für einen
[X.] mit [X.]estplatte
dafür
entschieden habe, die Vergütungspflicht an der internen Komponente [X.] festzumachen, sei
der Vergütungsan-spruch in Bezug auf den [X.] realisiert. Damit dringt die Revision nicht durch.
Die Ausführungen der Revision beruhen auf der unzutreffenden Annah-me, die Klägerin nehme die [X.] im vorliegenden Rechtsstreit wegen [X.]en im Sinne des §
54 Abs.
1 [X.] a[X.] in Anspruch, die durch eine aus einem
[X.] und der [X.]estplatte eines [X.]
bestehende [X.] vor-genommen werden. Nach den [X.]eststellungen des [X.]s
geht es im Streitfall
allein
um Bild-
oder Tonaufzeichnungen auf der [X.]estplatte, nicht aber um Bild-
oder Tonaufzeichnungen auf [X.] oder DVD
mit einer aus einem [X.] und der [X.]estplatte zusammengesetzten
[X.]. Entgegen der Ansicht der Revision steht daher der Umstand, dass die Klägerin mit dem BIT-29
30

-
14
-
KOM Gesamtverträge für die Vergütung von [X.]-[X.]n und DVD-[X.]n geschlossen hat, einem Vergütungsanspruch für [X.] mit eingebauter [X.]estplat-te nicht
entgegen. Die neben die [X.]vergütung tretende Vergütung für [X.] mit [X.]estplatte führt -
anders als die Revision meint -
zu keiner gesetzes-
und systemwidrigen Doppelvergütung. Die [X.]rage, welches Gerät einer [X.] am deutlichsten dazu bestimmt ist, als Vervielfältigungsgerät eingesetzt zu [X.] und ob nur dieses Gerät als vergütungspflichtig angesehen werden darf (vgl. [X.], Beschluss vom
21.
Juli 2011, [X.] 2011, 1007 Rn.
27
ff. = [X.], 1478 -
Drucker und Plotter
II, [X.]), stellt sich nicht.
Auch den [X.] lässt sich, wie das [X.] zutref-fend angenommen hat, nicht entnehmen, dass mit Zahlung der [X.]vergü-tung zugleich Vergütungsansprüche wegen anderer Geräte -
wie [X.] -
abge-golten sein sollen.
Mit Zahlung der Vergütung sind
nach §
2 Abs.
2 der [X.] die Ansprüche gemäß §§
54, 54a [X.] abgegolten, die durch Veräußerung oder sonstiges Inverkehrbringen der Vertragsprodukte entstehen. Unter [X.] sind
nach §
1 der Gesamtverträge [X.]-[X.] bzw. DVD-[X.] zum Einbau oder [X.] an [X.]
zu verstehen. In der Präam-bel des Gesamtvertrages für DVD-[X.] ist
ausdrücklich festgehalten, dass andere Geräte als die genannten Vertragsprodukte durch die Vereinbarung nicht berührt

