Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.07.2016, Az. IV ZR 44/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:060716U[X.]44.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
IV ZR 44/15
Verkündet am:

6. Juli 2016

Schick

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

[X.]Z: ja

[X.]R: ja

BGB § 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 [X.], [X.]; [X.] Krankentagegeldversicherung (hier § 4 Abs. 4 [X.]/KT 2009)

Die Regelung über die Herabsetzung des [X.] und des Versiche-rungsbeitrages in § 4 Abs. 4 der Musterbedingungen für die [X.] ist wegen Intransparenz unwirksam.

[X.], Urteil vom 6. Juli 2016 -
IV ZR 44/15 -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-

Der IV.
Zivilsenat des [X.] hat durch [X.], die Richterin [X.], die Richter Dr.
Karczewski, [X.] und die Richterin Dr.
Bußmann auf die mündliche Verhandlung vom 6.
Juli 2016

für Recht erkannt:

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 9a.
[X.] des [X.] vom 23.
De-zember 2014 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger, ein selbständiger Ofensetzer-
und Fliesenlegermeister, begehrt die Feststellung, dass seine bei dem Beklagten, einem [X.] auf Gegenseitigkeit, gehaltene Krankentagegeldversiche-rung mit einem Tagessatz in der ursprünglichen vereinbarten Höhe von 100

s-

Dem Versicherungsvertrag liegen die [X.] des Beklagten für die Krankentagegeldversicherung nach den Tarifen
TA zugrunde, die in Teil
I den Musterbedingungen
2009 des [X.] ([X.]/KT
2009, im [X.] nur [X.]/KT) entsprechen. Teil
II enthält die Tarifbedingungen des Beklagten.
1
2
-
3
-

§
4 [X.]/KT lautet auszugsweise:

"Umfang der Leistungspflicht

(2) Das Krankentagegeld darf zusammen mit sonstigen Krankentage-
und Krankengeldern das auf den Kalendertag umgerechnete, aus der beruflichen Tätigkeit herrührende Nettoeinkommen nicht übersteigen. Maßgebend für die Be-rechnung des Nettoeinkommens ist der Durchschnittsver-dienst der letzten 12
Monate vor Antragstellung bzw. vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, sofern der Tarif keinen ande-ren Zeitraum vorsieht.

(3) Der Versicherungsnehmer ist verpflichtet, dem [X.] unverzüglich eine nicht nur vorübergehende Minde-rung des aus der Berufstätigkeit herrührenden Nettoein-kommens mitzuteilen.

(4) Erlangt der Versicherer davon Kenntnis, dass das Net-toeinkommen der versicherten Person unter die Höhe des dem Vertrag zugrunde gelegten Einkommens gesunken ist, so kann er ohne Unterschied, ob der Versicherungsfall be-reits eingetreten ist oder nicht, das Krankentagegeld und den Beitrag mit Wirkung vom Beginn des zweiten Monats nach Kenntnis entsprechend dem geminderten Nettoein-kommen herabsetzen. Bis zum Zeitpunkt der Herabsetzung wird die Leistungspflicht im bisherigen Umfang für eine be-reits eingetretene Arbeitsunfähigkeit nicht berührt."

Die Tarifbedingungen zu §
2 [X.]/KT bestimmen unter anderem:

"2. zu §
2 [X.]/KT
2009 Erhöhung des Versicherungsschutzes

Der Versicherer bietet den Versicherungsnehmern [X.] alle 3
Jahre Gelegenheit, in den [X.] mit einem versicherten Krankentagegeld von [X.] EUR
25,-, das vereinbarte Krankentagegeld zu erhö-hen. Dabei wird die Erhöhung der Beitragsbemessungs-grenze in der gesetzlichen Rentenversicherung zugrunde gelegt. Die Anpassung (Erhöhung) kann nur auf einem 3
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4
-

Formular des Versicherers beantragt werden. Dieses nennt dem Versicherungsnehmer die Höhe, bis zu der
das Kran-kentagegeld angepasst werden kann, die Frist, innerhalb der der Antrag beim Versicherer eingehen muss, sowie den Zeitpunkt, zu dem die Anpassung in [X.] tritt. Sofern eine darüber hinausgehende Erhöhung des Nettoeinkommens (vgl. §
4 Abs.
2 [X.]/KT
2009) nachgewiesen wird, erfolgt diese Anpassung aufgrund der individuellen Entwicklung des Nettoeinkommens. Die Höhe des [X.] darf das Nettoeinkommen nicht übersteigen. Erlangt der Versicherer davon Kenntnis, dass das versicherte [X.] ist als das Nettoeinkommen, gilt §
4 Abs.
4 [X.]/KT
2009.

Nimmt der Versicherungsnehmer an zwei aufeinanderfol-genden [X.] nicht teil, ohne dass ein Grund nach §
4 Abs.
2 [X.]/KT
2009 vorliegt, so erlischt der Anspruch auf künftige [X.] nach Abs.
1 dieser Vorschrift. Eine erneute Teilnahme kann zugelassen werden, wenn ein ärztliches Zeugnis über den Gesund-heitszustand der zu versichernden Person vorgelegt wird.

