Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 14.03.2013, Az. 7 C 25/11

Die Klägerin begehrt die Zuteilung weiterer [X.] für die [X.] ihrer im Jahr 2006 erweiterten Anlage.

Sie betreibt in [X.] einen Drehrohrofen zur Herstellung von Zementklinker mit vier Zyklonen. Mit Bescheid vom 2. März 2006 genehmigte das Landratsamt [X.] eine Kapazitätserweiterung von 3 000 auf 3 500 t Klinker pro Tag, die am 31. März 2006 in Betrieb genommen wurde. Die Anlage produzierte in den Jahren 2005 bis 2006 durchschnittlich 14,8 % mehr Klinker pro Jahr als in den Jahren 2000 bis 2004.

Mit Bescheid vom 12. Februar 2008 teilte die Beklagte der Klägerin gemäß § 8 i.V.m. § 6 Abs. 1 [X.] 2012 3 646 265 [X.] zu. Den weitergehenden Antrag, für die [X.] der Anlage [X.] nach § 12 Abs. 1 [X.] 2012 zuzuteilen, lehnte sie ab.

Das Verwaltungsgericht wies die nach erfolglosem Widerspruch erhobene Klage ab. Zur Begründung führte es aus: Eine Zuteilung für die [X.] nach § 12 [X.] 2012 anstelle von § 6 Abs. 1 [X.] 2012 könne die Klägerin nicht verlangen. Ihre Anlage sei zwar sowohl im Sinne des § 12 Abs. 1 Satz 1 als auch des § 8 Abs. 2 Satz 3 [X.] 2012 eine "Anlage nach § 6", allerdings eine solche, bei der zwischen dem 1. Januar 2003 und dem 31. Dezember 2007 eine Kapazitätserweiterung in Betrieb genommen worden sei. Auf eine derartige Anlage finde die speziellere Regelung des § 8 Abs. 2 [X.] 2012 Anwendung, und zwar nach deren klarem Wortlaut und dem erklärten Willen des Gesetzgebers hinsichtlich der "gesamten Anlage". Auf § 12 [X.] 2012 verwiesen § 8 Abs. 2 Satz 3 oder 4 [X.] 2012 nicht. § 12 Abs. 1 [X.] 2012 setze voraus, dass in der Referenzperiode "durch die Gesamtheit der von demselben Unternehmen betriebenen ... Anlagen" mindestens 10 % mehr produziert werde, nicht dass dies durch die [X.] einer Anlage nach §§ 6 oder 7 [X.] 2012 geschah. Eine Differenzierung zwischen einer Mehrproduktion durch die [X.] oder durch die Kapazitätserweiterung könne auch nicht dadurch konstruiert werden, dass lediglich die [X.] einer erweiterten Anlage als "Gesamtheit der Anlagen" behandelt werde. Die von der Klägerin gerügten Verstöße gegen Art. 3 Abs. 1 GG lägen nicht vor. Ihr sei zwar einzuräumen, dass bei einer Kapazitätserweiterung nach dem 31. Dezember 2007 gemäß § 9 Abs. 5 [X.] 2012 eine kumulative Zuteilung nach § 12 [X.] 2012 für die Bestandsanlage neben einer Zuteilung für die Kapazitätserweiterung möglich sei. In einem solchen Fall liege jedoch hinsichtlich der [X.] bereits eine Zuteilungsentscheidung vor, auf die sich der Anlagenbetreiber habe einrichten können; außerdem könne ausgeschlossen werden, dass die Mehrproduktion in den Jahren 2005 und 2006 auf der Kapazitätserweiterung beruhe. Auch die Ungleichbehandlung von in ihrer Kapazität erweiterten Anlagen, deren [X.] in der [X.] ausgelastet war, gegenüber solchen, bei denen dies nicht der Fall war, sei gerechtfertigt. Zwar sei denkbar, dass letztere faktisch die für die Erweiterung eingeräumte Mehrzuteilung wegen fehlender Zuteilung nach § 12 Abs. 1 [X.] 2012 für eine stärkere Auslastung der [X.] einsetzen müssten; für den Regelfall sei jedoch davon auszugehen, dass eine Anlage, die in der [X.] nicht voll ausgelastet war, eine Erweiterung entweder nicht vornehmen oder die Erweiterung nicht in dem Maße ausnutzen müsse, wie dies bei einer in der [X.] voll ausgelasteten Anlage zu erwarten sei.

