Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.11.2013, Az. XI ZR 312/12

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
XI
ZR
312/12
Verkündet am:
12.
November
2013
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 31e
BGB §§ 280, 705
HGB § 128
Bei gestaffelter Einschaltung mehrerer selbständiger Wertpapierdienstleis-tungsunternehmen haftet das kundenfernere Unternehmen nicht gemäß §
128 HGB analog für ein Beratungsverschulden des kundennäheren Unternehmens, weil die Unternehmen auch beim Vorliegen von [X.] keine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bilden.
[X.], Urteil vom 12. November 2013 -
XI [X.] -
OLG [X.]

LG [X.] I

-
2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 12.
November 2013 durch [X.] [X.], [X.]
Ellenberger, [X.], Dr.
Matthias
und die Richterin Dr.
Menges

für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.]
wird das Urteil des 5.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.]
vom 10.
Juli 2012
aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Kläger
begehren
von der beklagten Direktbank Schadensersatz we-gen behaupteter fehlerhafter Anlageberatung durch Mitarbeiter der inzwischen insolventen A.

AG (nachfolgend:
A.
AG).
Die Kläger
beantragten
am 14.
November 2006 über das Wertpapier-handelshaus D.

AG, der Rechtsvorgängerin der A.
AG
(nachfol-gend einheitlich: A.
AG), bei der [X.] die Eröffnung eines "[X.]" "unter Einschluss" der A.
AG
([X.]). Am selben Tag unter-zeichneten die Kläger
eine Transaktionsvollmacht zugunsten der A.
AG. Bei dem [X.] handelte es sich um ein Tagesgeldkonto mit einer jährli-1
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chen Verzinsung der Einlage von 4,5%, das zwingend mit einem Depotvertrag zur etwaigen Einbuchung von Wertpapieren verbunden war ("Depotkonto"). Der [X.] von 4,5% lag über dem Marktzins. Zwischen der A.
AG
und der [X.] war vereinbart, dass in ihrem Verhältnis die [X.] lediglich den Marktzins zu zahlen hatte und die A.
AG
die Differenz zu den an die Kunden zu zahlenden 4,5% an die [X.] zahlen musste.
Im Kontoeröffnungsantrag vom 14.
November 2006 heißt es auszugs-weise:
"V. Ausschluß der Anlageberatung
Die

bank

erfüllt lediglich ihre gesetzlichen Aufklärungs-
und Er-kundigungspflichten und führt
Aufträge
aus. Die

bank

spricht weder Empfehlungen für den Kauf oder Verkauf von Wertpapieren aus noch bietet die Bank
Beratungsleistungen."
In der der A.
AG
eingeräumten Transaktionsvollmacht vom gleichen Tag
heißt es weiter:
"1. Ausschluss der Anlageberatung durch die

bank; keine Prüfung von Transaktionen des/der Bevollmächtigten

l-mächtigten hat die

bank keinen Einfluss; die im Rahmen der Rechtsbeziehung Kunde

Bevollmächtigte/r gemachten Angaben und Vorgaben kennt die

regelmäßig nicht. Die

bank kontrolliert [X.] nicht die Einhaltung von [X.] des/der Kunden gegenüber der/dem Bevollmächtigten. Die

bank

ist an [X.] und [X.] nicht beteiligt; sie kann die Einhaltung von Vereinbarungen zur Art und Weise der Vermögensanlage nicht über-3
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4
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prüfen.

3. Rechtsstellung des/der Bevollmächtigten
Der/die Bevollmächtigte ist nicht zur Abgabe von Erklärungen im Namen der

bank berechtigt, er/sie wird nicht im Auftrag der

bank tä-tig."
Auf telefonische Beratung durch
Mitarbeiter
der A.
AG
tätigten
die Kläger
folgende
Käufe:
-
Inhabergenussscheine der D.

AG
im Nominalwert von 10.000

8.
Januar
2008
für 10.560,38

;
-
Inhaberteilschuldverschreibungen der C.