Für Arbeitnehmer in einem festen Arbeitsverhältnis wird auch ausserhalb des [X.] bei einer Erhö-hung des Nettoeinkommens auf Antrag des [X.] das vereinbarte Tagegeld entsprechend [X.]. Wirksam wird diese Anpassung zu dem [X.], der dem Antragseingang beim Versicherer folgt, [X.] jedoch zu Beginn des Monats, für den die Erhö-hung des Nettoeinkommens gilt.

Laufende Versicherungsfälle werden durch eine Anpassung nicht betroffen."

Nachdem der Kläger dem Beklagten im Jahre
2012 den Einkom-mensteuerbescheid vom 24.
Februar 2012 für das Jahr
2010 vorgelegt hatte, setzte der Beklagte mit Schreiben vom 25.
Juli
2012 den Tages-satz des [X.] unter Hinweis auf §
4 Abs.
4 [X.]/KT mit Wirkung zum 1.
September
2012 auf 62

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-
5
-

Nettoeinkommen
legte er die im Steuerbescheid ausgewiesenen Einkünf-te des [X.] abzüglich der Einkommensteuer und zuzüglich der Versi-cherungsprämien für Kranken-
und Pflegeversicherung zugrunde.

Der Kläger meint, der Beklagte sei zur Herabsetzung des Kranken-tagegeldes nicht berechtigt gewesen, insbesondere sei die Regelung des § 4 Abs. 4 [X.]/KT unwirksam.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des [X.] hat das [X.] ihr stattgegeben. Mit der Revision [X.] der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

[X.] Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in [X.], 613 veröffentlicht ist, hält §
4 Abs.
4 [X.]/KT für unwirksam, weil dieser

auch unter Berücksichtigung der in den Tarifbedingungen enthal-tenen Erhöhungsmöglichkeit

den Versicherungsnehmer unangemessen benachteilige (§
307 Abs.
1 Satz
1 BGB). Die Klausel gestatte es dem Versicherer, seine Leistung unabhängig vom Eintritt des [X.] einseitig für die Zukunft herabzusetzen, ohne zugleich die Belange des Versicherungsnehmers hinreichend zu berücksichtigen und ihm ei-nen angemessenen Ausgleich zuzugestehen. Sie ermögliche es dem Versicherer insbesondere, mit einer Herabsetzung des Krankentagegel-des bis zum Versicherungsfall abzuwarten und bis dahin Prämien für ei-6
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nen Risikoschutz zu vereinnahmen, dessen Risiko sich bekanntermaßen nicht realisiert habe, um im Versicherungsfall Leistungen und Prämien für ein bekannt realisiertes Risiko herabzusetzen. So könne der [X.] das Äquivalenzverhältnis der Leistungen jedenfalls bei [X.] Versicherten nachträglich einseitig ändern. Die Klausel lasse es auch zu, die Versicherungsleistungen bei sinkendem Nettoeinkommen allein aufgrund von Arbeitsunfähigkeit schrittweise bis auf null zu redu-zieren. Dadurch verliere der Versicherungsnehmer die Absicherung, die er durch seine Prämienzahlung habe erreichen wollen. Die Regelung zur Herabsetzung des Tagessatzes trage zudem dem gegenläufigen [X.] des Versicherten auf Erhöhung des Tagessatzes bei wieder gestiege-nem Nettoeinkommen nicht ausreichend Rechnung. Nach den Tarifbe-dingungen des Beklagten bestehe ein Anspruch des versicherten Selb-ständigen auf eine Erhöhung von Leistung
und Beitrag ohne erneute Ri-sikoprüfung nur spätestens alle drei Jahre, wobei der Versicherte selbst dieses Recht verliere, wenn er an zwei aufeinanderfolgenden [X.] nicht teilgenommen habe.

Die Bestimmungen über die Herabsetzung des [X.] seien zudem intransparent (§
307 Abs.
1 Satz
2 BGB), weil ein selbstän-diger Versicherungsnehmer daraus die Entwicklung seines [X.] nicht ausreichend ersehen könne. Unklar sei, welcher Stichtag für die Berechnung des Nettoeinkommens nach §
4 Abs.
2 [X.]/KT maßgeblich und wie dieses zu berechnen sei; auch der Begriff des Nettoeinkommens sei unbestimmt.

Eine ergänzende Vertragsauslegung komme nicht in Betracht. Es sei nicht unzumutbar, den Versicherer am [X.] festzu-halten.
10
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-
7
-

I[X.] Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung jedenfalls im [X.] stand.

1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich eine unangemessene Benachteiligung des Versicherungsnehmers allerdings nicht bereits daraus, dass §
4 Abs.
4 [X.]/KT keinen Zeitpunkt benennt, zu dem der Versicherer sein Anpassungsrecht spätestens ausüben muss, nachdem er von einer Minderung des Nettoeinkommens Kenntnis erlangt hat.

a) Zwar kann der Versicherer nach dem Wortlaut dieser Bestim-mung Tagessatz und Beitrag auch dann noch für die Zukunft herabset-zen, wenn er sein Wissen um das gesunkene Nettoeinkommen des [X.] nicht zeitnah zum Anlass für eine Anpassung nimmt ([X.], 1138, 1139; [X.] in van Bühren, Handbuch Versicherungsrecht 6.
Aufl. §
17 Rn.
720, 723; [X.] in [X.]/[X.], [X.]. §
4 [X.]/KT Rn.
23; [X.] in Bach/[X.], [X.] 5.
Aufl. §
4 [X.]/KT Rn.
15; a.[X.] in [X.], VVG 8.
Aufl. Band
VI
2 [X.].
G
54).