Die Klägerin hat die vom Verwaltungsgericht zugelassene Sprungrevision eingelegt. Sie rügt eine Verletzung von § 9 Abs. 1 [X.] 2004 i.V.m. § 12 Abs. 1 und § 8 Abs. 2 [X.] 2012 und macht zur Begründung geltend: Die [X.] ihrer Anlage sei eine "Anlage nach § 6" im Sinne von § 12 Abs. 1 [X.] 2012. Die Vorschrift verweise mit dieser Bezeichnung auf die Zuteilungsregel, an deren Stelle die Härtefallregelung zur Anwendung kommen solle. Der Gesetzgeber ordne ausdrücklich an, dass Industrieanlagen, für die § 8 Abs. 2 [X.] 2012 einschlägig sei, bezogen auf die [X.] auch Anlagen "nach § 6" [X.] 2012 seien. § 12 Abs. 1 [X.] 2012 verlange, dass die Mehrproduktion durch die Anlage nach § 6 [X.] 2012, also die Bestandsanlage, erzielt werde. Dass § 8 Abs. 2 Satz 3 [X.] 2012 bei Anwendung des § 12 Abs. 1 [X.] 2012 nicht zur Anwendung komme, sei folgerichtig. Die Anrechnungsnorm solle verhindern, dass Emissionen einer während der [X.] betriebenen Kapazitätserweiterung der [X.] zugerechnet werden und zu einer "Doppelallokation" führen. Bei Anwendung des § 12 [X.] 2012 sei eine solche gesetzessystematisch ausgeschlossen. Für die Zuteilung komme es nicht auf die Emissionen, sondern auf die tatsächlichen Produktionsmengen der Anlage nach § 6 [X.] 2012 in den Jahren 2005 und 2006 an. Hierüber müsse der Anlagenbetreiber im [X.] verifizierte Angaben machen. Für die [X.] lägen ebenfalls verifizierte Produktmengenangaben vor; diese seien für die [X.] nach § 8 Abs. 3 [X.] 2007 erhoben worden. Ausweislich der Gesetzesbegründung (BTDrucks 16/5240 S. 30) verfolge § 12 [X.] 2012 den Zweck, bei Anlagenbetreibern im mittelständischen Bereich Härten durch [X.] in der [X.] auszugleichen. Dieser Gedanke greife auch bei einer Kapazitätserweiterung. Anders als § 7 Abs. 10 und 11 [X.] 2007 mache § 12 [X.] 2012 die Zuteilung nicht von einer "besonderen Härte" oder "erheblichen wirtschaftlichen Nachteilen" abhängig. Der faktische Zwang zum Einsatz der Zuteilung für die Kapazitätserweiterung zum Ausgleich der erheblichen Unterauslastung der [X.] in der [X.] stelle zudem eine mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbare Ungleichbehandlung dar. Warum eine Anlage mit einer in den Jahren 2003 bis 2007 vorgenommenen Erweiterung erheblich schlechter mit [X.] ausgestattet sein solle als eine Anlage mit einer Kapazitätserweiterung danach, sei nicht ersichtlich. Für die Regelannahme des [X.], dass bei nicht ausgelasteter [X.] in der [X.] entweder eine Erweiterung nicht erforderlich sei oder diese nicht in dem Maße wie bei einer voll ausgelasteten Anlage genutzt werde, fehle jegliche empirische Abstützung. Im Übrigen mache das [X.] 2012 die Zuteilung für eine Kapazitätserweiterung nicht von der Auslastung der [X.] abhängig.

Die Klägerin beantragt,

Die Beklagte beantragt,

Sie verteidigt das Urteil des [X.].