AG
im Nennwert von 10.000

21.
Januar 2008
für 10.111,90

.
Die Kläger verlangen
im Wege des Schadensersatzes zuletzt Zahlung von
19.405,85

(Anschaffungskosten von 20.672,28

abzüglich erhaltener Ausschüttungen in Höhe von 1.266,43

sowie entgangene Anlagezinsen in Höhe weiterer 2.298,49

nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Papiere, die Feststellung des Annahmeverzugs und den Ersatz vorgerichtli-cher Rechtsanwaltskosten. Hierbei berufen
sie sich auf Aufklärungs-
und Bera-tungspflichtverletzungen der A.
AG, für die die [X.] ihrer Ansicht nach aus verschiedenen Rechtsgründen einzustehen habe. Das [X.] hat die [X.] abgewiesen. Das Berufungsgericht hat
ihr auf die Berufung der Kläger bis auf einen Teil der Zinsen und der Anwaltskosten stattgegeben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die [X.] die Wiederher-stellung des erstinstanzlichen Urteils.

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6
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5
-
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:
Die [X.] habe für die mangels hinreichenden Bestreitens zugrunde zu legende Falschberatung seitens der A.
AG
einzustehen.
Ihr
sei das Aufklärungs-
und Beratungsverschulden des Mitarbeiters V.

der A.
AG
nach §
278 BGB zuzurechnen, weil sie
im eigenen Vergütungs-interesse die A.
AG
als Dritte mit der Zuführung von Kommissionsaufträgen aus einem aufklärungs-
und [X.] betraut und
es vollständig dem [X.] überlassen habe, den Auftrag für das jeweilige Kommis-sionsgeschäft mit dem Kommittenten vorzubesprechen, die Kundenentschei-dung herbeizuführen und somit die vollständige Anbahnung des [X.] vorzunehmen. Die Zusammenarbeit zwischen Bank und A.
AG
stelle sich als Auslagerung derjenigen Aufklärungs-
und Beratungsleistung dar, die

wie die [X.] gewusst habe

notwendigerweise der Erteilung eines [X.] vorgelagert sei und vom Kunden erwartet werde. Die [X.] habe ihre Geschäftstätigkeit mit der Gewährung der [X.] auf diesen Kundenkreis ausgeweitet. Die Gewährung jener Sonderkonditionen, welche zwingend mit der Eröffnung des [X.] unter Einschluss der A.
AG
verbunden gewesen sei, habe ausschließlich dem Zweck gedient, von aufklärungs-
und beratungsbedürftigen Kunden [X.] zu erhalten. 7
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Damit habe sich die [X.] selbst in den [X.] und Beratung gestellt.
Die A.
AG
sei bei der Durchführung der auf sie ausgelagerten Aufklärungs-
und Beratungstätigkeit im [X.] der [X.] tätig geworden. Dem stehe nicht entgegen, dass die [X.] ihren [X.] im [X.] hiervon abweichend beschrieben ha-be. Die rein aufsichtsrechtliche Norm des §
31e [X.] ändere daran nichts, da diese nicht verbiete, dass für Fehler in der gemeinsamen Vertriebstätigkeit auch gemeinsam gehaftet werde. Darüber hinaus sei die [X.] auch
nicht das "kundenfernere"
Unternehmen, da sich das Vorgehen der A.
AG
und der [X.] aus wirtschaftlicher Sicht als gemeinsames Vorgehen zu einem ge-meinsamen wirtschaftlichen Zweck, nämlich der Gewinnung von untereinander aufzuteilenden Provisionen darstelle. Ein solcher Fall sei nicht Gegenstand der Regelung des §
31e [X.]. Daher könne sich die [X.] nach §
242 BGB auch nicht auf die dem gemeinsamen Zweck widersprechende Arbeitsteilung berufen.
Die Mitarbeiter der A.
AG
seien demnach Erfüllungsgehilfen der [X.] gemäß §
278 BGB.
Die [X.] hafte außerdem gemäß §
129 HGB analog für die Bera-tungsfehler des Mitarbeiters der A.
AG, weil die [X.] und die A.
AG
als Ge-sellschaft bürgerlichen Rechts anzusehen seien. Den Klägern gegenüber seien die A.
AG
und die [X.] als Gesellschaft nach außen in Erscheinung getre-ten, auch ohne dass eines der beiden Unternehmen offen unter dieser Be-zeichnung aufgetreten
sei. Zwar sei weder ein nach außen erkennbares Ge-samthandsvermögen gebildet worden, noch sei erkennbar, dass der eine oder andere Gesellschafter die Geschäftsführung übernommen hätte. Maßgeblich sei aber, dass ausweislich der Transaktionsvollmacht intern eine Provisionstei-lung stattgefunden habe. In der Generierung von Provisionen aus den der [X.] nachfolgenden Kommissionsaufträgen liege der ge-meinsame Zweck im Sinne von §
705 BGB. Die Gesellschaft sei auch nach [X.]
-
7
-
ßen aufgetreten. Die in dem beim Kundenkontakt verwendeten Geheft befindli-chen Dokumente trügen die Logos beider Unternehmen auf ein und demselben Papier, sodass bei dem unbefangenen Leser der Eindruck erweckt worden sei, es handele sich um das partnerschaftliche Zusammenwirken
zweier Unterneh-men zum Zwecke der Durchführung eines einheitlichen Geschäfts, nämlich der Anlage des Kapitals des Kunden.

