Bundesgerichtshof, Beschluss vom 11.02.2014, Az. 4 StR 437/13

Das [X.] hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen

1. Zu den vom Angeklagten erhobenen Verfahrensrügen bemerkt der [X.] ergänzend zu den Ausführungen des [X.] in der Antragsschrift vom 4. Dezember 2013:

a) Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Zeugin die Verlobte des Angeklagten war und/oder ist und sie sich deshalb auf ein Zeugnisverweigerungsrecht berufen kann, steht dem Vorsitzenden und nach deren Anrufung gemäß § 238 Abs. 2 [X.] der [X.] ein Beurteilungsspielraum zu (vgl. [X.], Beschluss vom 9. März 2010 - 4 [X.], [X.]St 55, 65, 69 Rn. 14 mwN). Dies gilt auch dann, wenn die Revision - wie hier - einen Verstoß gegen § 252 [X.] geltend macht und sich darauf beruft, die Angaben der Zeugin gegenüber einer Polizeibeamtin hätten nicht durch Vernehmung dieser Verhörperson in die Hauptverhandlung eingeführt und im Urteil verwertet werden dürfen (vgl. [X.] aaO Rn. 15). Jedenfalls innerhalb dieses [X.] hält sich die auf zutreffender rechtlicher Grundlage vorgenommene Bewertung der vom [X.] im Strengbeweisverfahren festgestellten Indizien, wonach ein Verlöbnis zwischen der Zeugin [X.]und dem Angeklagten nicht vorgelegen habe und auch im Zeitpunkt der Hauptverhandlung nicht vorliege (vgl. zum Prüfungsmaßstab in der Revision im insofern ähnlich gelagerten Fall des § 52 Abs. 2 Satz 1 [X.] auch [X.], Beschluss vom 17. April 2012 - 1 [X.], [X.], 578 m. Anm. [X.], sowie [X.], [X.], 56. Aufl., § 337 Rn. 17).

b) Die Rüge, mit der der Angeklagte die Ablehnung eines Beweisantrags beanstandet, hat jedenfalls in der Sache keinen Erfolg.

Ihr liegt der in der tatrichterlichen Hauptverhandlung gestellte Antrag des Verteidigers des Angeklagten zugrunde, ein "[X.]" bezüglich des Zeugen D.    zu erholen, das ein "geeigneter Psychiater" erstatten soll, "da bei [X.]    gravierende psychopathologische Beeinträchtigungen, die zu einer Unterbringung gem. § 64 StGB geführt haben, vorliegen, weshalb nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung die Beauftragung eines Psychologen nicht ausreichend ist". Den Antrag hat die [X.] nach Anhörung einer Psychiaterin "zur Drogenkrankheit des Zeugen ... und seiner Persönlichkeit" (so der Ablehnungsbeschluss des [X.]s) wegen eigener Sachkunde abgelehnt. Dies beanstandet die Revision und macht geltend, das Gericht hätte ein aussagepsychologisches Gutachten erholen müssen, da [X.] und das Eigeninteresse des Zeugen "nur mit den Mitteln der Aussagepsychologie aufgedeckt werden" könnten und das erholte Gutachten sich nur mit der Unterbringung des Zeugen, nicht aber mit der Glaubhaftigkeit seiner Aussage befasst habe.

Die Rüge hat unabhängig davon, dass der Revisionsführer in der Sache nicht einen Rechtsfehler bei der Ablehnung des Beweisantrags geltend macht, sondern eine Aufklärungsrüge erhebt, keinen Erfolg. Denn nach der Erholung des Gutachtens einer Psychiaterin vermisst er nunmehr ein im Beweisantrag noch für entbehrlich erachtetes aussagepsychologisches Sachverständigengutachten zur Glaubhaftigkeit von Angaben eines an einigen der abgeurteilten Taten beteiligten Zeugen aufgrund dessen "[X.]" und [X.]. Ein solches Sachverständigengutachten - auch wenn es begehrt worden wäre - hat die [X.] jedoch rechtsfehlerfrei nicht erholt, weil regelmäßig davon ausgegangen werden kann, dass Berufsrichter über diejenige Sachkunde bei der Anwendung aussagepsychologischer Glaubwürdigkeitskriterien verfügen, die für die Beurteilung von Aussagen auch bei schwieriger Beweislage erforderlich ist, und dass sie diese Sachkunde den beteiligten [X.] vermitteln können (st. Rspr.; vgl. die Nachweise bei [X.] aaO § 244 Rn. 74). Tragfähige Anhaltspunkte dafür, dass dies vorliegend anders sein könnte, wurden von der Revision nicht vorgebracht; sie sind im Hinblick auf Ausführungen der [X.] in dem Beschluss, mit dem der gestellte Beweisantrag abgelehnt wurde, sowie die den Anforderungen der Rechtsprechung entsprechenden Ausführungen der [X.] im Urteil zur Glaubhaftigkeit der Angaben des Zeugen und deren Bestätigung durch weitere Beweisanzeichen auch nicht ersichtlich.