b) Daraus ergibt sich aber keine unangemessene Benachteiligung des Versicherungsnehmers im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

[X.]) Schon den Ansatz des Berufungsgerichts, der Versicherer könne das Absinken des Einkommens infolge einer bedingungsgemäßen Arbeitsunfähigkeit des Versicherungsnehmers zum Anlass für eine Her-absetzung des Tagessatzes nach §
4 Abs.
4 [X.]/KT nehmen, rügt die Revision zu Recht als unzutreffend. Denn eine allein infolge bedingungs-gemäßer Arbeitsunfähigkeit eingetretene Einkommensminderung berech-12
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-

tigt den Versicherer nicht zur Herabsetzung des Tagegeldsatzes. Sein Anpassungsrecht führt insoweit nicht dazu, dass der Versicherte die Ab-sicherung verliert, die er durch seine Prämienzahlung erreichen wollte. Das ergibt die Auslegung von § 4 Abs. 4 [X.]/KT.

(1) Allgemeine Versicherungsbedingungen sind so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdi-gung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen kann. Dabei kommt es auf die Verständ-nismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrecht-liche Spezialkenntnisse und damit auch auf seine Interessen an. In ers-ter Linie ist vom Wortlaut der jeweiligen Klausel auszugehen. Der mit dem Bedingungswerk verfolgte Zweck und der Sinnzusammenhang der Klauseln sind zusätzlich zu berücksichtigen, soweit sie für den Versiche-rungsnehmer erkennbar sind (Senatsurteile vom 22.
April 2015

IV
ZR 419/13, [X.], 706 Rn.
12; vom 11.
März 2015 -
IV
ZR
54/14, [X.], 570 Rn.
12; vom 10.
Dezember 2014 -
IV
ZR
281/14, [X.], 182 Rn.
12
f.; vom 23.
Juni 1993 -
IV
ZR
135/92, [X.]Z 123, 83 unter III
1
c; [X.] Rspr.).

(2) Ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer kann erkennen, dass das in §
4 Abs.
4 [X.]/KT geregelte Anpassungsrecht das Verspre-chen des Versicherers ergänzt, infolge bedingungsgemäßer Arbeitsunfä-higkeit des Versicherungsnehmers entstandene Verdiensteinbußen aus-zugleichen. Die in § 4 Abs. 2 bis 4 [X.]/KT getroffene Regelung macht dem Versicherungsnehmer zunächst deutlich, dass sich der [X.] nicht unmittelbar an seinem tatsächlichen [X.] orientiert (vgl. Senatsurteil vom 11.
März 2015

IV
ZR 54/14, [X.], 570 Rn.
19), er vielmehr im Versicherungsfall eine im 17
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Voraus bestimmte, pauschalierte Entschädigung für jeden Tag bedin-gungsgemäßer Arbeitsunfähigkeit ohne Rücksicht darauf erhält, welchen Verdienstausfall er tatsächlich erlitten hat. Aus dieser Ausgestaltung der Versicherung als Summenversicherung (vgl. Senatsurteil vom 4.
Juli 2001 -
IV
ZR
307/00, [X.], 1100 unter 4) folgt weiter, dass die Versicherungsleistung höher oder niedriger sein kann als der tatsächli-che Durchschnittsverdienst des Versicherungsnehmers.

(3) Das Anpassungsrecht ermöglicht es
dem Versicherer auch noch im Versicherungsfall, Leistung und Prämie herabzusetzen, wenn das Nettoeinkommen des Versicherten zuvor unter die Höhe des dem Vertrage zugrunde gelegten Einkommens gesunken i[X.] Dem [X.] des Versicherers sowie dem [X.] mit §
4 Abs.
2 Satz
2 [X.]/KT wird der um Verständnis bemühte Versiche-rungsnehmer aber auch entnehmen, dass eine erst infolge seiner Ar-beitsunfähigkeit eingetretene Einkommensminderung nicht zur Herabset-zung des [X.] berechtigt. Denn zum einen hat der [X.] den Versicherungsschutz gerade für diesen Fall ge-nommen, zum anderen ist der Eintritt bedingungsgemäßer Arbeitsunfä-higkeit nach der in § 4 Abs. 2 Satz
2 [X.]/KT getroffenen Regelung der späteste Zeitpunkt für die maßgebliche Einkommensberechnung. Der Versicherer kann mithin danach eintretende [X.] nicht mehr zum Anlass für eine (weitere) Herabsetzung des [X.] nehmen ([X.] 3/2015 [X.].
2; Tschersich in [X.]/[X.], [X.] 3.
Aufl. §
45 Rn.
63).

[X.]) Das von § 4 Abs. 4 [X.]/KT eröffnete Entschließungsermessen des Versicherers bewirkt keine unangemessene Benachteiligung des 19
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-

Versicherungsnehmers im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB, zumal dieser oftmals selbst kein Interesse daran hat, dass jede Minderung seines [X.] alsbald zu einer Herabsetzung des Tagessatzes führt. Oft wird dem Versicherungsnehmer vielmehr daran gelegen sein, die Ent-wicklung seines Nettoeinkommens weiter zu beobachten und nicht vor-schnell eine Verringerung seines Versicherungsschutzes zu erfahren. [X.] erwächst ihm nicht zwangsläufig ein Nachteil daraus, dass der Versicherer in der Reaktion auf eine bekannt gewordene Nettoeinkom-mensminderung zeitlich flexibel bleibt.