II.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht
angenommen, dass ein et-waiges Aufklärungs-
und Beratungsverschulden des Mitarbeiters der A.
AG der [X.] nach §
278 BGB zuzurechnen
sei. Es mangelt schon an der für einen Schadensersatzanspruch der Kläger nach
§
280 Abs.
1
BGB erforderlichen
ei-genen
Pflicht
der [X.] zur Beratung ihrer
Kunden.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] wird zwar dann, wenn ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden herantritt, um über die Anlage eines Geldbetrages
bera-ten zu werden bzw. zu beraten, das darin liegende Angebot zum Abschluss ei-nes Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsge-spräches angenommen (st.
Rspr. u.a. Senatsurteile vom 6.
Juli 1993

XI
ZR 12/93, [X.]Z 123, 126, 128 [[X.]] und vom 25.
September 2007

XI
ZR 320/06, [X.], 199 Rn.
12, jeweils mwN). Ein stillschweigend geschlosse-ner Beratungsvertrag kommt jedoch dann nicht in Betracht, wenn die Bank

wie es [X.] bzw. Direktbanken üblicherweise tun

bereits bei Aufnahme der Geschäftsbeziehung erklärt, sich nur an gut informierte und erfahrene Anle-12
13
14
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8
-
ger zu wenden und zur Aufklärung nur durch Übersendung von [X.], nicht aber durch individuelle Hinweise bereit zu sein. Ein Anleger, der der Bank in Kenntnis dessen ohne ein Aufklärungsbegehren eine gezielte Order erteilt, erklärt damit konkludent, dass er weitere Informationen durch die Bank nicht benötige, also nicht aufklärungsbedürftig sei (Senatsurteil
vom 19.
März 2013

XI
ZR 431/11, [X.]Z 196,
370
Rn.
17 mwN).
So liegt der Fall hier. Nach den [X.] und [X.] Feststellungen des Berufungsgerichts
handelt es sich bei der [X.] um eine Direktbank. Eigene Beratungsleistungen hat die [X.] nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen
und ebenfalls [X.] Fest-stellungen des [X.]s
nicht erbracht. Sie hat ausdrücklich und für die Kläger
erkennbar allein sogenannte Execution-only-Dienstleistungen als Dis-count-Brokerin angeboten, was die Annahme eigener Beratungspflichten aus einem Beratungsvertrag grundsätzlich ausschließt (vgl. Senatsurteil vom 19.
März 2013

XI
ZR 431/11, [X.]Z 196, 370
Rn.
18 mwN zu einem ebenfalls die [X.] betreffenden und insoweit gleich gelagerten Fall; zustimmend
[X.], EWiR 2013, 365; [X.], [X.], 252; Freitag, [X.], 347897; Thume/Schenck zu
Schweinsberg-Zügel, WuB I G 1.

11.13). Es ist auch nicht vorgetragen oder ersichtlich, dass die [X.] die Kläger
entgegen ihrem Marktauftritt tatsächlich beraten hat.
Daher scheidet auch die
vom Berufungsgericht bejahte
Zurechnung et-waiger Beratungsfehler durch Mitarbeiter der A.
AG
über §
278 BGB aus. Wie die Revision zutreffend ausführt, waren die Mitarbeiter der A.
AG
mangels eige-ner Beratungspflicht der [X.]
nicht in deren [X.] tätig (so bereits zu einem Parallelfall
Senatsurteil vom 19.
März 2013