Die zulässige Revision ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage ohne Verstoß gegen [X.] Recht abgewiesen. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zuteilung weiterer [X.] für die [X.] ihrer erweiterten Anlage nach § 9 Abs. 1 Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz ([X.]) a.[X.]. § 12 Abs. 1 Zuteilungsgesetz ([X.]) 2012.

Die Zuteilung von [X.] für bestehende Industrieanlagen, deren Kapazität - wie hier - im Zeitraum vom 1. Januar 2003 bis 31. Dezember 2007 erweitert worden ist, richtet sich nach § 8 Abs. 2 Satz 1 [X.] 2012. Danach werden auf Antrag Berechtigungen für die gesamte Anlage nach Maßgabe der Sätze 2 bis 4 zugeteilt. Nach Satz 2 der Vorschrift findet bei der Berechnung der Zuteilungsmenge für die Kapazitätserweiterung Absatz 1 entsprechende Anwendung. Nach dessen Satz 1 werden Berechtigungen in einer Anzahl zugeteilt, die dem rechnerischen Produkt aus der Kapazität der Anlage, dem für sie maßgebenden Standardauslastungsfaktor, dem Emissionswert je erzeugter Produkteinheit und der Anzahl der Jahre der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 entspricht. Für die Anlage im Übrigen werden nach § 8 Abs. 2 Satz 3 [X.] 2012 bei einer Anlage nach § 6 zusätzlich Berechtigungen nach § 6 Abs. 1 [X.] 2012 zugeteilt; dabei sind bei einer Kapazitätserweiterung zwischen dem 1. Januar 2003 und dem 31. Dezember 2005, also während der [X.] (§ 6 Abs. 2 [X.] 2012), zur Ermittlung der durchschnittlichen jährlichen Kohlendioxid-Emissionen der Anlage in der [X.] die der Kapazitätserweiterung im Zeitraum von der Inbetriebnahme bis zum Ende der [X.] nach Maßgabe von § 8 Abs. 1 Satz 1 [X.] 2012 anteilig zuzurechnende Emissionsmenge (Nr. 1) sowie die Kohlendioxid-Emissionen, die durch die Kapazitätserweiterung bis zu deren Inbetriebnahme entstanden sind (Nr. 2), abzuziehen.

Das Verwaltungsgericht hat zu Recht angenommen, dass diese Regelung des [X.] abschließend ist. § 12 [X.] 2012 findet neben § 8 Abs. 2 [X.] 2012 keine Anwendung.

1. Gemäß § 12 Abs. 1 [X.] 2012 wird, wenn durch die Gesamtheit der von demselben Unternehmen betriebenen und nach Maßgabe des Anhangs 2 vergleichbaren Anlagen nach den §§ 6 oder 7 [X.] 2012 im Durchschnitt der Kalenderjahre 2005 und 2006 mindestens 10 % mehr produziert wird als im Durchschnitt der Kalenderjahre 2000 bis 2004, auf Antrag für jede dieser Anlagen abweichend von den §§ 6 oder 7 [X.] 2012 eine Anzahl an Berechtigungen zugeteilt, die dem rechnerischen Produkt aus der durchschnittlichen jährlichen Produktionsmenge der Anlage in den Kalenderjahren 2005 und 2006, dem für eine entsprechende Neuanlage nach § 9 Abs. 2 bis 4 [X.] 2012 geltenden Emissionswert je erzeugter Produkteinheit und der Anzahl der Kalenderjahre in der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 entspricht.

Das vor dem 31. Dezember 2012 in Betrieb genommene Zementklinkerwerk der Klägerin ist eine Anlage nach Anhang 1 Ziffer X des [X.] a.F. und damit eine Anlage nach § 6 [X.] 2012, allerdings - worauf das Verwaltungsgericht zu Recht hingewiesen hat - eine solche, bei der zwischen dem 1. Januar 2003 und dem 31. Dezember 2007 eine Kapazitätserweiterung in Betrieb genommen wurde. In § 8 Abs. 2 Satz 3 [X.] 2012 bezeichnet das Gesetz auch solche kapazitätserweiterten Anlagen als "Anlage nach § 6", unterscheidet allerdings für die Zuteilung zwischen der Kapazitätserweiterung und der "Anlage im Übrigen", also der [X.]. § 12 Abs. 1 [X.] 2012 nimmt eine solche Unterscheidung nicht vor. Das spricht dagegen, wie von der Klägerin gefordert auch die [X.] einer erweiterten Anlage als "Anlage nach § 6" zu qualifizieren.

