Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 23.11.2023, Az. 1 WB 29/23

Der Antrag betrifft einen Konkurrentenstreit um die Besetzung des nach der Besoldungsgruppe [X.] bewerteten [X.]dienstposten des SASPF ... ([X.]).

Der ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit dem September ... enden. Mit Wirkung vom 3. November 2016 wurde er zum Stabsfeldwebel ([X.]) befördert. Seit Mai 2014 wurde er beim ...[X.] verwendet, wo er zunächst auf verschiedenen mit [X.] - [X.] bewerteten Dienstposten eingesetzt war. Zum 1. April 2023 ist der Antragsteller auf den ebenfalls mit [X.] bewerteten Dienstposten SASPF ... der ... Gruppe des [X.] ([X.]) versetzt. Am 3. April 2023 wurde er zum [X.] befördert und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.] eingewiesen.

Der ... geborene [X.] ist ebenfalls Berufssoldat. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit dem 31. März ... enden. Mit Wirkung vom 1. April 2012 wurde er zum Stabsfeldwebel ([X.]) befördert. Er wurde zum 4. Oktober 2017 zum ...[X.] versetzt und dort auf einem mit [X.] - [X.] bewerteten Dienstposten verwendet. Zum 1. April 2020 war er auf einem mit [X.] bewerteten Dienstposten bei der [X.] des ...zentrums ... in ... versetzt worden. In der Folge der streitgegenständlichen Auswahlentscheidung wurde er auf den streitgegenständlichen Dienstposten versetzt. Mit Wirkung vom 1. April 2020 wurde er zum [X.] befördert und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.] eingewiesen.

Am 7. Juni 2021 entschied der [X.] 3.2.2 des [X.], den streitgegenständlichen Dienstposten mit dem [X.]n zu besetzen. Diese Entscheidung wurde am 8. Juni 2021 durch den [X.] gebilligt. Der Besetzungsentscheidung liegt die am 7. Juni 2021 getroffene Organisationsgrundentscheidung für eine Querversetzung zugrunde.

Unter dem 11. Juni 2021 beschwerte sich der Antragsteller gegen seine unterbliebene Mitbetrachtung bei der in Rede stehenden Auswahlentscheidung und gegen die Entscheidung, diesen Dienstposten durch Querversetzung zu besetzen.

Der Antragsteller hatte unter dem 8. Juni 2021 und dem 22. Juni 2021 seine Versetzung auf den Dienstposten beantragt. Der Disziplinarvorgesetzte verwies in seiner Stellungnahme zum [X.] auf Leistungen und Befähigungen des Antragstellers, nach denen er für den Dienstposten geeignet sei, merkte aber an, dass nach seinem Kenntnisstand bereits eine andere Besetzung geplant sei. Der nächsthöhere Disziplinarvorgesetzte verwies darauf, dass er sich bereits für die Besetzung mit dem [X.]n ausgesprochen habe und dass eine entsprechende Besetzungsentscheidung auch getroffen worden sei. Die Vertrauensperson unterstützte die Bewerbung des Antragstellers.

Mit Bescheid vom 19. August 2021, dem Antragsteller ausgehändigt am 31. August 2021 lehnte das [X.] den [X.] ab. Der Dienstposten sei bereits mit einem anderen Soldaten besetzt worden. Dies sei dem Antragsteller mit der Eröffnung der Stellungnahmen seiner Vorgesetzten zu dem [X.] bekannt geworden. Die Stellungnahme der Vertrauensperson habe zu keinem anderen Ergebnis geführt. Dem Antragsteller bleibe unbenommen, Versetzungsanträge auf andere höherbewertete Dienstposten zu stellen. Bei entsprechenden Auswahlentscheidungen werde er mitbetrachtet, wenn er das Auswahlprofil erfülle.

Am 1. September 2021 beschwerte sich der Antragsteller gegen die Ablehnung seines [X.]es.

Unter dem 16. September 2021 rügte er die Untätigkeit der Beschwerdebehörde.