XI
ZR 431/11, [X.]Z 196, 370
Rn.
19 mwN). Nach den [X.] und [X.] Fest-stellungen des Berufungsgerichts
tätigten die Kläger
die streitgegenständlichen 15
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9
-
Wertpapierkäufe vielmehr auf Beratung eines Mitarbeiters der A.
AG, welcher nach den unmissverständlichen und in den von den
Klägern
unterzeichneten Dokumenten vom 14.
November
2006
(Depotkontoeröffnungsantrag und [X.]) enthaltenen vertraglichen Regelungen die Aufgabe der

alleinigen

Beratung der Kläger
zukam.
b) Soweit das Berufungsgericht demgegenüber entscheidend darauf [X.], die [X.] habe sich selbst in den [X.] der ordnungsgemäßen
Aufklärung und Beratung gestellt, indem sie ihre Geschäftstätigkeit durch die Gewährung von [X.] auf einen aufklärungs-
und beratungs-bedürftigen Kommittentenkreis
ausgeweitet habe, kann dem nicht gefolgt wer-den.
[X.]) Zutreffend ist insoweit noch die Feststellung des Berufungsgerichts, dass es der Eröffnung eines weiteren
[X.] unter Einschluss eines Fi-nanzdienstleisters allein für die Gewährung von über dem Marktzins liegenden Sonderkonditionen auf einem Tagesgeldkonto nicht bedurft hätte. Indes führen
weder die
vom Berufungsgericht in den Vordergrund gerückte planmäßige Zu-fuhr von Kunden über die A.
AG
gerade zur [X.]
noch der Umstand, dass diese Kunden sodann wiederum planmäßig Beratungsleistungen der A.
AG in Anspruch nehmen sollten, um
letztlich provisionsauslösende Wertpapierge-schäfte
zu tätigen, dazu, dass die [X.] das "Geschäftsmodell der [X.]"
verlassen und sich "auf das Geschäftsfeld der beratungsabhängigen Wertpapiertätigkeit begeben hat".
Dieser Annahme
steht schon die [X.] und von den Klägern akzeptierte vertragliche Aufgabenverteilung zwischen der A.
AG
und der [X.] entgegen. Daran vermag die

dieser vereinbarten Aufgabenverteilung gerade Rechnung tragende

Verwendung der Logos beider Unternehmen auf Kontoeröffnungsantrag
und
Transaktionsvollmacht nichts zu ändern. Da der Kläger zu 1)
zudem

in Kenntnis der vertraglichen Aufgaben-17
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-
verteilung

im [X.] vom 20.
November 2007
allein gegenüber der A.
AG
Angaben zu seiner Anlagestrategie bzw. zu Kenntnissen von und Erfah-rungen mit Wertpapiergeschäften gemacht hat, konnte er nicht erwarten, dass (auch) die [X.] seine Zielvorstellungen im Rahmen der [X.] berücksichtigte (so bereits zu einem Parallelfall
Senatsurteil vom 19.
März 2013

XI
ZR 431/11, [X.]Z 196, 370
Rn.
21 mwN).
[X.]) Vor diesem Hintergrund stellte sich die A.
AG
für die Kläger
entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts
auch nicht "als ausgelagerte Beratungs-
und Vertriebsabteilung der [X.]"
dar. Ausweislich der Regelungen in [X.] war vielmehr einzig die A.
AG
das für die Beratung zuständige und damit kundennähere Unternehmen, welches nach der
Senatsrechtsprechung
bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen grundsätzlich allein zur Befragung des Anlegers hinsichtlich seiner Erfahrungen, Kenntnisse, Anlageziele und finanziel-len Verhältnisse verpflichtet ist (vgl. Senatsurteil vom 19.
März 2013

XI
ZR 431/11, [X.]Z 196, 370
Rn.
26 mwN).
Dies steht

unabhängig davon, dass den aufsichtsrechtlichen Vorschriften der §§
31
ff. [X.] keine eigenständige scha-densersatzrechtliche Bedeutung zukommt

auch in Übereinstimmung mit §
31e Nr.
2 [X.]
(Senatsurteil vom 19.
März 2013

XI
ZR 431/11, [X.]Z 196, 370 Rn.
26).
2. Ebenfalls rechtsfehlerhaft ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die [X.] hafte für Beratungsfehler der Mitarbeiter der A.
AG
gemäß §
129 HGB (richtig: §
128 HGB) analog, weil die A.
AG
und die [X.] als Gesell-schaft bürgerlichen Rechts anzusehen seien.
Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils zu einem Parallelfall be-reits entschieden hat und auch das Berufungsgericht nicht verkennt, ist charak-19
20
21
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11
-
teristisch für eine Außengesellschaft als Vertragspartei, dass sie als Außenge-sellschaft am Rechtsverkehr teilnimmt und in diesem Rahmen auch Rechte und Pflichten begründet (vgl. Senatsurteil vom 19.
März 2013

