Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 29.10.2012, Az. 2 WNB 3/12

Die statthafte, fristgerecht eingelegte und rechtzeitig begründete [X.]eschwerde hat keinen Erfolg. Weder beruht die Entscheidung des [X.]s auf den gerügten [X.] (§ 22a Abs. 2 Nr. 3 [X.]) noch kommt der Sache die geltend gemachte grundsätzliche [X.]edeutung zu (§ 22a Abs. 2 Nr. 1 [X.]). Die behauptete Divergenz (§ 22a Abs. 2 Nr. 2 [X.]) wird nicht prozessordnungsgemäß dargelegt.

Nach der Rechtsprechung der Wehrdienstsenate des [X.] sind an die [X.]egründung einer Nichtzulassungsbeschwerde nach § 22b Abs. 2 Satz 2 [X.] dieselben Anforderungen zu stellen, wie sie von den Revisionssenaten des [X.] in ständiger Rechtsprechung für die [X.]egründung einer Nichtzulassungsbeschwerde nach § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO gefordert werden ([X.]eschlüsse vom 1. Juli 2009 - [X.]VerwG 1 [X.] 1.09 - [X.] 450.1 § 22a [X.] Nr. 1 = [X.], 258 und vom 15. Juli 2009 - [X.]VerwG 2 [X.] 1.09 -).

1. Danach reicht es für die Annahme eines Verfahrensfehlers nicht aus, dass ein angebotener Zeugenbeweis nicht wahrgenommen wurde. Die ordnungsgemäße Darlegung der von der [X.]eschwerde erhobenen Aufklärungsrüge setzt unter anderem die Angabe voraus, welche Tatsachen auf der Grundlage der materiell-rechtlichen Auffassung des [X.]s ermittlungsbedürftig gewesen wären und inwiefern die angegriffene Entscheidung unter Zugrundelegung der materiell-rechtlichen Auffassung des Gerichts auf der unterbliebenen Sachaufklärung beruhen kann ([X.]eschlüsse vom 28. Oktober 2009 - [X.]VerwG 2 [X.] 4.09 - und vom 10. Dezember 2003 - [X.]VerwG 8 [X.] - NVwZ 2004, 627 <628>). Daran fehlt es hier.

Die [X.]eschwerde ist der Auffassung, eine erneute Vernehmung der Zeugen sei auch unabhängig von einem insoweit gestellten Antrag erforderlich gewesen, weil der [X.]eschwerdeführer im Rahmen des [X.]eschwerdeverfahrens den in der Disziplinarmaßnahme zugrunde gelegten Sachverhalt anders dargestellt hatte, nämlich dahingehend, dass nicht er das besagte Foto der Zeugin [X.] gezeigt, sondern diese unbeabsichtigt das Foto selbst aufgerufen habe. Zudem habe er ausdrücklich einen entsprechenden [X.]eweisantrag gestellt.

Der allgemeine Hinweis auf angeblich bestehende Unklarheiten musste das [X.] nicht veranlassen, von Amts wegen die Zeugen erneut zu vernehmen. Zu weiteren Aufklärungen verpflichtende Unklarheiten über den Sachverhalt liegen jedenfalls dann nicht darin, dass der [X.]eschwerdeführer den Sachverhalt anders darstellt als die Zeugen, wenn seine abweichenden Einlassungen schon für sich genommen nicht glaubhaft sind. Hier durfte die Vorinstanz ohne Verletzung der Amtsermittlungspflicht von einer erneuten Vernehmung der Zeugen absehen, weil sie ohne Verfahrensfehler den von den Zeugenaussagen abweichenden Vortrag des [X.]eschwerdeführers als unglaubhaft würdigte. Die [X.]eurteilung als "unbeachtliche Schutzbehauptung" begründet die mangelnde Glaubhaftigkeit willkürfrei mit dem inkonsistenten [X.] des [X.]eschwerdeführers im Laufe des Verfahrens. Es gibt auch keinerlei Anhaltspunkte für die [X.]ehauptung der [X.]eschwerde, das [X.] habe von einer Zeugenvernehmung aus Kostengründen abgesehen, weil die Zeugen im Ausland seien. Dem [X.]eweisantrag musste das [X.] nicht nachkommen. Der [X.]eschwerdeführer hatte im Schriftsatz seiner [X.]evollmächtigten vom 22. November 2011 die erneute Anhörung der Zeugen [X.] und S. lediglich mit dem allgemeinen Hinweis auf bestehende Unklarheit über den tatsächlichen Sachverhalt beantragt. Er hat weder ein konkretes [X.]eweisthema benannt, noch dargelegt, welche Aussage eine erneute Vernehmung der Zeugen ergeben sollte oder dass diese auf Grund seiner nachträglich geänderten Darstellung des [X.] ihre Aussagen in ihren Vernehmungen ebenfalls ändern würden.