Mit Bescheid vom 9. Februar 2022, der Prozessbevollmächtigten des Antragstellers zugestellt am 14. Februar 2022, verband das [X.] die Beschwerden zur gemeinsamen Entscheidung und wies sie zurück. Trotz des [X.] könne noch über die Beschwerde entschieden werden. Jedenfalls die Beschwerde vom 1. September 2021 sei zulässig, jedoch unbegründet, weil der Antragsteller wegen der Organisationsgrundentscheidung für eine Querversetzung für den Dienstposten nicht in Betracht komme. Nach personalwirtschaftlichen Erwägungen liege ein Grund für eine Querversetzung regelmäßig vor, wenn bereits vor der Auswahlentscheidung mehr Soldaten im Dienstgrad [X.] als entsprechende Dienstposten vorhanden seien oder die Zahl der Planstellen nicht ausreiche, um alle Soldaten, die bereits einen [X.]dienstposten innehätten, zu befördern. Bei dieser Sachlage solle der Kreis der Anwärter für einen [X.]-Dienstposten nicht um einen weiteren Kandidaten vergrößert werden, um die Wartezeit für bereits geförderte Soldaten nicht zu verlängern. Der Bedarfsträger sei an dieser Entscheidung nicht zu beteiligen, weil diesem die Einzelheiten der Bedarfsdeckung durch das [X.] nicht bekannt seien. Die Organisationsgrundentscheidung sei ordnungsgemäß dokumentiert. Das [X.] könne diese im Beschwerdebescheid ergänzen. Einen Anspruch auf Überprüfung der Qualifikation anderer Kandidaten habe der Antragsteller nicht. Etwaige Formfehler seien nach § 46 VwVfG unbeachtlich.

Am 17. Februar 2022 stellte der Antragsteller Antrag auf Entscheidung des [X.]. Das [X.] hat diesen Antrag mit einer Stellungnahme vom 27. Juni 2023 vorgelegt.

Der Antragsteller macht geltend, trotz seiner Auswahl für einen anderen [X.]dienstposten seiner Dienststelle am Verfahren festzuhalten. Die Organisationsgrundentscheidung sei weder nach Maßgabe von § 39 Abs. 1 VwVfG ausreichend begründet noch hinreichend dokumentiert. Es gebe keinen Nachweis dafür, dass die vom [X.] angeführten Gründe die tatsächlichen Beweggründe darstellen würden. Die angeführten Gründe seien zudem nicht mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar. [X.] Gründe dürften nicht dazu führen, den [X.] auszuhebeln. Nach [X.] sei der Antragsteller zu fördern gewesen. Durch die Organisationsgrundentscheidung zugunsten einer Querversetzung solle er gezielt von der Förderung ausgeschlossen werden, obwohl er nach seinem Leistungsbild voraussichtlich als erster der wartenden Soldaten zu befördern gewesen wäre. Auch die Verfahrensabläufe würden Willkür ermöglichen. Die Organisationsgrundentscheidung sei auch nicht durch den für sie zuständigen [X.] getroffen worden. Der Beschluss des Senates im Parallelverfahren des Antragstellers (1 WB 9.22) überzeuge nicht. Der dortige Vortrag werde auch zum Gegenstand dieses Verfahrens gemacht. Durch die unzulängliche Dokumentation der Gründe der Organisationsgrundentscheidung bestünde die Gefahr von Manipulationen zulasten von unliebsamen Aufstiegsbewerbern, die willkürlich von der Auswahl ausgeschlossen würden.

Der Antragsteller beantragt,

Das [X.] beantragt,

Der Antragsteller unterliege nicht dem rechtskonform aus personalwirtschaftlichen Erwägungen heraus gewählten Organisationsgrundmodell einer Querversetzung. Die Organisationsgrundentscheidung sei durch den hierfür zuständigen Referatsleiter rechtzeitig getroffen, zusätzlich vom [X.] gebilligt und ausreichend dokumentiert. Die Organisationsgrundentscheidung sei Gegenstand der Auswahlentscheidung und des [X.] geworden. Daher liege kein Dokumentationsmangel vor. Die Verwendungsentscheidung dokumentiere, dass die Auswahl nach [X.] erfolgt und damit keine Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG gewesen sei. Die Organisationsentscheidung sei im Beschwerdebescheid mit offensichtlichen personalwirtschaftlichen Erwägungen begründet worden. Die Zeichnungsbefugnis des [X.] für die Organisationsgrundentscheidung ergebe sich aus der Geschäftsordnung des [X.]. Zudem habe der [X.] sie sich durch Billigung zu eigen gemacht.