2. Vor allem aber wäre eine Anwendung von § 12 Abs. 1 [X.] 2012 neben § 8 Abs. 2 [X.] 2012 unvereinbar mit der Systematik der [X.]. §§ 6 bis 12 [X.] 2012 regeln die Zuteilung von [X.] für die jeweils definierten Gruppen von Anlagen nach je unterschiedlichen Methoden. § 6 [X.] 2012 knüpft für bestehende Industrieanlagen an die Emissionen in einer [X.] an, § 7 [X.] 2012 für bestehende Energieanlagen an die Produktionsmenge in einer [X.] und einen Emissionswert für bestehende Anlagen. § 8 Abs. 1 und § 9 [X.] 2012 knüpfen für zwischen dem 1. Januar 2003 und dem 31. Dezember 2007 in Betrieb genommene Industrie- oder Energieanlagen bzw. für Neuanlagen an die Kapazität der Anlage, einen Standardauslastungsfaktor und einen Emissionswert für Neuanlagen an. § 8 Abs. 2 [X.] 2012 kombiniert für zwischen dem 1. Januar 2003 und dem 31. Dezember 2007 erweiterte Anlagen die Methoden nach § 8 Abs. 1 und §§ 6 oder 7 [X.] 2012. § 10 [X.] 2012 betrifft den Sonderfall der Betriebseinstellung und ist im vorliegenden Zusammenhang nicht relevant. § 11 [X.] 2012 enthält Modifikationen zu den vorgenannten [X.] für [X.] erzeugende Anlagen. § 12 Abs. 1 [X.] 2012 knüpft für bestehende Industrie- und Energieanlagen, die in den Jahren 2000 bis 2004 unterausgelastet waren, an die Produktionsmenge in den Jahren 2005 und 2006 und den Emissionswert für Neuanlagen an. Jede dieser Vorschriften ist, soweit es um die [X.] geht, abschließend. Die [X.]n sind wegen der Unterschiedlichkeit der ihnen zugrunde liegenden Bezugsgrößen ohne eine ausdrückliche Regelung nicht untereinander austausch- oder kombinierbar (vgl. Wolke, in: [X.][X.], Umweltrecht Band IV, Stand Juni 2012, § 12 [X.] 2012 Rn. 7).