Soweit die [X.]eschwerde einen Verfahrensfehler darin sieht, dass das [X.] das Vorbringen des [X.]eschwerdeführers, er habe der Zeugin [X.] das Foto nicht selbst gezeigt, als bloße Schutzbehauptung darstelle, wendet sie sich gegen die [X.]eweiswürdigung durch das [X.]. Damit kann die Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht erreicht werden, denn die [X.]eweiswürdigung ist eine Frage des sachlichen Rechts und kann deswegen regelmäßig nicht mit einer Verfahrensrüge angegriffen werden (vgl. dazu [X.]eschlüsse vom 10. Dezember 2003 - [X.]VerwG 8 [X.] - NVwZ 2004, 627 <628> und vom 14. März 2006 - [X.]VerwG 8 [X.] 111.05 - Rn. 4 jeweils m.w.N.). Die in der Entscheidung des Senats vom 13. Januar 2009 - [X.]VerwG 2 [X.] 5.08 - konkretisierten Anforderungen an die Darlegung der [X.]eweiswürdigung in den Entscheidungsgründen sind nicht verletzt.

Sollte in der [X.]ehauptung der [X.]eschwerde, das [X.] habe die Darstellung des [X.]eschwerdeführers ohne nähere Ausführungen als Schutzbehauptung abgetan, die Rüge fehlender [X.]egründung der Entscheidung zu sehen sein, ist darauf zu verweisen, dass die angefochtene Entscheidung sich ausdrücklich damit auseinandersetzt, dass der [X.]eschwerdeführer sowohl in seiner Vernehmung als auch in seinem Schreiben an Oberst S. und im Schriftsatz seines Verteidigers vom 11. Februar 2011 jeweils von dem vom [X.] zugrunde gelegten Sachverhalt ausgegangen sei und erstmals mit Schriftsatz vom 12. Mai 2011 vorgetragen habe, dass nicht er selbst das beanstandete Foto gezeigt, sondern die Zeugin dieses unbeabsichtigt aufgerufen habe. Das ist als [X.]egründung ausreichend.

Auch der gerügte Verstoß gegen den Grundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs liegt nicht vor. Der [X.]eschwerdeführer sieht diesen Grundsatz als verletzt an, weil das [X.] seinen Tatsachenvortrag als Schutzbehauptung abgetan habe, ohne ihm hierzu zuvor einen rechtlichen Hinweis zu geben. Mit diesem Vorbringen verkennt der [X.]eschwerdeführer die Anforderungen, die der Grundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs stellt. Dieser erfordert nicht, dass das Gericht vor Erlass der Entscheidung seine Rechtsauffassung oder seine beabsichtigte Entscheidung den [X.]eteiligten darlegt. Dass das Gericht den neuen Sachvortrag des [X.]eschwerdeführers zur Kenntnis genommen hat, ergibt sich aus seiner oben dargelegten [X.]egründung und seiner Argumentation, dass es sich nach seiner Überzeugung um eine unbeachtliche Schutzbehauptung handele. Damit hat das Gericht den Tatsachenvortrag des [X.]eschwerdeführers zur Kenntnis genommen und gewürdigt. Mehr erfordert der Grundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs nicht.

Soweit sich die [X.]eschwerde in Form einer [X.]erufungsbegründung dagegen wendet, dass das [X.] die Hinzuziehung eines Anwalts für nicht notwendig erachtet hat, verkennt sie die Voraussetzungen, unter denen eine Rechtsbeschwerde zugelassen werden kann.

Darüber hinaus entscheidet gemäß § 16a Abs. 5 Satz 3 [X.] der Vorsitzende der Truppendienstkammer über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines [X.]evollmächtigten endgültig. Eine Rechts- oder Nichtzulassungsbeschwerde (§§ 22a, 22b [X.]) ist dagegen nicht statthaft (vgl. [X.], [X.], 5. Aufl. 2009, § 16a Rn. 21). Dennoch weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin:

Entgegen der Auffassung der [X.]eschwerde liegt auch insoweit kein Verstoß gegen das rechtliche Gehör vor. Da eine Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts im beschwerderechtlichen Vorverfahren durch das [X.] zwingend ist, war es Sache des [X.]evollmächtigten, seine Rechtsauffassung hierzu im truppendienstgerichtlichen Verfahren umfassend darzulegen. Die Tatsache der Entscheidung konnte für den [X.]eschwerdeführer nicht überraschend sein. Wie bereits ausgeführt, ist das [X.] auch nicht verpflichtet, seine zu erwartende Entscheidung oder seine Rechtsauffassung den [X.]eteiligten vorab mitzuteilen.