werden.
6. Das [X.]
hat rechtsfehlerfrei angenommen,
dass
die [X.] sich nicht mit Erfolg darauf berufen kann, ihre Business-[X.] würden nicht für die Anfertigung von Privatkopien verwendet.
a) Soweit [X.] der [X.] dazu geeignet und bestimmt waren, [X.]en im Sinne des §
54 Abs.
1 [X.] a[X.] zum Privatgebrauch nach §
53 Abs.
1 [X.] a[X.] vorzunehmen, besteht -
wie das [X.] zutref-31
32
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15
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fend angenommen hat -
auch bei einer Überlassung solcher [X.] an Geschäfts-kunden die Vermutung, dass mit diesen [X.] tatsächlich solche Vervielfältigun-gen vorgenommen worden sind. Dabei handelt es sich allerdings um eine wi-derlegliche
Vermutung.
Sie kann durch den Nachweis entkräftet werden, dass mit Hilfe dieser Geräte allenfalls
in geringem
Umfang Privatkopien angefertigt worden sind. Im
Regelfall, in dem zum Zeitpunkt der Klärung der [X.] eine Nutzung der Geräte noch bevorsteht, geht es dabei um den [X.], dass nach dem normalen Gang der Dinge eine Verwendung dieser [X.] für die Erstellung privater Kopien über einen geringen Umfang hinaus unwahr-scheinlich ist.
aa) Nach der Rechtsprechung des [X.] kommt es bei der
Prüfung der [X.]rage, ob bestimmte
Geräte oder Bild-
und Tonträger
vergütungs-pflichtig im Sinne des §
54 Abs.
1 [X.] a[X.] sind, nicht auf den Umfang der [X.] Verwendung an. Der
Gesetzgeber hat die [X.] in dieser Regelung an die durch die Veräußerung geschaffene Möglich-keit
geknüpft, solche Vervielfältigungen vorzunehmen. Dies rechtfertigt die An-nahme, dass bei einer entsprechenden Zweckbestimmung auch eine Verwen-dung
zur Vergütungspflicht nach §
54 Abs.
1 [X.] a[X.] führt, die -
insgesamt ge-sehen -
nur
einen geringen Umfang einnimmt
(vgl. zu §
54a Abs.
1 [X.] a[X.] [X.]Z 140, 326, 331
f. -
[X.], [X.]). Einer unangemessenen Auswei-tung der Vergütungspflicht beugt §
54c [X.] a[X.] vor. Danach entfällt der [X.], soweit nach den Umständen mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden kann, dass die Geräte oder die Bild-
und Tonträger nicht zu Vervielfältigungen im Geltungsbereich des [X.] benutzt werden. Diese Aus-nahmebestimmung ist -
trotz der [X.] eingefügten amtlichen Über-schrift Wegfall der Vergütungspflicht bei Ausfuhr

-
nicht auf Geräte be-schränkt, die für die Ausfuhr bestimmt
sind
([X.]Z 121, 215, 220
f. -
Reader-printer; 140, 326, 332 -
[X.]).
34

-
16
-
Danach besteht die gesetzliche Vermutung, dass Geräte oder Bild-
und Tonträger, die zur Vervielfältigung von Werken durch Aufnahme von [X.]unksen-dungen auf Bild-
oder Tonträger oder durch Übertragung von einem Bild-
oder Tonträger auf einen anderen nach §
53 Abs.
1 oder 2 [X.] a[X.] geeignet und bestimmt sind, tatsächlich für solche Vervielfältigungen benutzt werden. Dabei handelt es sich
nach der Rechtsprechung des [X.] um
eine wi-derlegliche
Vermutung im Sinne des §
292 ZPO, die den Gegenbeweis in vol-lem Umfang zulässt ([X.]Z 121, 215, 220
f.
-
Readerprinter, [X.]).
Beruht
die Vermutung auf der
Zweckbestimmung der Geräte oder der Bild-
und Tonträger, mit
ihnen Vervielfältigungen
im Sinne des §
54 Abs.
1 [X.] a[X.] zum [X.] nach §
53 Abs.
1 [X.] a[X.] anzufertigen, lässt der Nachweis einer nicht ins Gewicht fallenden Wahrscheinlichkeit für eine private Nutzung die [X.] entfallen (vgl. [X.], [X.] 1981, 355, 360 -
[X.]).
[X.]) Diese Grundsätze stehen mit dem Unionsrecht und der Rechtspre-chung des Gerichtshofs der [X.]
in Einklang.