Dieses Ermessen des Versicherers findet freilich dort seine [X.], wo das Anpassungsrecht durch zu späte Ausübung missbraucht wird, was etwa in Betracht kommen kann, wenn der Versicherer die [X.] in Kenntnis der Einkommensminderung des
Versicherten rechts-missbräuchlich über einen längeren Zeitraum unterlässt und so [X.] eine nicht mehr risikogerechte, überhöhte Prämie vereinnahmt (vgl. dazu [X.] 3/2015 [X.].
2; [X.] in [X.] [X.] Versicherungsrecht, 3.
Aufl. §
23 Rn.
411; [X.] in Bach/[X.] [X.]O §
4 [X.]/KT Rn.
14). Eine solche, auf die Einzelfallum-stände abstellende Bewertung des konkreten Verhalten des [X.] anhand von §
242 BGB, welcher neben den §§
307-309 BGB die Funktion der sogenannten Ausübungskontrolle zukommt [X.] in [X.]/[X.]/[X.], AGB-Recht 11.
Aufl. Vorbemerkungen zur Inhaltskontrolle Rn.
63 m.w.N.; [X.]/[X.]/Pfeiffer, AGB-Recht 6.
Aufl. Klauseln V
199), hat allerdings bei der Inhaltskontrolle gemäß §
307 Abs.
1 Satz
1 BGB außer Betracht zu bleiben ([X.] vom 21.
Februar 2001 -
IV
ZR
11/00, [X.], 576 unter 3
b
cc; vom 23.
Juni
1993 -
IV
ZR
135/92, [X.]Z 123, 83, 90 unter III
2
d) und begründet mithin im Rahmen der dort gebotenen generalisierenden [X.]
-
11
-

trachtung keine unangemessene Benachteiligung des [X.].

2. Anders als das Berufungsgericht meint, wird der Versicherungs-nehmer auch nicht durch eine "Asymmetrie" zwischen der Herabset-zungsmöglichkeit nach §
4 Abs.
4 [X.]/KT und dem in den Tarifbedingun-gen geregelten Anspruch auf Erhöhung des Tagessatzes bei steigendem

oder wieder gestiegenem

Einkommen unangemessen benachteiligt.

Allerdings verweist das Berufungsgericht zutreffend darauf, dass in der Literatur Bedenken gegen die Wirksamkeit von §
4 Abs.
4 [X.]/KT er-hoben werden, weil der Versicherungsnehmer nach einer Phase mit schlechtem Einkommen nicht ohne erneute Risikoprüfung die [X.] seines ursprünglichen Versicherungsschutzes verlangen könne, wenn
sein Einkommen auf die frühere Höhe ansteige ([X.] in [X.]/[X.] [X.]O §
4 [X.]/KT Rn.
20). Die Wirksamkeit der Klausel soll hiernach davon abhängen, ob der Versicherer es dem Versicherungsnehmer [X.], eine spätere Erhöhung des versicherten [X.] zurück auf den ursprünglichen Satz durch eine Anwartschaftsversiche-rung zu versichern ([X.] in HK-VVG,
3.
Aufl. §
4 [X.]/KT
2009 Rn.
2; [X.] [X.]O; ähnlich

allerdings im Rahmen einer ergänzenden Auslegung der Klausel

OLG München [X.], 607, 608, kritisch dazu [X.]/2012 [X.].
1).

a) Dies stützt sich auf Erwägungen, mit denen der Senat die Rege-lung über den Wegfall der Versicherungsfähigkeit bei Berufsunfähigkeit des Versicherungsnehmers oder Bezug einer Berufsunfähigkeitsrente (§
15 Abs.
1 Buch[X.]
a und
b [X.]/KT
78) für unwirksam erklärt hat (vgl. Senatsurteile vom 22. Januar 1992 -
IV
ZR
59/91, [X.]Z 117, 92, 95 un-22
23
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-
12
-

ter 3 und vom 26.
Februar 1992 -
IV
ZR
339/90, [X.], 479 unter 1
b). Er hat angenommen, eine dem Versicherungsnehmer aufgezwun-gene endgültige und ersatzlose Beendigung der Krankentagegeldversi-cherung sei mit deren Vertragszweck nicht zu vereinbaren, weil der [X.] zu einem späteren Zeitpunkt wieder auf den Schutz einer Krankentagegeldversicherung angewiesen sei, dann aber wegen fortgeschrittenen Alters nur zu wesentlich ungünstigeren Konditionen neuen Versicherungsschutz erhalten könne. Dem könne allerdings durch das Angebot einer Ruhens-
oder Anwartschaftsversicherung Rechnung getragen werden
(Senatsurteil vom 22.
Januar 1992

IV
ZR
59/91, [X.]Z 117, 92, 97 unter 3
d).

