Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.11.2007, Az. 4 StR 549/07

[X.] vom 29. November 2007 in der Strafsa[X.]he gegen 1. 2. wegen versu[X.]hter s[X.]hwerer räuberis[X.]her Erpressung u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat na[X.]h Anhörung des [X.] und der Bes[X.]hwerdeführer am 29. November 2007 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO bes[X.]hlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 19. Juli 2007 a) im S[X.]huldspru[X.]h dahin geändert, dass die Ange-klagten hinsi[X.]htli[X.]h der Tat zum Na[X.]hteil des [X.] jeweils der versu[X.]hten s[X.]hweren räuberis[X.]hen Erpressung s[X.]huldig sind, b) in dem die Tat zum Na[X.]hteil des [X.]betreffenden Fall mit den [X.] sowie [X.]) in den Aussprü[X.]hen über die die Tat zum Na[X.]hteil [X.]betreffenden Einzelstrafen und die Gesamtstra-fen mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sa[X.]he zu neuer [X.] und Ents[X.]heidung, au[X.]h über die Kosten der Re[X.]htsmittel, an eine andere [X.] des Landge-ri[X.]hts zurü[X.]kverwiesen. 3. Die weiter gehenden Revisionen werden verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgeri[X.]ht hat die Angeklagten jeweils der s[X.]hweren räuberis[X.]hen Erpressung, der versu[X.]hten s[X.]hweren räuberis[X.]hen Erpressung in Tateinheit mit gefährli[X.]her Körperverletzung und der vorsätzli[X.]hen Trunkenheit im Verkehr für s[X.]huldig befunden. Es hat den Angeklagten [X.] unter Einbeziehung einer Geldstrafe aus einem re[X.]htskräftigen früheren Urteil zu einer Gesamtfreiheits-strafe von zwei Jahren drei Monaten und zwei Wo[X.]hen verurteilt. Gegen den Angeklagten [X.]hat es auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten erkannt. Gegen dieses Urteil wenden si[X.]h die Angeklagten mit ihren Revisionen, mit denen sie die Verletzung sa[X.]hli[X.]hen Re[X.]hts rügen. Die Re[X.]htsmittel haben in dem aus der Bes[X.]hlussformel ersi[X.]htli[X.]hen Umfang [X.]. Im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO; insoweit verweist der Senat auf die zutreffenden Ausführungen in den Antragss[X.]hriften des Generalbundesanwalts vom 24. Oktober 2007. [X.] mit S[X.]hriftsatz des Verteidigers des Angeklagten [X.]vom 26. November 2007 hat dem Senat vorgelegen. 1 1. Die Annahme des Landgeri[X.]hts, die Angeklagten hätten si[X.]h hinsi[X.]ht-li[X.]h der zum Na[X.]hteil des [X.] der vollendeten s[X.]hweren räuberis[X.]hen Erpressung (§ 255 i.V.m. § 250 Abs. 1 Nr. 1 Bu[X.]hst. b) StGB) s[X.]huldig ge-ma[X.]ht, hält der re[X.]htli[X.]hen Na[X.]hprüfung ni[X.]ht stand. 2 Na[X.]h den Feststellungen forderte der Angeklagte [X.] im [X.] mit dem Angeklagten [X.] den Ges[X.]hädigten unter Vorhalt einer mitgeführten [X.] auf, seine Tas[X.]hen zu leeren und sein Handy sowie Geld herauszugeben. Der Ges[X.]hädigte hatte kein Geld, gab aber dem Angeklagten [X.] sein Mobiltelefon. Dieser fand es ni[X.]ht "besonders toll", weil es 3 - 4 - kein [X.] war. Er gab es deshalb zur weiteren Beguta[X.]htung an den [X.] [X.]weiter. Dieser meinte ebenfalls, dass das Handy "keinen aus-rei[X.]henden Wert" habe, und gab es an den Ges[X.]hädigten zurü[X.]k. Bei dieser Sa[X.]hlage war entgegen der Auffassung des Landgeri[X.]hts die Tat no[X.]h ni[X.]ht vollendet. Zwar hatte der Ges[X.]hädigte sein Mobiltelefon unter dem Eindru[X.]k der Bedrohung dur[X.]h die Angeklagten bereits an sie herausge-geben. Do[X.]h waren die Angeklagten ersi[X.]htli[X.]h - soweit es die Forderung na[X.]h Herausgabe des Handys anlangte - nur an einem für sie wertvollen Gerät inte-ressiert und gerade no[X.]h ni[X.]ht fest ents[X.]hlossen, jedwedes Mobiltelefon anzu-nehmen. Mit ihrer na[X.]h kurzer "Beguta[X.]htung" unmittelbaren Rü[X.]kgabe des Handys an den Ges[X.]hädigten haben sie gezeigt, dass der von ihnen