Die in §
53 Abs.
1 [X.] a[X.] vorgesehene Schranke des Vervielfältigungs-rechts und der in §
54 Abs.
1 [X.] a[X.]
geregelte Anspruch auf Vergütung beru-hen
auf Art.
5 Abs.
2 Buchst.
b der Richtlinie 2001/29/[X.] zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft. Sie sind
daher im Lichte dieser Bestimmung auszule-gen.
Gemäß
Art.
5 Abs.
2 Buchst.
b der Richtlinie 2001/29/[X.] können die Mitgliedstaaten Schranken des [X.] in Bezug auf Vervielfälti-gungen auf beliebigen Trägern durch eine natürliche Person zum privaten Ge-brauch und weder
für direkte noch indirekte kommerzielle Zwecke unter der Bedingung (vorsehen), dass die Rechtsinhaber einen gerechten Ausgleich er-35
36
37
38

-
17
-
halten, wobei berücksichtigt wird, ob technische Maßnahmen gemäß Art.
6 der Richtlinie 2001/29/[X.] auf das betreffende Werk oder den betreffenden Schutz-gegenstand angewendet wurden.
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs
der [X.] verlangt
diese Bestimmung
einen
Zusammenhang zwischen der Anwendung der zur [X.]inanzierung des gerechten Ausgleichs be-stimmten Abgabe auf
Anlagen, Geräte und Medien zur digitalen Vervielfältigung und dem mutmaßlichen Gebrauch dieser Anlagen, Geräte und Medien für pri-vate Vervielfältigungen (vgl. [X.], Urteil vom 21.
Oktober 2010 -
C-467/08, [X.] 2011, 50 Rn.
43-50 -
Padawan/[X.]).
(1) Entgegen der Ansicht der Revision folgt aus der Padawan-Entschei-dung des Gerichtshofs nicht, dass eine Abgabe für Privatkopien auf Geräte, die Unternehmen überlassen werden, unzulässig ist. Nach der [X.] ist eine unterschiedslose Anwendung der Abgabe für [X.] auf Anlagen, Geräte und Medien zur digitalen Vervielfältigung dann
nicht mit der Richtlinie 2001/29/[X.] vereinbar, wenn
die Geräte nicht privaten Nutzern überlassen werden und eindeutig anderen Verwendungen als der An-fertigung von Privatkopien vorbehalten sind
([X.], [X.] 2011, 50 Rn.
43-50 -
Padawan/[X.]). Danach ist eine Vergütung für Privatkopien auf Geräte, die nicht privaten Nutzern überlassen werden, mit der Richtlinie 2001/29/[X.] ver-einbar, wenn die Geräte
nicht eindeutig anderen Verwendungen als der [X.] vorbehalten sind.
Die Überlassung der Geräte an natürli-che Personen ist nach der [X.] entgegen der Ansicht der Revision nicht
notwendige Vorbedingung eines Vergütungsanspruchs, sondern lediglich notwendige Vorbedingung für die Begründung der (unwiderleglichen) Vermutung, dass mit diesen Geräten tatsächlich Privatkopien angefertigt [X.]
([X.], [X.] 2011, 50 Rn.
54-58 -
Padawan/[X.]).
39

-
18
-
(2) Die Annahme, bei Geräten oder Bild-
und Tonträgern, die für [X.] im Sinne des §
54 Abs.
1 [X.] a[X.] durch eine natürli-che Person zum privaten Gebrauch nach §
53 Abs.
1 [X.] a[X.] geeignet und bestimmt sind, bestehe eine gesetzliche Vermutung, dass sie
tatsächlich für solche Aufzeichnungen benutzt werden,
steht gleichfalls
mit der Richtlinie 2001/29/[X.] und der Rechtsprechung des Gerichtshofs in Einklang. Das gilt
nicht nur für den [X.]all, dass diese Geräte natürlichen Personen überlassen [X.], sondern
auch dann, wenn
diese Geräte anderen als natürlichen Personen überlassen werden.
Letzteres bedarf beim derzeitigen Stand des Verfahrens al-lerdings keiner abschließenden Entscheidung.
Werden die fraglichen Geräte
natürlichen Personen zu privaten Zwecken überlassen, ist es nach der [X.] des Gerichtshofs nicht er-forderlich nachzuweisen, dass mit Hilfe dieser Geräte tatsächlich Privatkopien angefertigt worden sind und der
Urheber des geschützten Werkes insofern ei-nen Nachteil erleidet. Denn bei natürlichen
Personen wird
unwiderleglich
ver-mutet, dass sie diese Überlassung vollständig ausschöpfen, dass sie also sämt-liche mit diesem Gerät
verbundenen [X.]unktionen, einschließlich der Vervielfälti-gungsfunktion nutzen
(vgl. [X.], [X.] 2011, 50 Rn.
54
f.
-
Padawan/[X.]). Das folgt
daraus, dass der Vergütungsanspruch
für Privatkopien bereits auf-grund
der
mit der Überlassung der Geräte an natürliche Personen begründeten
Möglichkeit zur Anfertigung von Privatkopien besteht
und nicht voraussetzt, dass die Erstellung von
Privatkopien tatsächlich nachgewiesen wird
([X.], [X.] 2011, 50 Rn.
56-58 -
Padawan/[X.]).
Werden
Geräte, die zur Anfertigung von Privatkopien geeignet und be-stimmt sind, anderen als natürlichen Personen überlassen, ist
nach der [X.] 2001/29/[X.] und
der Rechtsprechung des Gerichtshofs gleichfalls die [X.] gerechtfertigt, dass diese Geräte auch zur Anfertigung von Privatkopien 40
41
42