b) Diese Erwägungen, an denen der Senat auch mit Blick auf die Anknüpfung der Versicherungsfähigkeit an ein ununterbrochenes festes Arbeitsverhältnis festgehalten hat (Senatsurteil vom 27.
Februar 2008 -
IV
ZR
219/06, [X.]Z
175, 322 Rn.
22
ff.), lassen sich auf die [X.]sklausel in §
4 Abs.
4 [X.]/KT nicht uneingeschränkt übertragen. Die Revision weist zu Recht darauf hin, dass die bloße Einkommensminde-rung

anders als eine Berufsunfähigkeit

nicht zur Beendigung der Krankentagegeldversicherung führt. Selbst wenn der Versicherte kein Einkommen oder gar Verluste erzielt, lässt das den Bestand des [X.] nach §
15 Abs.
1 Buch[X.]
a [X.]/KT grundsätzlich unberührt. Unter anderem für den Fall der Aufgabe der Erwerbstätigkeit des Versicherungsnehmers sieht Nr.
3 der maßgeblichen Tarifbedingun-gen des Beklagten zu §
15 Abs.
1 Buch[X.] a und
b [X.]/KT vor, dass das Versicherungsverhältnis für die Dauer der Unterbrechung der Erwerbstä-tigkeit im Rahmen einer Anwartschaftsversicherung fortgesetzt werden kann.

25
-
13
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c) Für den Fall der Herabsetzung von Tagegeldsatz und Beitrag tragen die Tarifbedingungen des Beklagten dem Interesse des [X.] an einer Erhöhung
des Tagessatzes bei (wieder) steigen-dem Einkommen ausreichend Rechnung. Ihm wird

unabhängig von [X.] vorangegangenen Herabsetzung des Tagessatzes

ein Anspruch eingeräumt, den Versicherungsschutz bei steigendem Einkommen ohne erneute Risikoprüfung zu erhöhen, und zwar auch über den ursprünglich versicherten Tagessatz hinaus. Dass dieser Anspruch nur innerhalb [X.] Fristen gewährt wird und damit anderen Regeln unterliegt als die Herabsetzung des Tagessatzes, führt für sich genommen nicht zur Unangemessenheit von §
4 Abs.
4 [X.]/KT (so auch [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Der [X.] 3.
Aufl. §
11 Rn.
253).

[X.]) Allerdings hat der [X.] wiederholt [X.] für unwirksam erklärt, die nur das einseitige Recht des Klausel-verwenders vorsehen, Erhöhungen seiner eigenen Kosten an seine Kun-den weiterzugeben, nicht aber auch die Verpflichtung enthalten, bei [X.] eigenen Kosten den Preis für die Kunden herabzusetzen (Ur-teile vom 21.
April 2009 -
XI
ZR
78/08, [X.]Z 180, 257 Rn.
25; vom 29.
April 2008 -
KZR 2/07, [X.]Z 176, 244 Rn.
17
f.). Dem liegt die Er-wägung zugrunde, dass [X.] das vertragliche Äquiva-lenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung wahren und daher eine Verpflichtung vorsehen müssen, gefallenen und gestiegenen Kosten nach gleichmäßigen Maßstäben Rechnung zu tragen (Urteile vom 28.
Oktober 2009 -
VIII
ZR
320/07, NJW 2010, 993 Rn.
25; vom 15.
Juli 2009 -
VIII
ZR
225/07, [X.]Z
182, 59 Rn.
29).

[X.]) Diesem "Symmetriegebot" für Preis und Leistung (vgl. dazu Armbrüster, [X.], 365, 372
ff.) wird in §
4 Abs.
4 [X.]/KT aber bereits 26
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14
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dadurch Rechnung getragen, dass eine Herabsetzung des Krankentage-geldsatzes immer zugleich eine Verringerung des Beitrags zur Folge hat.

3. Zutreffend hat das Berufungsgericht aber angenommen, die in §
4 Abs.
4 [X.]/KT getroffene Regelung sei intransparent im Sinne von von §
307 Abs.
1 Satz
2 BGB.

a) Das Transparenzgebot verlangt vom Verwender Allgemeiner Versicherungsbedingungen, Rechte und Pflichten seines [X.] möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Eine Klausel muss nicht nur in ihrer Formulierung für den durchschnittlichen Vertragspartner verständlich sein, sondern darüber hinaus die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen so weit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (Senatsurteile vom 11.
Juli 2012 -
IV
ZR
164/11, [X.]Z
194, 39 Rn.
40; vom 26.
September 2007 -
IV
ZR
252/06, [X.], 1690 Rn.
16; vom 23.
Februar 2005 -
IV
ZR
273/03, [X.]Z 162, 210, 213
f. unter II
2; vom 8.
Oktober 1997 -
IV
ZR
220/96, [X.]Z 136, 394, 401 unter 3
b). Das Transparenzgebot verlangt ferner, dass Allge-meine Versicherungsbedingungen dem Versicherungsnehmer bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vor Augen führen, in welchem Umfang er Versicherungsschutz erlangt und welche Umstände seinen [X.] gefährden. Nur dann kann er die Entscheidung treffen, ob er den angebotenen Versicherungsschutz nimmt oder nicht (vgl. Senatsur-teil vom 10.
Dezember 2014 -
IV
ZR
289/13, [X.], 318 Rn.
28).

b) Diesen Erfordernissen entspricht die Anpassungsklausel nicht.