XI
ZR 431/11, [X.]Z 196, 370
Rn.
41 mwN). Daran fehlt es hier aber schon deshalb, weil die A.
AG
und die [X.]
den
Klägern

den diesen
bekannten vertraglichen Abspra-chen entsprechend

nicht als rechtsfähige Einheit, sondern getrennt nach Auf-gabenbereichen gegenübergetreten sind. Rechtsbeziehungen bestanden daher alleine zwischen den Klägern einerseits und der A.
AG
(Beratungsvertrag) bzw. der [X.] (Depotvertrag,
Kommissionsgeschäfte) andererseits; Verpflich-tungen einer übergeordneten Rechtsperson, für deren Schlechterfüllung die [X.] als Gesellschafterin nach §
128 HGB analog haften könnte, existieren dagegen nicht.
Vor diesem Hintergrund ist der vom Berufungsgericht für maß-geblich gehaltene Umstand, dass es ausweislich der von den Klägern unter-zeichneten Transaktionsvollmacht intern zu einer Provisionsteilung zwischen A.
AG
und [X.]r gekommen ist,
irrelevant.

III.
Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus ande-ren Gründen als richtig dar (§
561 ZPO).
Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung
kommt eine Haftung der [X.] nicht deshalb in Betracht, weil sie es
fahrlässig unterlassen habe zu überprüfen, ob die A.
AG
die dieser obliegenden [X.] erfüllt hat. Zu Unrecht beruft sich die Revisionserwiderung inso-fern auf das Urteil des [X.] vom 9.
April 1992 (IX
ZR 145/91, [X.], 1016
f.). Wie der Senat zu
einem
Parallelfall bereits entschieden hat, kommt angesichts der Besonderheiten bei
der

hier
vorliegenden

gestaffelten
22
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12
-
Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen eine Haftung des kundenferneren Unternehmens wegen fahrlässiger Unkenntnis von der arg-listigen Täuschung eines Kunden durch das kundennähere Unternehmen nicht in Betracht (Senatsurteil vom 19.
März 2013

XI
ZR 431/11, [X.]Z 196, 370
Rn.
28).

IV.
Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO).
Der Senat hat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden, dass es auch bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunter-nehmen dabei bleibt, dass eine Warnpflicht als Nebenplicht (§
241 Abs.
2 BGB) dann besteht, wenn der [X.] die tatsächliche Fehlberatung des Kunden bei dem in Auftrag gegebenen Wertpapiergeschäft entweder positiv kennt oder wenn diese Fehlberatung aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv evident ist (Senatsurteil vom 19.
März 2013

XI
ZR 431/11, [X.]Z 196, 370
Rn.
27 mwN; zustimmend [X.], EWiR 2013, 365, 366; Thume/Schenck zu Schweinsberg-Zügel, WuB I G 1.

11.13; siehe auch das aufsichtsrechtliche
Rundschreiben 4/2010 ([X.])

Mindestanforderungen an die [X.] und die weiteren Verhaltens-, Organisations-
und Transparenzpflichten nach §§
31
ff. [X.] für Wertpapierdienstleistungsunternehmen (MaComp) vom 7.
Juni 2010 der [X.] unter AT
5 Abs.
2). Das kommt

wie in dem vom Senat entschiedenen Parallelfall ([X.]O Rn.
37)

auch hier in Betracht. Das Be-rufungsgericht hat sich damit

von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig

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13
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nicht befasst. Es wird, nachdem die
Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag hatten, die erforderlichen Feststellungen nachzuholen haben.

[X.]

Ellenberger

[X.]

Matthias

Menges

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 07.07.2011 -
27 O 24537/10 -

OLG [X.], Entscheidung vom 10.07.2012 -
5 U 3242/11 -