-
19
-
verwendet werden. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs erlegt
die [X.] in Art.
5 Abs.
2 Buchst.
b und Erwägungsgrund
35 der Richtlinie 2001/29/[X.] dem Mitgliedstaat, der die Privatkopieausnahme in seinem nationa-len Recht einführt, eine Erfolgspflicht in dem Sinne auf, dass er im Rahmen sei-ner Zuständigkeiten eine wirksame Erhebung des gerechten Ausgleichs ge-währleisten muss, der den Urhebern den ihnen entstandenen Schaden insbe-sondere dann ersetzen
soll, wenn er im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats entstanden ist. Denn andernfalls wäre
diesen Bestimmungen jede Wirksamkeit genommen ([X.], Urteil vom 16.
Juni 2011 -
C-462/09, [X.] 2011, 909 Rn.
34 -
Stichting/Opus).
Würde den Urhebern bei einer Überlassung von zur Anfertigung von Privatkopien geeigneten
und bestimmten
Geräten an andere
als natürliche
Personen die Darlegungs-
und Beweislast dafür auferlegt, dass diese Geräte
für die Anfertigung von Privatkopien genutzt werden, wäre nicht gewährleistet, dass sie
einen gerechten Ausgleich für den
ihnen entstandenen Schaden erhalten. Sie könnten dieser Darlegungs-
und Beweislast nämlich in der Regel nicht genügen, weil
sie
die
Endnutzer
der Geräte nicht kennen. Bei dieser Vermutung handelt es sich allerdings um eine widerlegliche
Vermutung. Werden solche
Geräte anderen als natürlichen Personen überlassen, kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass diese
Geräte zur Anfer-tigung von Privatkopien genutzt werden. Deshalb kann die Vermutung durch den Nachweis widerlegt werden, dass diese Geräte eindeutig anderen Zwecken als der Anfertigung von Privatkopien vorbehalten sind.
(3) Mit der Richtlinie 2001/29/[X.] ist es ferner
vereinbar, wenn die [X.] beim Nachweis einer nicht ins Gewicht fallenden Wahrscheinlichkeit einer privaten Nutzung auch für Geräte
entfällt, die zur Vornahme von Verviel-fältigungen im Sinne des
§
54 Abs.
1 [X.] a[X.] durch natürliche Personen zum privaten Gebrauch nach §
53 Abs.
1 [X.] a[X.] geeignet und bestimmt sind. Dies ergibt sich aus Satz
6 des
Erwägungsgrundes
35 der Richtlinie 2001/29/[X.], 43