Der durchschnittliche Versicherungsnehmer kann ihr schon nicht mit der gebotenen Klarheit entnehmen, welcher Bemessungszeitpunkt 29
30
31
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-
15
-

und -zeitraum für den gebotenen Vergleich des dem Vertrage ursprüng-lich zugrunde gelegten mit dem gesunkenen Nettoeinkommen maßgeb-lich sein soll (dazu [X.])). Zudem lässt die Klausel offen, wie sich dieses "Nettoeinkommen" bei beruflich selbständigen Versicherungsnehmern zusammensetzt (dazu [X.])).

[X.]) Von welcher Dauer eine Einkommensminderung nach [X.] sein muss, um dem Versicherer die Anpassung nach §
4 Abs.
4 [X.]/KT zu ermöglichen, kann der durchschnittliche Versiche-rungsnehmer der Klausel nicht entnehmen. Selbst wenn er versucht, sich an dem [X.] zu orientieren, in den die [X.]sklausel gestellt ist, und insofern zunächst die in § 4 Abs. 3 [X.]/KT geregelte Pflicht zur Anzeige einer Minderung seines Nettoeinkommens in den Blick nimmt, wird er zwar erkennen, dass eine nur [X.], etwa auch saisonbedingte, Minderung noch nicht genügen soll, viel-mehr eine Prognose gefordert ist, die eine gewisse Dauer und [X.] ergibt. Ihm wird aber auch in § 4 Abs.
3 [X.]/KT weder verdeutlicht, von welcher Dauer eine Einkommens-minderung sein muss, um seine Anzeigepflicht auszulösen, noch welcher in der Vergangenheit liegende Beobachtungszeitraum insoweit maßgeb-lich sein soll.

Gleiches gilt, soweit der Versicherungsnehmer ergänzend
[X.], die in § 4 Abs. 2 [X.]/KT getroffene Regelung zur Berechnung des Nettoeinkommens heranzuziehen, um daraus Rückschlüsse auf die Aus-legung des Begriffs der Minderung des Nettoeinkommens im Sinne von §
4 Abs. 4 [X.]/KT zu ziehen. Die Klausel regelt allerdings nicht den Fall einer Herabsetzung der Versicherungsleistung, sondern betrifft das bei Vertragsschluss oder im Versicherungsfall maßgebliche Nettoeinkom-33
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-

men. Demgegenüber setzt die in § 4 Abs. 4 [X.]/KT geregelte [X.] den Eintritt eines Versicherungsfalls nicht voraus.

Selbst wenn aber der Versicherungsnehmer ungeachtet der in der Rechtsprechung geäußerten Bedenken gegen die Transparenz des § 4 Abs. 2 [X.]/KT (vgl. dazu [X.], 750, 752; ähnlich schon [X.], 880; OLG S[X.]rbrücken [X.] 2002, 445, 446) [X.], aus dem in §
4 Abs.
2 [X.]/KT genannten Zeitraum von zwölf [X.] einen Anhalt für die Auslegung von § 4 Abs. 4 [X.]/KT zu gewin-nen, erschließt sich ihm nicht, ob es für die Herabsetzung des [X.] auf
die letzten zwölf Monate vor einer Herabsetzungserklärung des Versicherers oder die letzten zwölf Monate vor dem Zeitpunkt ankommen soll, zu dem der Versicherer Kenntnis von einer Einkommensminderung erlangt hat, oder ob der Versicherer im Rahmen des § 4 Abs. 4 [X.]/KT rückblickend jeden beliebigen Zwölfmonatszeitraum zum Anlass für eine Herabsetzung des Tagessatzes nehmen kann, soweit sich damit eine nicht nur vorübergehende Einkommensminderung des [X.] a[X.]ilden läs[X.]

[X.]) Auch wie sich
das "Nettoeinkommen", welches die Grundlage der Vergleichsbetrachtung bilden soll, zusammensetzt, macht §
4 Abs.
4 [X.]/KT dem Versicherungsnehmer entgegen der Auffassung der Revision nicht ausreichend deutlich. Der Begriff ist in den Versicherungs-
und Ta-rifbedingungen des Beklagten nicht eigenständig definiert und kann [X.] nur im Wege der Auslegung erschlossen werden.

Zwar mag der um Verständnis bemühte Versicherungsnehmer sein steuerrechtlich ermitteltes Einkommen, also den Betrag, der ihm nach Abzug von Abgaben, Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen oder 35
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17
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ihnen gleichgestellten Versicherungsbeiträgen tatsächlich verbleibt, zum Ausgangspunkt seiner Überlegungen nehmen, weil darunter im täglichen Leben das "Nettoeinkommen" verstanden wird.

Das führt im Ergebnis aber nicht dazu, dass der Begriff "Nettoein-kommen" mit dem steuerrechtlichen Einkommensbegriff gleichgesetzt werden kann. Denn anders als die Revision meint, kann auf einen derar-tigen "allgemeinen Sprachgebrauch" deshalb nicht abgestellt werden, weil weitere Gesichtspunkte Zweifel an dieser Auslegung wecken kön-nen.