Eine Kombination der Zuteilung nach § 8 Abs. 2 und § 12 Abs. 1 [X.] 2012 sieht das Gesetz nicht vor. Gemäß § 6 Abs. 7 [X.] 2012 erfolgt die Zuteilung für bestehende Anlagen mit einer Kapazitätserweiterung in den Jahren 2003 bis 2007 nach § 8 Abs. 2 [X.] 2012; Satz 3 Halbs. 1 dieser Vorschrift verweist für die [X.] einer solchen Anlage, soweit es um Industrieanlagen geht, auf die Zuteilung nach § 6 Abs. 1 [X.] 2012; eine Zuteilung nach § 12 [X.] 2012 ist nicht vorgesehen. Um zu vermeiden, dass bei der Zuteilung für die [X.] nach § 6 Abs. 1 [X.] 2012 die durchschnittlichen jährlichen CO2-Emissionen in der [X.] durch die Kapazitätserweiterung mit verursacht wurden - für die Kapazitätserweiterung werden bereits Berechtigungen nach § 8 Abs. 1 [X.] 2012 zugeteilt -, sieht das Gesetz zudem vor, dass die der Kapazitätserweiterung zuzurechnenden Emissionen von den gesamten Emissionen der Anlage in der [X.] abgezogen werden (§ 8 Abs. 2 Satz 3 Halbs. 2 [X.] 2012). Eine entsprechende Anrechnungsvorschrift für den Fall einer Zuteilung nach § 12 Abs. 1 [X.] 2012 fehlt. Auch dies zeigt, dass § 12 Abs. 1 [X.] 2012 auf kapazitätserweiterte Anlagen im Sinne von § 8 Abs. 2 Satz 1 [X.] 2012 nicht angewendet werden soll. Entgegen der Auffassung der Klägerin kann eine Doppelallokation bei Anwendung des § 12 Abs. 1 [X.] 2012 allein auf die [X.] einer kapazitätserweiterten Anlage nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Ein Antrag nach § 12 Abs. 1 [X.] 2012 setzt zwar verifizierte Angaben zu den tatsächlichen Produktionsmengen in den Jahren 2005 und 2006 voraus; die Produktionsmenge kann jedoch nicht gesondert für die Bestandsanlage einerseits und die Kapazitätserweiterung andererseits erfasst werden. Nach Inbetriebnahme der Kapazitätserweiterung kann die Anlage nur noch als geänderte Gesamtanlage produzieren. Für die Produktionsmenge gilt insoweit nichts anderes als für die Emissionen. In Bezug auf die Emissionen ist auch der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass für den Zeitraum seit der Kapazitätserweiterung nur noch die Emissionen der Gesamtanlage bekannt sind und dass diese nur rechnerisch auf den [X.] und die Kapazitätserweiterung aufgeteilt werden können (BTDrucks 16/5240 S. 28).

Die Klägerin stellt diesen Zusammenhang in tatsächlicher Hinsicht nicht in Abrede. Sie hat die Kapazität ihres Zementklinkerwerks u.a. durch die Erneuerung der [X.] am [X.] erweitert. Seit dem 31. März 2006 betreibt sie die Anlage mit dem geänderten Ofen. Dementsprechend hat sie im [X.] nach § 12 [X.] 2012 für das [X.] mit 935 327 t die Produktionsmenge der Gesamtanlage angegeben. Sie will jedoch aus dem Umstand, dass sie in 2006 die bereits vor der Erweiterung bestehende Maximalkapazität der Anlage (1 095 000 t Klinker/Jahr) nicht ausgeschöpft hat, ableiten, dass die Produktion allein der [X.] zuzurechnen und die Kapazitätserweiterung nicht in Anspruch genommen worden sei.

Eine solche Zurechnung ist ohne eine entsprechende gesetzliche Grundlage nicht möglich. Die Produktionsmenge konnte technisch nur durch die geänderte Gesamtanlage erzielt werden. Davon ist - wie dargelegt - auch der Gesetzgeber ausgegangen. Im Übrigen setzt der Begriff der Kapazitätserweiterung eine technische Änderung der Anlage voraus. § 3 Abs. 2 Nr. 6 [X.] 2012 definiert eine Kapazitätserweiterung als eine Erhöhung der Kapazität aufgrund einer immissionsschutzrechtlich genehmigten Änderung der Anlage. Allein die Erhöhung der rechtlich maximal möglichen Produktion durch eine Änderung der Genehmigungslage genügt hierfür nicht; erforderlich ist eine entsprechende technische Veränderung der Anlage (BTDrucks 16/5240 S. 24). Ausgehend hiervon hätte der Gesetzgeber, wenn er die von einer geänderten Anlage erzielte Produktionsmenge ungeachtet der technischen Gegebenheiten vorrangig der [X.] hätte zurechnen wollen, dies ausdrücklich regeln müssen.