-
20
-
wonach
die Zahlungsverpflichtung in bestimmten Situationen
entfallen kann, in denen dem Rechtsinhaber nur ein geringfügiger Nachteil entstünde (vgl. [X.],
[X.] 2011, 50 Rn.
39 -
Padawan/[X.]).
b) Nach diesen Maßstäben ist aufgrund der vom [X.]
ge-troffenen [X.]eststellungen davon auszugehen, dass mit den von der [X.] in den Jahren 2002
bis 2005 in Verkehr gebrachten [X.] mit [X.]estplatte nach §
54 Abs.
1, § 53 Abs.
1 [X.] a[X.] vergütungspflichtige Bild-
und Tonaufzeichnungen angefertigt worden sind, soweit die Speicherkapazität der [X.]estplatte dieser [X.] solche Aufzeichnungen ermöglichte.
aa) Die Revision rügt
ohne Erfolg, das [X.]
habe das unter Beweis gestellte Vorbringen der [X.] nicht hinreichend berücksichtigt, dass bei [X.] klar zwischen privat genutzten [X.] (Consumer [X.]) und ge-schäftlich genutzten [X.] (Business-[X.]) unterschieden werde und die Be-klagte
in den fraglichen Jahren weniger als 1% ihrer [X.] an Endkunden gelie-fert habe. Es kann offenbleiben, ob aufgrund dieser Behauptungen der [X.] -
die mangels abweichender [X.]eststellungen des [X.]s
für die Beurteilung in der Revisionsinstanz als richtig zu unterstellen sind -
davon [X.] ist, dass in den Jahren 2002 bis 2005 nur 1% der [X.] der [X.] als Consumer-[X.]

von
Privatkunden und 99% der [X.] der [X.] als Business-[X.]

von
Geschäftskunden als Endnutzern erworben worden sind. Das ist zwar
deshalb zweifelhaft, weil zu den Kunden der [X.] unstreitig Zwischenhändler gehörten, die die [X.] der [X.] auch an Privatkunden als Endnutzer weiterveräußerten. Darauf kommt es aber nicht an, weil auch die an Geschäftskunden als Endnutzer veräußerten Business-[X.]

der [X.] nach den [X.] [X.]eststellungen des [X.]s als nach §
54 Abs.
1 [X.] a[X.]
vergütungspflichtige [X.] anzusehen sind.
44
45

-
21
-
[X.]) Das [X.]
hat angenommen, die [X.] habe nicht bewiesen, dass die von ihr in den Jahren 2002 bis 2005 in Verkehr gebrachten Business-[X.]

nahezu ausschließlich urheberrechtsneutral
verwendet worden seien. Diese tatrichterliche [X.]eststellung
ist in der Revisionsinstanz nur daraufhin überprüfbar, ob das [X.] gegen Verfahrensrecht oder gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen hat. Derartige [X.]ehler zeigt die Revision nicht auf.
(1) Entgegen der Ansicht der Revision kann nicht angenommen werden, dass Business-[X.]

erfahrungsgemäß nur in einem nicht ins Gewicht fallen-den Umfang
zur Anfertigung von Privatkopien nach §
54 Abs.
1 [X.] a[X.] ver-wendet werden. [X.] mit [X.]estplatte, die an Behörden oder Unternehmen, Ge-werbetreibende oder [X.]reiberufler geliefert werden und für Bild-
und Tonauf-zeichnungen genutzt werden können, können dafür am Arbeitsplatz auch zu privaten Zwecken genutzt werden (vgl. auch [X.], [X.] 2011, 225 Rn.
26; Dreier, ZUM 2011, 281, 287
ff.). Hinzu kommt, dass solche [X.] in einer Viel-zahl von [X.]ällen durch Weiterverkauf an Mitarbeiter oder sonstige Privatperso-nen zweitverwertet werden, die diese [X.] dann auch zur Herstellung privater Vervielfältigungen nutzen
(vgl. Schiedsstelle, ZUM 2007, 767,
772).
(2) Das [X.]
hat angenommen, aus der von der [X.] vorgelegten Pressemitteilung des [X.] zu einer von ihm
in Auftrag gegebe-nen Studie ergebe sich nicht, dass
mit [X.] nur in einem rechtlich unerheblichen Umfang urheberrechtlich geschützte
Vorlagen vervielfältigt würden.

