Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.10.2006, Az. 4 StR 393/06

[X.] vom 19. Oktober 2006 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zum schweren [X.] - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 19. Oktober 2006 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 27. Juni 2006, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkam-mer des [X.] zurückverwiesen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum schweren [X.] in 28 Fällen unter Einbeziehung einer viermonatigen Freiheits-strafe aus einer Vorverurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die [X.] sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg. 1 1. Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte —Verbindung zu einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von [X.] verbunden [X.], der die [X.] Staatsangehörigen [X.]und [X.]sowie weitere, nicht namentlich ermittelte Täter angehörten. Im Juli 2005 beauftragte Sergej [X.] den Angeklagten, Hallen anzumieten, in denen Pkw zerlegt werden sollten. Der Angeklagte mietete zwei Hallen an und nahm dabei —[X.] billigend in Kauf, dass dort von der Bande gestohlene Pkw unterge-stellt, bearbeitet und anschließend nach [X.] im Ganzen oder in Einzelteilen 2 - 3 - veräußert werden könnten.fi In der [X.] vom 11. August bis zum 27. Oktober 2005 entwendeten Mitglieder der Bande um Sergej [X.] 27 Pkw, von de-nen 26 in einer der beiden Hallen untergestellt und bearbeitet wurden, und ei-nen Lkw, mit dem Fahrzeugteile transportiert wurden. Weil seine [X.] Ansprechpartner einen Pkw mit [X.] Zulas-sung nutzen wollten, um nicht so häufig von der Polizei kontrolliert zu werden, veranlasste der Angeklagte den Mitangeklagten [X.], den zwischen dem 13. Oktober und 20. Oktober 2005 entwendeten Pkw [X.] auf seinen [X.] zuzulassen. Dabei nahmen beide —die deliktische Herkunft des [X.] billigend in Kauf. 3 2. Die Verurteilung hält insgesamt rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 4 a) Die Revision beanstandet zu Recht, dass der Angeklagte jeweils we-gen besonders schweren [X.]s gemäß § 244 a Abs. 1 StGB verur-teilt worden ist, obwohl er nach den Feststellungen lediglich —[X.] zu der Bande um Sergej [X.] hatte. Dass er auch Mitglied der Bande war, ist dagegen nicht festgestellt. Bei der Unterstützung der Bandentaten handelte er mithin nicht als Mitglied der Bande (zur Bandenmitgliedschaft eines Gehilfen vgl. BGHSt 47, 214, 216 ff.). Da das Tatbestandsmerkmal —als Mitglied einer Bandefi als ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB zu betrachten ist (vgl. BGHSt aaO S. 216 m. N.), findet der qualifizierte Tatbestand des § 244 a Abs. 1 StGB auf einen Tatbeteiligten, der nicht als Bandenmitglied gehandelt hat, keine Anwendung (vgl. BGHSt 46, 120, 128). Dies hat das [X.] zwar bei der Strafzumessung berücksichtigt, denn es hat die Einzelstrafen nicht dem Strafrahmen des § 244 a Abs. 1 StGB entnom-men, sondern dem gemäß §§ 27 Abs. 2 Satz 2, 49 Abs. 1 StGB gemilderten 5 - 4 - Strafrahmen des § 243 Abs. 1 StGB. Das Fehlen eines besonderen persönli-chen Merkmals im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB führt aber nicht zu einer bloßen Verschiebung des Strafrahmens, sondern zu einer Verschiebung des [X.] (vgl. [X.]/[X.] § 28 Rn. 53 m. N.), so dass ein Tatbetei-ligter, der ein strafschärfendes persönliches Merkmal nicht aufweist, nur der Beteiligung an dem [X.] schuldig zu sprechen ist (vgl. [X.], 17; BGHR StGB § 28 Abs. 2 Merkmal 1). Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen käme daher nur eine Verurteilung des Angeklagten jeweils we-gen Beihilfe zum Diebstahl in Betracht. b) Der Senat kann den Schuldspruch jedoch schon deshalb nicht ent-sprechend ändern, weil nicht rechtsfehlerfrei festgestellt ist, dass der [X.] durch die Anmietung der beiden Hallen und durch seine Beteiligung an der Zulassung des [X.] auf den Mitangeklagten [X.] Beihilfe zu Dieb-stahlstaten geleistet hat, die von Mitgliedern der Bande um Sergej [X.] begangen wurden. Durch die Beweiswürdigung ist zwar hinreichend belegt, dass die in den Urteilsgründen genannten Kraftfahrzeuge ihren Besitzern ge-stohlen worden sind und dass 26 Pkw in einer der beiden vom Angeklagten an-gemieteten Hallen untergestellt waren, dort zerlegt und die Fahrzeugteile ab-transportiert wurden. Nicht entnehmen lässt sich den Urteilsgründen aber, wor-auf das [X.] die Feststellung stützt, dass —Mitglieder der Bande um [X.] und [X.]- insgesamt mindestens 4 bis 5 Personenfi - diese Fahrzeuge entwendeten. Auch die Annahme, die Fahrzeuge seien unter den in § 243 Abs. 1 Satz 2 StGB genannten Voraussetzungen gestohlen worden, [X.] in den Urteilsgründen keine Stütze. Die Revision beanstandet dies zu Recht, zumal das [X.] im Rahmen der rechtlichen Würdigung ausge-führt hat, es habe sich um eine Bande gehandelt, —die die Diebstähle begangen und organisiert hat bzw. an der anschließenden Verwertung der gestohlenen 6 - 5 - Fahrzeuge mitgewirkt und davon profitiert [X.] ([X.]). Der Erörterung bedurft hätte deshalb auch die Möglichkeit, dass die vom Angeklagten durch die An-mietung der Hallen unterstützten Haupttäter nicht die Diebe der Fahrzeuge [X.], sondern sich ihrerseits die Fahrzeuge von den Dieben verschafften oder diese im [X.] absetzten, und der Angeklagte sich der Hehlerei in der Form der Absatzhilfe oder Beihilfe zu den Hehlereitaten der Bande schuldig gemacht hat (vgl. dazu [X.], 208). Soweit es die Mitwirkung des Angeklagten an der Zulassung des [X.] auf den Mitangeklagten [X.] betrifft, lassen die Urteilsgründe zudem offen, ob die Haupttat zu dem [X.]punkt der Zusage dieser Hilfeleistung bereits beendet war (vgl. [X.], 340), so dass insoweit eine Strafbarkeit nur wegen Begünstigung in Betracht käme (vgl. [X.], 208; NStZ 2003, 32, 33). 7 c) Rechtsfehlerhaft ist auch die Beurteilung der Konkurrenzen. Wenn der Gehilfe mit einer einzigen Unterstützungshandlung zu mehreren Haupttaten eines anderen Hilfe leistet, liegt nur eine Beihilfe im Sinne des § 52 StGB vor. Demgegenüber ist Tatmehrheit nach § 53 StGB anzunehmen, wenn durch mehrere Hilfeleistungen mehrere Taten unterstützt werden (vgl. [X.], 83; [X.]/[X.] 53. Aufl. Vor § 52 Rn. 11). Auf Grundlage der 8 - 6 - bisherigen Feststellungen käme daher nur die Annahme dreier rechtlich selb-ständiger Taten in Betracht. Tepperwien Maatz Athing Ernemann Sost-Scheible