Die von der Klägerin behauptete [X.] kann auch nicht aus den in der ersten Zuteilungsperiode geltenden Vorschriften über die [X.] der Zuteilungen für Erweiterungen von Kapazitäten bestehender Anlagen (§ 8 Abs. 3 bis 5, § 11 Abs. 5 und 6 [X.] 2007) abgeleitet werden. Ob nach diesen Vorschriften die tatsächliche Produktionsmenge einer erweiterten Anlage zunächst dem [X.] zuzurechnen war mit der Folge, dass wenn die tatsächliche Produktionsmenge die vor der Erweiterung zugelassene Maximalkapazität nicht erreichte, die für die Kapazitätserweiterung zugeteilten Berechtigungen zurückzugeben waren, oder ob - wie die Beklagte meint - auch die [X.] einheitlich für die gesamte Anlage erfolgte, kann offen bleiben. Denn die damalige Rechtslage lässt Rückschlüsse auf den Zuteilungsanspruch für kapazitätserweiterte Anlagen in der zweiten Handelsperiode nicht zu. Auf eine [X.] der Zuteilung hat der Gesetzgeber für die zweite Handelsperiode verzichtet. Den Zuteilungsanspruch für kapazitätserweiterte Anlagen hat er neu geregelt. Die frühere Form der getrennten Zuteilung für die alten und neuen Kapazitäten hat er dabei nicht fortsetzen wollen; er hat vielmehr einen einheitlichen Zuteilungsanspruch mit nur noch rechnerischer Aufteilung zwischen der Bestands- und der [X.] geschaffen (BTDrucks 16/5240 S. 28).

Eine Doppelallokation kann nur dann von vornherein ausgeschlossen werden, wenn die Kapazitätserweiterung im [X.] und damit nach Ablauf der für die Zuteilung nach § 12 Abs. 1 [X.] 2012 maßgebenden Kalenderjahre 2005 und 2006 in Betrieb genommen wurde. Abgesehen davon, dass ein solcher Fall hier nicht gegeben ist, kann aus dieser besonderen Konstellation nicht geschlossen werden, der Gesetzgeber habe dem Betreiber einer kapazitätserweiterten Anlage eine Zuteilung nach § 12 Abs. 1 [X.] 2012 eröffnen wollen, ohne jedenfalls für in den Jahren 2003 bis 2006 in Betrieb genommene Kapazitätserweiterungen eine Doppelallokation zu vermeiden. Das ergibt sich entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht aus der Gesetzesbegründung zu § 12 [X.] 2012. Dort wird zwar dargelegt, dass der Unterschied der Produktionsmengen "über alle Bestandsanlagen hinweg" mehr als 10 % betragen müsse (BTDrucks 16/5240 S. 30). Der Begriff "Bestandsanlage" wird jedoch nicht in Abgrenzung zu Kapazitätserweiterungen verwendet, sondern um klarzustellen, dass der Zuteilung, obwohl es um bestehende Anlagen geht, der für entsprechende Neuanlagen geltende Emissionswert zugrunde gelegt werden soll.

3. Die dargelegte Rechtslage ist mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar.

a) Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und [X.] unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an [X.] reichen. Bei der Ungleichbehandlung von Personengruppen unterliegt der Gesetzgeber regelmäßig einer strengen Bindung. Dies gilt auch, wenn eine Ungleichbehandlung von Sachverhalten mittelbar eine Ungleichbehandlung von Personengruppen bewirkt. In diesem Fall ist im Einzelnen zu prüfen, ob für die vorgesehene Differenzierung Gründe von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleichen Rechtsfolgen rechtfertigen können. Überdies sind dem Gesetzgeber desto engere Grenzen gesetzt, je stärker sich die Ungleichbehandlung von Personen oder Sachverhalten auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten auswirken kann ([X.], Beschluss vom 13. März 2007 - 1 [X.] - [X.]E 118, 79 <100> m.w.N.).

Eine strenge Bindung an [X.] besteht hiernach im vorliegenden Fall nicht. Die [X.] knüpfen nicht - auch nicht mittelbar - an personelle Merkmale an. Ob § 12 Abs. 1 [X.] 2012 ausschließlich privilegierend wirkt und der Gesetzgeber damit lediglich dem Willkürverbot unterliegt oder ob § 12 Abs. 1 [X.] 2012, weil er einer Unterausstattung mit [X.] infolge einer Unterauslastung der Anlage in der [X.] entgegenwirken soll, sich auch auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten auswirken kann und damit eine Verhältnismäßigkeitsprüfung erforderlich ist, kann offen bleiben. Die von der Klägerin gerügten Ungleichbehandlungen sind auch unter Anlegung des [X.] gerechtfertigt.