erstrebte Erfolg gerade ni[X.]ht eingetreten war. Daher liegt hier - verglei[X.]hbar mit der der Ents[X.]heidung BGHR StGB § 253 Abs. 1 Vollendung 1 zu Grunde liegenden Fallgestaltung - nur eine versu[X.]hte Tat vor. 4 Der Senat s[X.]hließt aus, dass si[X.]h au[X.]h auf Grund neuer Verhandlung Umstände ergeben könnten, die eine Vollendung belegen; er ändert deshalb den S[X.]huldspru[X.]h von si[X.]h aus. § 265 StPO steht ni[X.]ht entgegen, weil si[X.]h die Angeklagten gegen den milderen S[X.]huldspru[X.]h ni[X.]ht wirksamer als ges[X.]hehen hätten verteidigen können. Ein strafbefreiender Rü[X.]ktritt (§ 24 StGB) s[X.]heidet von vornherein aus, weil der Versu[X.]h fehlges[X.]hlagen war, da der Ges[X.]hädigte über keine für die Angeklagten mitnehmenswerten Gegenstände verfügte. 5 2. Die Verurteilung der Angeklagten wegen versu[X.]hter s[X.]hwerer räuberi-s[X.]her Erpressung zum Na[X.]hteil des [X.] kann ni[X.]ht bestehen blei-ben, weil die [X.] insoweit einen strafbefreienden Rü[X.]ktritt der Ange-klagten (§ 24 StGB) ni[X.]ht re[X.]htsfehlerfrei ausges[X.]hlossen hat. 6 - 5 - Hierzu hat das Landgeri[X.]ht festgestellt, dass der Ges[X.]hädigte, na[X.]hdem die Angeklagten von ihm wiederum unter Vorhalt der [X.] die [X.] von Geld und Mobiltelefon gefordert und ihn in diesem Fall zur Bekräf-tigung ihrer Forderung mit den Fäusten ges[X.]hlagen hatten, si[X.]h daraufhin fallen ließ und einen Zu[X.]kers[X.]ho[X.]k mit Krampfanfällen vortäus[X.]hte, so dass die [X.] von ihm abließen. Sie erkannten, dass sie bei ihm keine Beute ma-[X.]hen konnten. 7 Zwar hat das Landgeri[X.]ht auf der Grundlage dieser Feststellungen an si[X.]h zu Re[X.]ht angenommen, dass der Versu[X.]h fehlges[X.]hlagen war, da si[X.]h der Ges[X.]hädigte weder dur[X.]h das Vorhalten der Waffe no[X.]h dur[X.]h die S[X.]hläge zur Herausgabe von Geld oder Wertsa[X.]hen hat bewegen lassen. Do[X.]h hat das Landgeri[X.]ht ni[X.]ht re[X.]htsfehlerfrei ausges[X.]hlossen, dass die Angeklagten das Opfer no[X.]h na[X.]h stehlenswerten Gegenständen hätten dur[X.]hsu[X.]hen können. Dass eine Dur[X.]hsu[X.]hung des ihrer Meinung na[X.]h auf Grund eines Anfalls krank am Boden liegenden Opfers für die Angeklagten ni[X.]ht in Betra[X.]ht kam, s[X.]hlösse die Freiwilligkeit für ein Abstandnehmen von einer Tatvollendung gerade ni[X.]ht aus. Dies gilt zumal deshalb, weil si[X.]h der Angeklagte [X.] dahin eingelassen hat, er könne si[X.]h ni[X.]ht vorstellen, so "dreist" gewesen zu sein, einen Kranken, der am Boden liegt und si[X.]h krümmt, na[X.]h Wertgegenständen zu dur[X.]hsu[X.]hen. Insoweit hätte das Landgeri[X.]ht bedenken müssen, dass Zweifel an der Freiwil-ligkeit des Rü[X.]ktritts grundsätzli[X.]h zu Gunsten des [X.] zu lösen sind (vgl. BGHR StGB § 24 Abs. 1 Satz 1 Freiwilligkeit 26). 8 Über diesen Fall ist deshalb insgesamt neu zu verhandeln. Dabei wird der neue Tatri[X.]hter allerdings au[X.]h zu prüfen haben, ob etwa das Eintreffen der Polizei die Angeklagten an der weiteren Ausführung der Tat gehindert haben könnte und deshalb der Versu[X.]h fehlges[X.]hlagen war. Dies ist s[X.]hon deshalb 9 - 6 - ni[X.]ht völlig fern liegend, weil die von den Begleitern des Ges[X.]hädigten alarmier-ten Polizeibeamten am Tatort eintrafen, als die Angeklagten no[X.]h bei dem auf dem Boden befindli[X.]hen Ges[X.]hädigten knieten. 3. Die Änderung des S[X.]huldspru[X.]hs in dem den Ges[X.]hädigten [X.] betreffenden Fall führt zur Aufhebung der in diesem Fall verhängten Einzelfrei-heitsstrafen. Dies und die Aufhebung der Verurteilung in dem weiteren, den Ges[X.]hädigten [X.]betreffenden Fall entziehen au[X.]h den Aussprü[X.]hen über die Gesamtstrafen die Grundlage, so dass au[X.]h dies neuer tatri[X.]hterli[X.]her Ent-s[X.]heidung bedarf. 10 Tepperwien Maatz Athing Ernemann Sost-S[X.]heible