2. Die Sachrüge hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist sie aus den vom [X.] in der Antragsschrift vom 4. Dezember 2013 dargelegten Gründen unbegründet (§ 349 Abs. 2 [X.]).

a) Entgegen der vom [X.] vorgenommenen Bewertung besteht zwischen den in den Fällen 1.19 und 2.1 verwirklichten Straftatbeständen nicht Tatmehrheit, sondern Tateinheit.

aa) Nach den insofern getroffenen Feststellungen führte der Angeklagte am 6. März 2012 in [X.] erworbene, zum gewinnbringenden Verkauf bestimmte Betäubungsmittel (118,48 [X.] und 1448 g Marihuana) nach [X.] ein. Noch während dieser Fahrt musste er in [X.] an einer roten Ampel anhalten (Fall 1.19). Daraufhin stellten die ihn observierenden Polizeibeamten "zwecks Zugriffs" Polizeifahrzeuge diagonal vor und hinter den vom Angeklagten geführten Pkw und sprangen mit gezogenen Waffen aus ihren Fahrzeugen. "Zur Meidung der Feststellung seines Drogenbesitzes und der daraufhin erwarteten Festnahme" ([X.]) entschloss sich der Angeklagte zur Flucht, legte den Rückwärtsgang ein und entfernte sich "mit Vollgas", wobei er einen Polizeibeamten verletzte und ein Polizeifahrzeug beschädigte; auf der sich anschließenden "[X.]" beging er weitere Straftaten (Fall 2.1).

Die [X.] sieht in dem Anhalteversuch der Polizei eine Zäsur und leitet daraus Tatmehrheit zwischen den im Fall 1.19 und 2.1 verwirklichten Straftatbeständen her ([X.] 124).

bb) Dies begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Zwar vermögen ein einheitliches Motiv, eine Gleichzeitigkeit von Geschehensabläufen oder eine Mittel-Zweck-Verknüpfung eine Tateinheit nicht zu begründen. Mehrere strafbare Gesetzesverstöße stehen aber zueinander in Tateinheit, wenn die jeweiligen Ausführungshandlungen in einem für sämtliche Tatbestandsverwirklichungen notwendigen Teil zumindest teilweise identisch sind. Begeht ein Täter, der Rauschgift zu Handelszwecken in einem Pkw befördert ([X.], [X.] vom Lieferanten zum Depot, Fahrt zu Abnehmern etc.) durch das Führen des [X.] weitere Gesetzesverstöße, stehen diese daher regelmäßig zu dem in der Beförderung liegenden Betäubungsmittelhandel im Verhältnis der Tateinheit. Denn ihr Tatbestand wird durch dieselbe Ausführungshandlung verwirklicht (zum Ganzen: [X.], Beschluss vom 2. Juli 2013 - 4 StR 187/13, [X.], 320).

So liegt es hier. Anders als in Fällen, bei denen durch die [X.] lediglich die Festnahme verhindert werden soll (vgl. [X.], Beschluss vom 20. Februar 2001 - 4 [X.], [X.], 265), diente sie hier nach den vom [X.] getroffenen Feststellungen auch dem Transport der unmittelbar zuvor eingeführten Betäubungsmittel, da durch sie die "Meidung der Feststellung seines Drogenbesitzes" erreicht und der ohne Unterbrechung andauernde, lediglich infolge [X.] gegenüber der Einfuhr und dem Handeltreiben zurücktretende Besitz der Betäubungsmittel aufrechterhalten werden sollte (vgl. zur Tateinheit zwischen einem Diebstahl mit Waffen und den während der sich anschließenden [X.] begangenen Straftaten auch [X.], Beschluss vom 12. Juli 2005 - 4 [X.], [X.], 650, 651).

b) Im Fall 2.2 ist der Angeklagte nicht der Urkundenfälschung, sondern des Kennzeichenmissbrauchs gemäß § 22 StVG schuldig.

Denn rote Kennzeichen bilden - anders als die mit dem Stempel der Zulassungsstelle versehenen amtlichen Kennzeichen - zusammen mit dem Fahrzeug, an dem sie angebracht sind, keine Urkunde im Sinne von § 267 StGB ([X.], Urteil vom 14. Mai 1987 - 4 StR 49/87, [X.]St 34, 375).