2. Die Rechtsbeschwerde kann auch nicht wegen grundsätzlicher [X.]edeutung zugelassen werden. Grundsätzlich bedeutsam im Sinne des § 22a Abs. 2 Nr. 1 [X.] und des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO ist eine Rechtssache nur dann, wenn in dem angestrebten [X.] bzw. Revisionsverfahren die Klärung einer bisher höchstrichterlich ungeklärten, in ihrer [X.]edeutung über den der [X.]eschwerde zugrundeliegenden Einzelfall hinausgehenden klärungsbedürftigen Rechtsfrage zu erwarten ist. In der [X.]eschwerdebegründung muss daher dargelegt (§ 22b Abs. 2 Satz 2 [X.], § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO), das heißt näher ausgeführt werden (stRspr; vgl. u.a. [X.]eschluss vom 2. Oktober 1961 - [X.]VerwG 8 [X.] 78.61 - [X.]VerwGE 13, 90 <91> = [X.] 310 § 132 VwGO Nr. 18), dass und inwieweit eine bestimmte Rechtsfrage des [X.]undesrechts im allgemeinen Interesse klärungsbedürftig und warum ihre Klärung im beabsichtigten [X.] bzw. Revisionsverfahren zu erwarten ist (vgl. auch [X.]eschluss vom 24. Januar 2008 - [X.]VerwG 6 [X.] 2.07 - [X.] 402.41 [X.] Rn. 14).

Die von der [X.]eschwerde für grundsätzlich bedeutsam gehaltene Frage,

erfüllt diese Voraussetzung nicht, weil sie einer allgemeinen Klärung nicht zugänglich ist. Die Frage, ob ein Sachverhalt als Schutzbehauptung bewertet werden kann, ist eine Frage des Einzelfalles, die sich einer grundsätzlichen Klärung entzieht. Im Übrigen würde sich diese Frage in einem Rechtsbeschwerdeverfahren hier nicht stellen, weil das [X.] die geänderte Sachdarstellung des [X.]eschwerdeführers nicht abgelehnt hat, weil sie erst nachträglich in das Verfahren eingeführt wurde, sondern weil der [X.]eschwerdeführer vorher mehrfach den vom [X.] zugrunde gelegten Sachverhalt bestätigt hatte.

Die weitere von der [X.]eschwerde für grundsätzlich bedeutsam gehaltene Frage,

3. Die mit der [X.]eschwerde erhobene [X.] (§ 22a Abs. 2 Nr. 2 [X.]) ist nicht prozessordnungsgemäß dargelegt.

Nach ständiger Rechtsprechung der Revisionssenate des [X.] setzt die gemäß § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO erforderliche [X.]ezeichnung des [X.] (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) voraus, dass die [X.]eschwerde einen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in einer genau bezeichneten Entscheidung des [X.], des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des [X.]undes oder des [X.]undesverfassungsgerichts aufgestellten ebensolchen Rechtssatz, der sich auf dieselbe Rechtsvorschrift bezieht, widersprochen hat (vgl. z.[X.]. [X.]eschlüsse vom 1. September 1997 - [X.]VerwG 8 [X.] 144.97 - [X.] 406.11 § 128 [X.]auG[X.] Nr. 50 S. 11, vom 20. November 2007 - [X.]VerwG 7 [X.] 4.07 - juris Rn. 9, vom 28. August 2009 - [X.]VerwG 8 [X.] 42.09 - juris Rn. 9 und vom 4. September 2009 - [X.]VerwG 7 [X.] 8.09 - juris Rn. 15 f., jeweils m.w.N.). Diese Anforderungen gelten auch für die Vorschriften über die [X.] in § 22a Abs. 2 Nr. 2 [X.] und § 22b Abs. 2 Satz 2 [X.] ([X.]eschluss vom 6. Januar 2010 - [X.]VerwG 1 [X.] 7.09 - [X.] 450.1 § 22a [X.] Nr. 3 = [X.], 160).

Daran fehlt es hier. Die [X.]eschwerde bezeichnet zwar eine Entscheidung des [X.], rügt aber ausschließlich, dass das [X.] die dort aufgestellten Maßstäbe nicht eingehalten habe. Damit wird nur eine vermeintlich fehlerhafte Anwendung der Rechtsprechung des [X.] vorgetragen, was nicht zur Zulassung der Rechtsbeschwerde führen kann.

4. Soweit die [X.]eschwerde mit einem nachgereichten Schriftsatz rügt, die Vernehmung der Zeugin [X.] im Februar 2011 sei [X.] erfolgt, weil der damalige Schriftführer befangen gewesen sei, kann dies von vornherein im vorliegenden [X.]eschwerdeverfahren nicht geltend gemacht werden. Mängel des vorgerichtlichen Verfahrens können mit der Nichtzulassungsbeschwerde nicht gerügt werden. Da nach § 22a Abs. 2 Nr. 3 [X.] die Rechtsbeschwerde nur zuzulassen ist, wenn ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung (des [X.]s) beruhen kann, können nur Verfahrensmängel des gerichtlichen Verfahrens zur Zulassung der Rechtsbeschwerde führen (vgl. [X.]eschlüsse vom 15. Juli 2009 - [X.]VerwG 2 [X.] 1.09 - und vom 26. Mai 2010 - [X.]VerwG 2 [X.] 6.10 -; zu § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO: [X.]eschluss vom 27. Juni 1994 - [X.]VerwG 6 [X.] 17.94 - [X.] 310 § 132 Abs. 2 Ziffer 3 VwGO Nr. 3; [X.]/[X.]uchheister in: [X.]/[X.]/[X.], VwGO, Stand: Mai 2010, § 132 Rn. 95).