(1) Zwar finden sich in verschiedenen gesetzlichen Vorschriften, wie etwa in den §§
82 SGB
XII, 115 ZPO oder den §§
2
ff. [X.], eine gesetzliche Ausformung des Begriffs "Einkommen" und Regelungen über von diesem Einkommen vorzunehmende Abzüge, und auch das Bürgerli-che Recht setzt

etwa für die Bemessung von Unterhalt

einen bestimm-ten Einkommensbegriff voraus. Der Begriff wird aber je nach Rechtsge-biet unterschiedlich verstanden; ein für alle Rechtsgebiete gleicherma-ßen geltender Einkommensbegriff oder eine einheitliche Regelung über die maßgeblichen Abzüge zur Ermittlung eines Nettobetrages hat sich nicht herausgebildet (vgl. nur [X.], Beschluss vom 8.
August 2012

XII
ZB
291/11, NJW-RR 2012, 1282 Rn.
9
f.; Urteil vom 4.
November 2003

VI
ZR 346/02, [X.], 75 unter II
3
c
dd; [X.] VersR 2005, 820, 822).

(2) Verbindet danach die Rechtssprache mit dem verwendeten Ausdruck "Nettoeinkommen" keinen fest umrissenen Begriff und enthal-ten auch die Tarifbedingungen keine nähere Erläuterung (vgl. dazu OLG 38
39
40
-
18
-

S[X.]rbrücken [X.] 2002, 445, 446), so erweist sich der in § 4 Abs. 4 [X.]/KT verwendete Begriff als intransparent.

Denn jedenfalls der selbständig tätige Versicherungsnehmer wird bei seinem Begriffsverständnis zusätzlich den Zweck der Krankentage-geldversicherung in den Blick nehmen, die ihm durch einen vorüberge-henden Ausfall der Arbeitskraft entstehende Vermögensnachteile aus-gleichen (Senatsbeschluss vom 27.
März 2013 -
IV
ZR
256/12, [X.], 848 Rn.
10; Senatsurteile vom 9.
März 2011 -
IV
ZR
137/10, [X.], 518 Rn.
17; vom 19.
Dezember 1973 -
IV
ZR
130/72, [X.], 184) und insoweit auch seiner [X.] Absicherung dienen soll (Senats-urteile vom 11.
März 2015 -
IV
ZR
54/14, [X.], 570 Rn.
18; vom 22.
Januar 1992 -
IV
ZR
59/91, [X.]Z 117, 92, 95 unter 3).

In diesem vertragszweckorientierten Verständnis bildet das steuer-rechtlich ermittelte Nettoeinkommen jedenfalls beim beruflich selbständi-gen Versicherungsnehmer nicht ohne weiteres ein geeignetes [X.] für die Höhe des tatsächlichen Verdienstausfalls ([X.] in Bach/[X.] [X.]O §
4 [X.]/KT Rn.
19). Denn der Selbständige erwirt-schaftet mit seiner Arbeitskraft auch die laufenden Betriebskosten, die nicht dadurch wegfallen, dass er vorübergehend keine Einnahmen er-zielt. Ob bei ihm derartige steuerlich absetzbare Kosten oder Investitio-nen dem "Nettoeinkommen" im Sinne des §
4 [X.]/KT als verdeckte Net-toeinkünfte zuzurechnen sind (so
[X.] VersR 2005, 820, 822; [X.], Urteil vom 1.
März 2007 -
16
U
95/06, BeckRS 2009, 86985; [X.], Urteil vom 30.
November 2012

8
O
1283/12, nicht veröffentlicht; [X.] r+s 2003, 510, 511; [X.] in [X.]/[X.] [X.]O §
4 [X.]/KT Rn.
3; in diese Richtung auch Tschersich in [X.] [X.]O §
45 Rn.
64) oder diese vom Bruttoeinkom-41
42
-
19
-

men in Abzug zu bringen sind, also das Nettoeinkommen dem betriebli-chen Gewinn vermindert um die auf die Einkünfte zu zahlenden Steuern entspricht (so O[X.] VersR 2014, 364, 365; [X.] 2002, 174; [X.]/[X.], §
192 Rn.
136; [X.] in [X.] [X.] Versicherungsrecht [X.]O §
23 Rn.
406; [X.] in Bach/[X.] [X.]O §
4 [X.]/KT Rn.
19), ist

wie das Berufungs-gericht zutreffend erkannt hat

in Rechtsprechung und Literatur umstrit-ten (vgl. dazu auch [X.], Krankentagegeldversicherung 2.
Aufl. S.

97
ff. m.w.N.). Für die erstgenannte Ansicht kann das Interesse des be-ruflich selbständigen Versicherungsnehmers sprechen, mit der Kranken-tagegeldversicherung auch die Wahrung seiner beruflichen Basis zu ge-währleisten. Umgekehrt spricht gegen diese Auslegung, dass sie bei sin-kenden Gesamteinnahmen und gleichzeitig steigenden [X.] die damit einhergehende Erhöhung der subjektiven Gefahr, welcher § 4 Abs. 4 [X.]/KT vorbeugen will (vgl. Senatsurteil vom 4.
Juli 2001

IV ZR 307/00, [X.], 1100 unter [X.] b [X.]), nicht ausreichend a[X.]il-det.