Der [X.] hat keinen eigenen Antrag gestellt.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des [X.] und die Personalgrundakten des Antragstellers und des [X.]n haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

1. Der Antrag ist zwar zulässig.

a) Der Antragsteller ist insbesondere jedenfalls im Hinblick auf Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG, § 3 Abs. 1 SG antragsbefugt (vgl. [X.], Urteile vom 19. November 2015 - 2 A 6.13 - [X.]E 153, 246 Rn. 19 ff. und vom 20. Oktober 2016 - 2 A 2.14 - [X.]E 156, 193 Rn. 22). Ob der [X.] wirksam auf [X.] beschränkt und der Anspruch des Antragstellers auf [X.] im Auswahlverfahren damit zu Unrecht ausgeschlossen wurde, ist keine Frage der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit des Antrags (vgl. [X.], Beschluss vom 26. April 2018 - 1 [X.] 1.18 - juris Rn. 17).

Der Antrag auf Entscheidung des [X.] (§ 21 Abs. 1 [X.]O) wurde zulässig als Untätigkeitsantrag gestellt, weil das [X.] über die Beschwerden des Antragstellers vom 11. Juni 2021 und vom 1. September 2021 nicht innerhalb eines Monats entschieden hat (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 17 Abs. 1 Satz 2 [X.]O). Der Beschwerdebescheid vom 9. Februar 2022 ist in das anhängige Verfahren einzubeziehen und dieses ist mit dem Ziel auch seiner Aufhebung fortzusetzen, weil der Antragsteller die Rechtswidrigkeit auch des [X.] rügt (vgl. [X.], Beschluss vom 21. März 2019 - 1 [X.] 21.18 - juris Rn. 18 f. m. w. N.).

b) Der Rechtsstreit hat sich nicht dadurch erledigt, dass der strittige Dienstposten inzwischen mit dem Beigeladenen besetzt worden ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (stRspr, vgl. z. B. [X.], Beschluss vom 25. April 2007 - 1 [X.] 31.06 - [X.]E 128, 329 Rn. 39 m. w. N.).

Eine Erledigung des Rechtsstreits ist auch nicht dadurch eingetreten, dass der Antragsteller ebenfalls inzwischen auf einen nach Besoldungsgruppe [X.] dotierten Dienstposten versetzt und zum [X.] befördert wurde (vgl. [X.], Beschluss vom 25. Mai 2023 - 1 [X.] 25.22 - juris Rn. 24). Der Konkurrentenstreit bezieht sich im wehrdienstgerichtlichen Verfahren nicht auf eine höherwertige Verwendung als solche oder auf eine entsprechende Beförderung, sondern im Sinne von § 3 Abs. 1 Alt. 2 SG auf die Verwendung auf einem konkreten Dienstposten, den der Antragsteller noch nicht erlangt hat, aber weiterhin anstrebt (vgl. [X.], Urteil vom 14. März 1984 - 6 C 70.82 - [X.]E 69, 83 <86>).

2. Der Antrag ist aber unbegründet. Die Auswahl des Beigeladenen für den streitigen Dienstposten und die angegriffenen Bescheide verletzen den Antragsteller nicht in seinen Rechten. Er hat weder einen Anspruch auf antragsgemäße Versetzung noch auf Neubescheidung seines Versetzungsantrags.

a) Ein Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung oder auf eine Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte oder die zuständige personalbearbeitende Stelle hierüber nach pflichtgemäßem Ermessen (stRspr, vgl. [X.], Beschlüsse vom 25. September 2002 - 1 [X.] 30.02 - [X.] 236.1 § 3 SG Nr. 30 S. 24 und vom 14. Dezember 2017 - 1 [X.] 42.16 - juris Rn. 32).

Zwar gilt für Entscheidungen über höherwertige, die Beförderung in den höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägenden Verwendungen der Grundsatz der Bestenauslese (stRspr, vgl. [X.], Beschlüsse vom 30. Januar 2014 - 1 [X.] 1.13 - [X.] 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 32 und vom 14. Dezember 2017 - 1 [X.] 42.16 - juris Rn. 31). Er gilt aber regelmäßig nicht für den Fall, dass ein Dienstposten dotierungsgleich im Wege der Querversetzung besetzt werden soll (vgl. – auch zu hier nicht einschlägigen möglichen Ausnahmefällen - [X.], Beschlüsse vom 1. März 2018 - 1 [X.] 40.17 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 90 Rn. 22 ff. und vom 26. April 2018 - 1 [X.] 1.18 - juris Rn. 26).

Aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG folgt auch kein Anspruch eines Soldaten auf eine - seine [X.] in einem Eignungs- und Leistungsvergleich ermöglichende - Organisationsgrundentscheidung, neben Versetzungsbewerbern auch Förderungsbewerber in die Auswahl für einen bestimmten Dienstposten einzubeziehen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 26. November 2013 - 1 [X.] 5.13 - juris Rn. 25, vom 23. Februar 2017 - 1 [X.] 15.16 - juris Rn. 24 und vom 26. April 2018 - 1 [X.] 1.18 - juris Rn. 27). Die dem [X.] zustehende Organisations- und Personalhoheit berechtigt es und die in seinem Auftrag handelnden [X.] Stellen, bei der Besetzung eines freien Dienstpostens vor der Auswahlentscheidung nach einem im Wesentlichen personalwirtschaftlich bestimmten Ermessen festzulegen, ob der Dienstposten im Wege einer förderlichen Besetzung (mit anschließender Beförderung oder Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe) oder mittels einer Versetzung ohne derartige Förderung besetzt werden soll. Welches Modell das [X.] oder die in seinem Auftrag handelnde personalbearbeitende Stelle der Entscheidung über die Besetzung eines freien Dienstpostens zugrunde legt, ist in einer Organisationsgrundentscheidung spätestens vor der Auswahlentscheidung festzulegen (stRspr, vgl. z. B. [X.], Beschlüsse vom 23. Februar 2017 - 1 [X.] 15.16 - juris Rn. 22 und vom 26. April 2018 - 1 [X.] 1.18 - juris Rn. 22).

b) Hiernach sind die angegriffenen Entscheidungen nicht aus formellen Gründen aufzuheben.

aa) Der Dokumentationspflicht ist Genüge getan. Bei dotierungsgleichen Versetzungsentscheidungen gelten grundsätzlich nicht dieselben Dokumentierungspflichten wie bei [X.] um höherwertige Dienstposten; hier müssen nur die allgemeinen Begründungsanforderungen nach § 39 Abs. 1 VwVfG erfüllt werden ([X.], Beschlüsse vom 1. März 2018 - 1 [X.] 40.17 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 90 Rn. 39 und vom 17. Mai 2022 - 1 [X.] 35.21 - NVwZ-RR 2022, 770 Rn. 32 ff.). Vorliegend sind zwar nicht dem Ablehnungsbescheid vom 19. August 2021, aber jedenfalls dem Beschwerdebescheid vom 9. Februar 2022 die Gründe für die unterbliebene Einbeziehung des Antragstellers in die Auswahlentscheidung für den streitgegenständlichen Dienstposten zu entnehmen. Darin wird ausgeführt, dass nach Maßgabe von personalwirtschaftlichem Ermessen eine Querversetzung vorgenommen werden solle, für die der Antragsteller, der noch keinen dotierungsgleichen höherwertigen Dienstposten innegehabt hatte, nicht in Betracht komme. Die Organisationsgrundentscheidung und die Besetzung des Dienstpostens nach militärischen Zweckmäßigkeitserwägungen lassen sich auch der dem Antragsteller zugänglich gemachten Verwendungsentscheidung vom 8. Juni 2021 entnehmen.

Strengere Anforderungen an die Dokumentation folgen hier auch nicht aus den Grundsätzen der Senatsentscheidung vom 24. Februar 2022 - 1 [X.] 40.21 - ([X.]E 175, 53 Rn. 25 ff.). Denn hier steht nicht eine den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG unterliegende Entscheidung zugunsten von Förderungsbewerbern in Rede, hinsichtlich derer an Inhalt, Zeitpunkt und Dokumentation der Organisationsgrundentscheidung unter dem Blickwinkel der verfahrensbegleitenden Absicherung des Grundsatzes der Bestenauslese strengere Anforderungen gelten. Das [X.] hat in seiner Dokumentation der Verwendungsentscheidung vom 8. Juni 2021 ausdrücklich niedergelegt, dass die Auswahl ausschließlich anhand von militärischen und sachgerechten Zweckmäßigkeitserwägungen getroffen worden sei und "im juristischen Sinne" keine Bestenauslese anhand des Art. 33 Abs. 2 GG stattgefunden habe.

