Bundesgerichtshof, Urteil vom 22.05.2014, Az. 4 StR 514/13

Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 25 Fällen (Fälle [X.], 5 bis 15, 21 bis 33 der Urteilsgründe) und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in acht Fällen (Fälle [X.], 2, 4, 16 bis 20 der Urteilsgründe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Es hat eine sichergestellte Rauschgiftmenge eingezogen und den Verfall von [X.] in Höhe von 69.040 € angeordnet. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Sachrüge und auf Verfahrensrügen gestützten Revision.

Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils erwarb der gesondert Verfolgte [X.] bis Juli 2011 in 32 Fällen verschiedene Betäubungsmittel zum Weiterverkauf vom Angeklagten. [X.]wurde am 1. September 2011 festgenommen; er machte umfangreiche den Angeklagten belastende Angaben, auf die das [X.] die Verurteilung in den Fällen [X.] bis 32 der Urteilsgründe gestützt hat. Bei einer Durchsuchung der Garage des Angeklagten wurden am 17. Juli 2012 232 g zum gewinnbringenden Verkauf bestimmtes [X.] mit einem Wirkstoffgehalt von 7,4 % Meth-amphetaminbase sichergestellt (Fall [X.]3 der Urteilsgründe).

1. Den Verfahrensrügen 1 und 4 bleibt aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] vom 13. Januar 2014 der Erfolg versagt. Die Verfahrensrügen 2 und 3 sind bereits nicht in zulässiger Weise erhoben worden (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). In dem Beweisantrag vom 17. Juli 2013 wird unter 1. auf „[X.] 18 - 24, 153 d. A." Bezug genommen, in dem Antrag unter 2. auf [X.] 153 und [X.] 18 d. A. Die Revision teilt den Inhalt der in Bezug genommenen Aktenstellen nicht mit.

2. Der [X.] stellt das Verfahren auf Antrag des [X.] gemäß § 154 Abs. 2 StPO ein, soweit der Angeklagte im Fall [X.] der Urteilsgründe (Tat im Februar 2011) wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt worden ist.

3. Der verbleibende Schuldspruch des Urteils enthält keinen den Angeklagten belastenden Rechtsfehler. Soweit das [X.] in den Fällen [X.], 5 bis 15 und 21 bis 33 der Urteilsgründe bei der rechtlichen Würdigung von einer tateinheitlichen Verwirklichung der Tatbestände des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG und des § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG ausgegangen ist, schließt der [X.] mit dem [X.] ein Beruhen der Einzelstrafen in diesen Fällen auf dem Rechtsfehler aus.

4. Im Rechtsfolgenausspruch führt die Nachprüfung des Urteils auf die Sachrüge zur teilweisen Aufhebung.

a) Der Strafausspruch enthält lediglich im Fall [X.]3 der Urteilsgründe einen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten. In diesem Fall rügt die Revision zu Recht, dass das [X.] die Sicherstellung des Betäubungsmittels bei der Strafzumessung nicht bedacht hat. Grundsätzlich stellt es einen gewichtigen und deshalb erörterungsbedürftigen Strafmilderungsgrund dar, wenn die Betäubungsmittel sichergestellt werden und es deshalb nicht zu einer Gefährdung von Drogenkonsumenten kommen kann (st. Rspr., vgl. [X.]sbeschlüsse vom 5. Juni 2013 - 4 StR 169/13 Rn. 8, [X.], 662, und vom 7. Februar 2012 - 4 [X.] Rn. 6, [X.], 153, 154 jeweils mwN). Der [X.] kann ein Beruhen der Strafe auf dem Fehler in diesem Fall nicht ausschließen. Das [X.] hat im Fall [X.]3 der Urteilsgründe eine signifikant höhere Einzelstrafe verhängt als in den Fällen [X.] bis 8 der Urteilsgründe, in denen die Menge des [X.] des jeweils gehandelten [X.] über derjenigen des im Fall [X.]3 sichergestellten [X.] lag.

Die Aufhebung der [X.] hat die Aufhebung der gegen den Angeklagten verhängten Gesamtstrafe zur Folge. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es dagegen nicht, da es sich insoweit nur um einen Wertungsfehler handelt. Ergänzende Feststellungen, die den bisher getroffenen nicht widersprechen, sind möglich.

b) Die Verfallsanordnung hat keinen Bestand. Das [X.], das zutreffend davon ausgegangen ist, dass der vom Angeklagten eingenommene Verkaufserlös ohne Berücksichtigung von ihm gegenüberstehenden Unkosten insgesamt dem Verfall unterliegen kann ("[X.]"), hat den Verfallsbetrag von 69.040 € aus den im Urteil angegebenen Einzelpreisen der unter [X.] bis 32 geschilderten Taten errechnet [Summe richtig: 70.165 €]. Dabei hat es ersichtlich nicht bedacht, dass der Angeklagte nicht die vollständigen Kaufpreise von S.     [X.]erlangt hat. Bei seinem letzten Zusammentreffen mit dem Angeklagten hatte [X.]ungefähr 15.000 € Schulden aus den Kommissionsgeschäften beim Angeklagten, hauptsächlich aus dem Verkauf von Haschisch (UA 9).

Darüber hinaus hat sich das [X.] nicht mit § 73c StGB auseinandergesetzt. Das Urteil enthält keine Ausführungen dazu, ob der Wert des aus den Betäubungsmitteldelikten [X.] im Vermögen des Angeklagten noch vorhanden ist und, falls nicht, ob die Anordnung ganz oder zum Teil unterbleiben kann (§ 73c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB). Hierzu hätte aber angesichts des hohen [X.] sowie der Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten trotz des Vorhandenseins verschiedener hochwertiger Einrichtungsgegenstände in seiner Wohnung Anlass bestanden (vgl. [X.], Urteil vom 24. September 2009 - 3 [X.] Rn. 8). Auch insoweit bedarf die Sache daher neuer Verhandlung und Entscheidung.