Die Revision rügt ohne Erfolg, das [X.] habe dabei außer [X.] gelassen, dass die vom
[X.] in Auftrag gegebene Studie aus dem [X.] stamme
und sich damit auf Geräte beziehe, die hinsichtlich ihrer technischen Möglichkeiten nicht mit den hier in Rede stehenden Geräten der 46
47
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49

-
22
-
Jahre 2002 bis 2005 verglichen werden könnten, sondern anders als diese weitgehend
zur Aufzeichnung von Audio-
und Video-Dateien geeignet gewesen seien. Berücksichtige man dies, ergäben sich für die Geräte der Jahre 2002 bis 2005 urheberrechtsrelevante Kopiervorgänge in einer Größenordnung von deutlich unter 1% bei privater Nutzung und im einstelligen Promillebereich bei geschäftlicher Nutzung.
Entgegen der Darstellung der Revision hat das [X.]
be-rücksichtigt, dass die vom
[X.] in Auftrag gegebene Studie nicht die Jahre 2002 bis 2005, sondern das [X.] betrifft. Es
hat jedoch
angenommen, die -
nach der Studie anzunehmende -
geringe Dauer der Nutzung privat und ge-schäftlich angeschaffter Computer für Privatkopien lasse nicht darauf schließen, dass die Computer praktisch nicht in urheberrechtlich relevanter Weise genutzt würden. [X.]ür die [X.]rage des Umfangs der urheberrechtsrelevanten Nutzung komme es nämlich nicht auf die
Nutzungsdauer des Computers, sondern auf die absolute Zahl der angefertigten Kopien an. Solches Zahlenmaterial enthalte die Studie nicht. Diese
Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
7.
Das
[X.]
hat rechtsfehlerfrei angenommen, die geltend gemachten Ansprüche seien nicht verwirkt. Soweit die Revision vorbringt, eine Gesamtbetrachtung der Umstände führe
zu dem Ergebnis, dass der Durchset-zung etwaiger Ansprüche der Klägerin der Einwand rechtsmissbräuchlichen
Verhaltens entgegenstehe, versucht sie lediglich, die Beurteilung des [X.] durch ihre abweichende eigene Ansicht zu ersetzen, ohne dabei einen Rechtsfehler des [X.]s aufzuzeigen.
a) Die Revision macht vergeblich
geltend, aufgrund von Äußerungen des Verhandlungsführers der Klägerin bei den Verhandlungen zwischen dieser und dem Branchenverband [X.] über die [X.]vergütung sei für die Beteilig-50
51
52

-
23
-
ten völlig klar gewesen, dass neben der Abgabe für [X.] kein Raum für eine Vergütung für [X.] bestehe. Das [X.]
hat rechtsfehlerfrei ange-nommen, dass die behaupteten Äußerungen
des Verhandlungsführers der Klä-gerin
keinen Vertrauenstatbestand zugunsten der [X.] begründen
konn-ten, weil die [X.]
zum fraglichen Zeitpunkt nicht Mitglied des [X.]
war. Entgegen der Ansicht der Revision kommt es nicht darauf an, ob die Äußerun-gen des Verhandlungsführers der Klägerin nicht nur gegenüber den Mitgliedern des [X.], sondern in der gesamten Branche kommuniziert wurden. Die be-haupteten Äußerungen eines Verhandlungsführers der Klägerin konnten
bei unbeteiligten Dritten auch dann kein schützenswertes Vertrauen begründen, wenn diese derselben Branche angehörten wie die Mitglieder des [X.].
b) Entgegen der Ansicht der Revision lässt sich ein [X.] Verhalten der Klägerin auch nicht daraus herleiten, dass in dem von ihr
im [X.]ebruar 2005 herausgegebenen Hinweisblatt Die Vergütungspflicht für [X.] und unbespielte Bild-
oder Tonträger ([X.])