b) Ungleich behandelt werden innerhalb der Gruppe der kapazitätserweiterten Anlagen solche Anlagen, bei denen die Kapazitätserweiterung - wie im Fall der Klägerin - in den Jahren 2003 bis 2007 in Betrieb genommen wurde, und solche, bei denen dies im [X.] oder später geschah. Für die Kapazitätserweiterung werden zwar in beiden Gruppen [X.] nach den für Neuanlagen geltenden Regeln zugeteilt (§ 8 Abs. 1 Satz 1 und 2 bzw. § 9 Abs. 1 Satz 1 [X.] 2012). Für den [X.] erhält aber die erste Gruppe, wenn es um eine Industrieanlage geht, Berechtigungen auf der Grundlage der durchschnittlichen jährlichen CO2-Emissionen in der [X.] unter Anrechnung der der Kapazitätserweiterung zuzurechnenden Emissionen (§ 8 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 6 Abs. 1 [X.] 2012); bei der zweiten Gruppe bleibt von der Zuteilung für die Kapazitätserweiterung die Zuteilung für die Anlage im Übrigen unberührt (§ 9 Abs. 5 Satz 2 [X.] 2012), und zwar auch dann, wenn diese nach § 12 Abs. 1 [X.] 2012 erfolgt ist. Für Anlagen, die erst in 2008 oder später erweitert wurden, lag bei Zuteilung der Berechtigungen für die Kapazitätserweiterung eine Zuteilung für die Bestandsanlage in aller Regel bereits vor; sie war bis zum 19. November 2007 zu beantragen (§ 14 Abs. 1 [X.] 2012, § 22 Zuteilungsverordnung 2012). Diese Zuteilung unberührt zu lassen, drängte sich aus Gründen der [X.] auf. Zudem ist bei Kapazitätserweiterungen nach dem 31. Dezember 2007 von vornherein ausgeschlossen, dass die Mehrproduktion in den Jahren 2005 und 2006, die Voraussetzung und Berechnungsgrundlage für eine Zuteilung nach § 12 Abs. 1 [X.] 2012 ist, auf der Kapazitätserweiterung beruht. Bei Anlagen, deren Kapazität bis zum 31. Dezember 2006 erweitert wurde, lässt sich dies - wie dargelegt - jedoch nicht ausschließen. Bei in 2007 erweiterten Anlagen kann die Kapazitätserweiterung die Produktionsmenge der Jahre 2005 und 2006 - vom Probebetrieb abgesehen - zwar ebenfalls nicht erhöht haben; für diese Anlagen lag für bei der Zuteilung für die Kapazitätserweiterung eine Zuteilung für den [X.] in aller Regel aber noch nicht vor.

Die dargelegten Unterschiede rechtfertigen die Ungleichbehandlung. Der Gesetzgeber durfte annehmen, dass die Zuteilung für die [X.] einer in den Jahren 2003 bis 2007 kapazitätserweiterten Anlage nach § 6 Abs. 1 [X.] 2012 trotz schwacher Auslastung der Anlage in der [X.] den Betreiber auch ohne Ausgleich nach § 12 Abs. 1 [X.] 2012 nicht unverhältnismäßig belastet. Hat ein Betreiber die Kapazität seiner Anlage noch während der [X.] oder in den darauf folgenden Jahren 2006 und 2007 erweitert, muss von einer besonderen Härte infolge einer Unterauslastung der Bestandsanlage in der Regel nicht ausgegangen werden. Im Übrigen ließe ein Gleichheitsverstoß, soweit es um Kapazitätserweiterungen in 2007 geht, die [X.] in § 8 Abs. 2 [X.] 2012 unberührt, soweit sie auf Anlagen Anwendung finden, deren Kapazitätserweiterung - wie hier - in den Jahren 2003 bis 2006 in Betrieb genommen wurde; die Regelung wäre insoweit ohne Weiteres teilbar.