Einer weitergehenden Dokumentation bedurfte es entgegen der Rechtsauffassung des Antragstellers nicht. Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf eine Organisationsgrundentscheidung zugunsten von [X.]. Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG kann er erst dann und nur dann geltend machen, wenn eine Organisationsgrundentscheidung zugunsten eines Aufstiegswettbewerbs gefallen ist. Aus diesem Grund ergeben sich auch aus Art. 33 Abs. 2 GG keine weitergehenden Ansprüche an die Begründung und Dokumentation der Organisationsgrundentscheidung für eine Querversetzung, die in den Anwendungsbereich dieser Norm gar nicht fällt. Die Querversetzung ist der Regelfall einer an personalwirtschaftlichen und militärischen Zweckmäßigkeitserwägungen ausgerichteten Verwendungsentscheidung und muss daher auch nur den allgemeinen Anforderungen aus § 39 VwVfG genügen. Wenn sich der Dienstherr - wie hier - für eine Querversetzung nach Maßgabe militärfachlicher Zweckmäßigkeitserwägungen entscheidet, bedarf es keiner schriftlichen Erläuterung, warum er sich für den Regelfall der Besetzungsentscheidung und nicht den Ausnahmefall einer förderlichen Versetzung von [X.] nach [X.] entscheidet. Dadurch wird der [X.] nicht ausgehebelt, sondern auf seinen Anwendungsbereich beschränkt.

bb) Ob die Organisationsgrundentscheidung nach Maßgabe von Nr. 3.5 der Geschäftsordnung des [X.] durch einen Referatsleiter getroffen werden durfte oder - wie der Antragsteller geltend macht - in die Zuständigkeit des [X.] fällt, bedarf keiner Entscheidung. Denn der [X.] hat ausweislich der Dokumentation der Verwendungsentscheidung diese einschließlich der vorgelagerten Organisationsgrundentscheidung gebilligt. Damit hat er auch die Organisationsgrundentscheidung als tragendes Element der Verwendungsentscheidung in eigener Verantwortung übernommen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 23. Februar 2017 - 1 [X.] 16.16 - juris Rn. 29, vom 29. Januar 2020 - 1 [X.] 4.19 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 97 Rn. 24 und vom 26. November 2020 - 1 [X.] 8.20 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 109 Rn. 32).

c) Die Auswahlentscheidung verletzt auch keine materiellen Rechte des Antragstellers. Einen Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG oder § 3 Abs. 1 SG besitzt der Antragsteller für dieses Verfahren nicht. Der Grundsatz der Bestenauslese beschränkt sich auf Entscheidungen über höherwertige, die Beförderung in den höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägenden Verwendungen. Er besteht daher regelmäßig nicht für den hier vorliegenden Fall, dass ein Dienstposten dotierungsgleich im Wege der Querversetzung besetzt werden soll (vgl. [X.], Beschlüsse vom 26. April 2018 - 1 [X.] 1.18 - juris Rn. 26 m. w. N. und vom 17. Mai 2022 - 1 [X.] 35.21 - juris Rn. 36). Da der Antragsteller sich auf weitergehende Anforderungen, die der verfahrensbegleitenden Absicherung der Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG dienen, wie ausgeführt, nicht berufen kann, kann er auch nicht rügen, dass die Information über die Organisationsgrundentscheidung nicht so frühzeitig erfolgt ist, dass die Interessenten für den Dienstposten vor der Auswahlentscheidung in Erfahrung bringen konnten, ob sie nach den Grundregeln des Auswahlverfahrens als Bewerber in Betracht kommen ([X.], Beschlüsse vom 24. Februar 2022 - 1 [X.] 40.21 - [X.]E 175, 53 Rn. 28 und vom 17. Mai 2022 - 1 [X.] 35.21 - juris Rn. 36).

Anhaltspunkte für eine willkürliche oder fehlerhafte Betätigung des weiten Organisationsermessens liegen nicht vor. Der Dienstherr hat die Entscheidung für eine Querversetzung sachlich mit personalwirtschaftlichen Aspekten begründet. Die Erwägung, den Kreis der Anwärter für solche Dienstposten nicht über Bedarf zu erhöhen, überschreitet den weiten Organisationsspielraum des Dienstherrn nicht.

Entgegen der Einschätzung des Antragstellers gibt es keinen Hinweis darauf, dass die Organisationsgrundentscheidung zugunsten einer Querversetzung von der Motivation beeinflusst gewesen sein könnte, ihn als unliebsamen Aufstiegsbewerber auszuschließen. Dies liegt konkret schon deshalb fern, weil der Antragsteller in der Folge ge- und befördert wurde.

3. Der Beigeladene, der keinen eigenen Sachantrag gestellt hat, trägt die ihm entstandenen Aufwendungen selbst.