Ohne nähere Erläuterung im Tarif-
und Bedingungswerk wird dem durchschnittlichen, juristisch nicht vorgebildeten Versicherungsnehmer

wie die vorstehend dargelegte Kontroverse in Rechtsprechung und Lite-ratur belegt -
auch bei aufmerksamer und sorgfältiger Lektüre des [X.] nicht mit der gebotenen Klarheit vermittelt, was mit dem Begriff "Nettoeinkommen" gemeint i[X.] Er wird damit nicht in die Lage versetzt, für seinen konkreten Einzelfall zu erkennen, unter welchen Vorausset-zungen die Anpassungsklausel in §
4 Abs.
4 [X.]/KT dem Versicherer ei-ne Herabsetzung des Tagessatzes ermöglicht und in welchem Umfang er letztlich Versicherungsschutz erlangen kann.

43
-
20
-

4. Rechtsfolge des dargelegten Verstoßes ist die Unwirksamkeit des § 4 Abs. 4 [X.]/KT bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung des [X.] im Übrigen, §
306 Abs.
1 BGB.

a) Dispositives Gesetzesrecht, das an die Stelle der unwirksamen Klausel treten könnte (§
306 Abs.
2 BGB), ist nicht vorhanden.

b) Entgegen der Auffassung der Revision scheidet eine Lückenfül-lung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung aus.

[X.]) Grundsätzlich ist sie bei Unwirksamkeit einer Klausel in einem vorformulierten Vertrag zwar möglich, wenn dispositive [X.] nicht zur Verfügung stehen, so dass das Regelungsgefüge eine Lücke aufweist (Senatsurteile vom
12.
Oktober 2011 -
IV
ZR
199/10, [X.]Z 191, 159 Rn.
46; vom 22.
Januar 1992 -
IV
ZR
59/91, [X.]Z 117, 92, 98
f. unter 5). Voraussetzung hierfür ist aber, dass die ergänzende Vertragsauslegung nicht zu einer Erweiterung des Vertragsgegenstandes führt, es dem
Versicherer gemäß §
306 Abs.
3 BGB ohne ergänzende Vertragsauslegung unzumutbar ist, an dem [X.] festge-halten zu werden, und der ergänzte Vertrag für den Versicherungsneh-mer typischerweise von Interesse i[X.] Liegen diese Voraussetzungen vor, tritt diejenige Gestaltungsmöglichkeit ein, welche die Parteien bei [X.] der beiderseitigen Interessen nach [X.] und [X.] vereinbart hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Klausel bekannt gewesen wäre (Senatsurteil vom 12.
Oktober 2011 [X.]O). Das gilt auch dann, wenn eine Klausel wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam ist (Senatsurteil vom 12.
Oktober 2005 -
IV ZR 162/03, [X.]Z 164, 297, 318, juris Rn. 49 unter B
IV
1
c).

44
45
46
47
-
21
-

[X.]) Ob es dem Beklagten

wie das Berufungsgericht angenommen hat

zumutbar ist, am [X.] auch dann festgehalten zu werden, wenn die Möglichkeit zur Anpassung des [X.] an das Nettoeinkommen des Versicherten entfällt, muss nicht entschieden werden. Denn jedenfalls lassen sich keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür finden, welche Regelung die Parteien bei Kenntnis der Unwirksam-keit der beanstandeten Klausel vereinbart hätten. Kommen

wie hier

unterschiedliche Gestaltungsmöglichkeiten in Betracht, ohne dass er-kennbar ist, welche die Parteien gewählt hätten, sind die Gerichte zu [X.] ergänzenden Vertragsauslegung weder in der Lage noch befugt ([X.], Urteile vom 3.
Dezember 2015 -
VII
ZR
100/15, NJW 2016, 401 Rn.
29; vom 1. Oktober 2014 -
VII ZR 344/13, [X.]Z
202, 309 Rn. 24; vom 26.
Oktober 2005 -
VIII
ZR
48/05, [X.]Z 165, 12, 28 unter
II
5
b; vom 26.
April 2005 -
XI
ZR
289/04, NJW-RR 2005, 1408 unter [X.] (2) (b); vgl. auch Senatsurteil vom 27.
Februar 2008

IV
ZR
219/06, [X.]Z 175, 322 Rn.
30).

c) Entgegen der Auffassung der Revision scheidet auch eine An-passung des Tagessatzes wegen Störung der Geschäftsgrundlage ge-mäß §
313 BGB aus. Eine solche Anpassung des Vertrages käme nur in Betracht, wenn einer Vertragspartei unter Berücksichtigung aller Um-stände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zuge-mutet werden kann. Für eine Berücksichtigung von Störungen der [X.] besteht jedoch kein Raum, wenn eine gesetzliche Re-gelung das für den Wegfall der Geschäftsgrundlage ursächliche Risiko demjenigen zuweist, der sich auf die Störung beruft ([X.], Urteil vom 9.
Juli
2008 -
VIII
ZR
181/07, [X.]Z 177, 186 Rn.
19). Für den Fall der Unwirksamkeit Allgemeiner Geschäftsbedingungen weist aber §
306 BGB 48
49
-
22
-

das Risiko der Unwirksamkeit einer Klausel und der daraus erwachsen-den Folgen grundsätzlich dem Verwender

hier dem Beklagten -
zu ([X.], Urteil vom 9.
Juli
2008 [X.]O Rn.
20).

[X.] [X.] Dr. Karczewski

[X.] Dr. Bußmann

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 18.11.2013 -
6 [X.] -

OLG [X.] in [X.], Entscheidung vom 23.12.2014 -
9a U 15/14 -