3. Der [X.] hat den Schuldspruch entsprechend geändert. § 265 [X.] steht dem nicht entgegen, weil sich der Angeklagte gegenüber dem geänderten Schuldvorwurf nicht anders als geschehen hätte verteidigen können (vgl. [X.] aaO § 265 Rn. 48 mwN).

4. Die Änderung des Schuldspruchs bezüglich der Fälle 1.19 und 2.1 hat die Aufhebung der in diesen Fällen verhängten [X.]n und der Gesamtstrafe sowie der - von der Höhe der in der neuen Verhandlung zu verhängenden Gesamtfreiheitsstrafe abhängigen - Anordnung des [X.]s der Maßregel des § 64 StGB zur Folge. Dagegen schließt der [X.] aus, dass die weiteren [X.]n sowie die Anordnung der Maßregeln nach §§ 64, 69a StGB, der Einziehung und des Verfalls von Wertersatz von den [X.] betroffen sind. Diese weisen auch im Übrigen keine durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Insofern bemerkt der [X.] ergänzend:

a) Hinsichtlich der im Fall 2.2 verhängten [X.] schließt der [X.] aus, dass diese davon beeinflusst ist, dass die [X.] den Tatbestand der Urkundenfälschung statt des Kennzeichenmissbrauchs angenommen hat. Denn Ausgangspunkt für deren Bemessung war nicht nur der Strafrahmen des § 267 Abs. 1 StGB, sondern der des § 29 Abs. 1 BtMG ([X.]2). Dass der Angeklagte bei dieser Tat eine unechte Urkunde gebraucht hat, hat die [X.] auch mit dem Hinweis auf das hohe Entdeckungsrisiko bei der "Nutzung des Fremdkennzeichens" ([X.]2) nicht strafschärfend berücksichtigt.

b) § 73c StGB ist im angegriffenen Urteil zwar nicht ausdrücklich erwähnt, die Vorschrift ist aber mit den Ausführungen der [X.] zur Bemessung des [X.] und zum Absehen von weiteren Verfallsanordnungen trotz zahlreicher - auch werthaltiger - sichergestellter Gegenstände ([X.] 152 f.) der Sache nach - was hier angesichts der Besonderheiten des Falles genügt (vgl. [X.], Beschluss vom 22. Oktober 2013 - 1 StR 548/13 [juris Rn. 5]) - hinreichend berücksichtigt worden. Im Hinblick auf diese Urteilsausführungen sowie die geringen Eigenbedarfsmengen bei nur einem Teil der Einfuhr-und Handelsfälle schließt der [X.] ferner aus, dass ein durchgreifender Rechtsfehler darin liegt, dass die [X.] diesen Eigenbedarfsanteil bei der Berechnung des ohnehin nicht alle Handelsfälle umfassenden [X.] nicht "herausgerechnet" hat.

c) Der Vollstreckungsstand der mit den Taten 1.1 und - möglicherweise -1.2 an sich gesamtstrafenfähigen Entscheidung vom 22. August 2011 ist - entgegen der Ansicht des [X.] - im Urteil mitgeteilt ([X.]8). Danach hat das [X.] rechtsfehlerfrei von einer Einbeziehung abgesehen und nur einen Härteausgleich vorgenommen.

d) Die Höhe der im Fall 3.2 verhängten [X.] ist im Urteil zwar nicht ausdrücklich aufgeführt, sie ergibt sich aber aus den Ausführungen der [X.] zu der von ihr hinsichtlich der Taten 3.1 und 3.2 fiktiv gebildeten Gesamtstrafe ([X.]7). Gleichwohl sollte die neu zur Entscheidung berufene [X.] diese [X.] klarstellend ausdrücklich mitteilen.

e) Hinsichtlich der neu zu bildenden Gesamtstrafe weist der [X.] darauf hin, dass die von der [X.] vorgenommene Bildung fiktiver Gesamtstrafen für einzelne Tatkomplexe und die Erhöhung der höchsten dieser fiktiven Gesamtstrafen zu der schließlich tatsächlich verhängten Gesamtstrafe durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet. Denn nach § 54 Abs. 1 Satz 2 StGB ist eine Gesamtstrafe durch Erhöhung der höchsten verwirkten [X.] zu bilden.

f) Bei deren Bemessung wird der neu zur Entscheidung berufene Tatrichter auch zu bedenken haben, dass - was vorliegend genügen würde - eine Einziehung hierbei ein bestimmender Zumessungsgesichtspunkt sein kann (vgl. [X.], Beschluss vom 6. Juni 2001 - 2 [X.], [X.]R StGB § 46 Abs. 1 Schuldausgleich 39 mwN).