keine [X.] aufgeführt sind. Das [X.]
hat angenommen, die [X.] könne sich nicht mit Erfolg auf diesen Umstand
berufen, weil das Hinweisblatt die vergütungspflichtigen
Aufzeichnungsgeräte
-
wie die [X.]ormulierung u.a.

zeige -
nicht abschließend, sondern beispielhaft aufgezählt
und [X.]
daher nicht ausgeschlossen habe. Die Revision rügt
ohne Erfolg, die Annahme, das [X.] führe ausgerechnet den
[X.], also das umstrittenste Gerät mit dem größten Vergütungspotential, versehentlich nicht auf, erscheine in hohem Maße erfahrungswidrig. Das [X.]
ist nicht davon ausgegangen, dass [X.] nur versehentlich nicht im Hinweisblatt genannt sind. Es hat vielmehr [X.] verwiesen, dass die [X.]rage, ob [X.] zu den vergütungspflichtigen
Aufzeich-nungsgeräten zählen, offen war
und die [X.] daher keinen Grund zu der
Annahme hatte, diese [X.]rage sei in ihrem Sinne geklärt.
53

-
24
-
c) Die Revision macht vergeblich geltend, eine rückwirkende Erhebung der Gerätevergütung auf abgeschlossene Geschäfte sei unzulässig, weil die [X.] die Vergütung nachträglich nicht mehr auf
die Endnutzer abwälzen könne.
Zwar
muss es den Herstellern, Importeuren und Händlern von vergü-tungspflichtigen Geräten grundsätzlich möglich sein, die Belastung durch die Gerätevergütung dadurch
an den Endnutzer weiterzugeben, dass sie den Be-trag der Vergütung in den vom Endnutzer zu entrichtenden Preis einfließen las-sen (vgl. [X.],
[X.] 2011, 50 Rn.
43-50 -
Padawan/[X.]; [X.] 2011, 909 Rn.
18-29 -
Stichting/Opus; [X.], [X.] 2011, 1007
Rn.
30 -
Drucker und Plotter
II).
Die
[X.] war aber an einer entsprechenden Kalkulation ihrer [X.] nicht gehindert. Ihr
war bekannt, dass die [X.]rage der [X.] für
[X.] mit
[X.]estplatte nach § 54 Abs.
1 [X.] a[X.] umstritten war
und die Klägerin für solche Geräte eine Vergütung forderte. Sie handelte daher, wie das [X.]
rechtsfehlerfrei
angenommen hat, auf eigenes Risiko, soweit
sie diese
Vergütung bei der Bemessung des Kaufpreises nicht berücksichtigt hat.
d) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Klägerin habe als markt-beherrschendes Unternehmen nicht, wie es kartellrechtlich geboten gewesen sei, alle Hersteller, Importeure und Händler von [X.], sondern nur 25 von knapp 200 Marktteilnehmern
in gleicher Weise wie die [X.]
in
Anspruch genom-men. Das [X.]
hat zutreffend darauf abgestellt, dass die Klägerin dadurch, dass sie die vergütungspflichtigen Hersteller, Importeure und Händler von [X.] nicht gleichzeitig, sondern nacheinander in Anspruch nimmt, nicht ge-gen das kartellrechtliche Diskriminierungsverbot verstößt. [X.]ür eine solche [X.] sprechen Gründe der Prozessökonomie. Eine Begünstigung der erst später in Anspruch genommenen Unternehmen ist nach den [X.]eststellun-gen des [X.]s nicht zu erwarten. Insbesondere ist nicht ersicht-lich, dass die [X.]orderungen gegen diese Unternehmen verjährt sein könnten. 54
55

-
25
-
Der Umstand, dass die Klägerin mit einigen Unternehmen (vorsorglich) Verjäh-rungsverzichtsvereinbarungen abgeschlossen
hat, lässt entgegen der Ansicht der Revision nicht darauf schließen, dass [X.]orderungen der Klägerin gegen an-dere Unternehmen bei deren Inanspruchnahme verjährt sind.
Bornkamm
Pokrant
Schaffert

Koch
Löffler
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 04.03.2010 -
6 WG 6/08 -