c) Eine Ungleichbehandlung von "kapazitätserweiterten Anlagen mit einer erheblichen Unterauslastung im Sinne des § 12 [X.] 2012" gegenüber kapazitätserweiterten Anlagen, deren [X.] in der [X.] ausgelastet war, kann schon deshalb nicht festgestellt werden, weil die zuerst genannte Gruppe mangels Anwendbarkeit des § 12 Abs. 1 [X.] 2012 auf kapazitätserweiterte Anlagen im Sinne des § 8 Abs. 2 Satz 1 [X.] 2012 nicht gebildet werden kann. Im Übrigen werden kapazitätserweiterte Anlagen, die in der [X.] schwach ausgelastet waren, gegenüber in der [X.] voll ausgelasteten Anlagen rechtlich nicht ungleich, sondern gleich behandelt. Beide Gruppen erhalten für die Kapazitätserweiterung - unabhängig von deren Auslastung - Berechtigungen nach § 8 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Abs. 1 [X.] 2012, für die [X.] nach § 8 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 6 Abs. 1 [X.] 2012. In Fällen der ersten Gruppe ist jedoch denkbar, dass - eine gesonderte Auslastung der Bestands- und [X.] als möglich unterstellt - faktisch die für die Kapazitätserweiterung eingeräumte Mehrzuteilung wegen fehlender Zuteilung nach § 12 Abs. 1 [X.] für eine stärkere Auslastung der [X.] eingesetzt werden muss, während dies bei Anlagen, deren [X.] bereits in der [X.] ausgelastet war, nicht der Fall ist. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat ([X.] f.), ist jedoch für den Regelfall davon auszugehen, dass eine Anlage, die bereits in der [X.] nicht voll ausgelastet war, eine Kapazitätserweiterung entweder gar nicht vornehmen oder aber eine dennoch vorgenommene nicht in dem Maße ausnutzen muss, wie dies bei einer bereits in der [X.] voll ausgelasteten Anlage mit einer späteren Kapazitätserweiterung der Fall ist. Eine empirische Abstützung dieser Regelannahme ist nicht erforderlich. Dass bei Anlagen, die in den Jahren 2000 bis 2004 im Vergleich zu den beiden Folgejahren unterausgelastet waren, bis zum Ende der ersten Zuteilungsperiode typischerweise kein Anlass bestand, die Kapazität zu erweitern, weil bei steigender Nachfrage zunächst die [X.] ausgeschöpft werden konnte, liegt auf der Hand. Gleiches gilt für die Annahme, dass eine gleichwohl vorgenommene Kapazitätserweiterung typischerweise nicht in gleichem Maße eingesetzt werden wird wie bei einer bereits in der [X.] ausgelasteten Anlage. Die Klägerin selbst beruft sich darauf, die Kapazitätserweiterung in 2006 nicht in Anspruch genommen zu haben.

Dass das [X.] 2012 die Zuteilung für eine Kapazitätserweiterung - wie die Klägerin weiter geltend macht - auch in anderen Konstellationen nicht von der Auslastung der [X.] abhängig macht, trifft zu; das ist allerdings auch bei der Zuteilung für die Kapazitätserweiterung ihrer Anlage nicht geschehen. Sie hat für die [X.] [X.] erhalten, obwohl bereits die [X.] nicht ausgelastet war. Nur die Zuteilung für die Bestandsanlage ist auf der Grundlage der durchschnittlichen jährlichen Emissionen in der [X.] und damit in Abhängigkeit von der Auslastung der Anlage erfolgt. An die Emissionen in der [X.] durfte der Gesetzgeber aber typisierend anknüpfen, ohne für alle Konstellationen von [X.] einen Ausgleich vorzusehen.

Die Klägerin begehrt die Mehrzuteilung von 389 775 [X.]. Bei Einlegung der Revision (§ 40 GKG) lag der börsennotierte Preis des Zertifikats bei 12,10 € ([X.] vom 11. August 2011), was den Streitwert bestimmt (§ 52 Abs. 1 GKG; vgl. Beschluss vom 21. Februar 2013 - BVerwG 7 C 18.11).