Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.01.2009, Az. XI ZR 510/07

[X.] BESCHLUSS [X.] vom 20. Januar 2009 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]Z: nein [X.]R: ja _____________________
BGB § 276 Hb Zur Aufklärungspflicht einer beratenden Bank über erhaltene Rückvergü-tungen bei dem Vertrieb von Medienfonds (Fortführung von [X.], 226, 234 f. [X.]. 22 f.). [X.], Beschluss vom 20. Januar 2009 - [X.] - [X.] LG Magdeburg - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] h.c. [X.], [X.], die Richterin [X.] und [X.] Ellenberger und [X.] am 20. Januar 2009 beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des [X.] wird das Urteil des 2. Zivilsenats des [X.] vom 10. Oktober 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt 41.150 •. - 3 - Gründe: [X.] 1 Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen fehler-hafter Anlageberatung in Anspruch.
Dem Kläger wurde von einem Mitarbeiter der [X.] in einem Beratungsgespräch, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist, empfohlen, sich an dem von der [X.]

Beteiligungsge-sellschaft mbH (im Folgenden: C.
) herausgegebenen [X.]Fonds Nr.

(im Folgenden: Fonds) zu beteiligen. [X.] dieser Empfehlung beteiligte sich der Kläger am 22. Mai 2001 mit einer Kommanditeinlage in Höhe von 50.000 • nebst 5% [X.] an dem Fonds. Nachdem dieser in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten war, veräußerte der Kläger seinen Fondsanteil für 11.350 •. 2 Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung von 41.500 • nebst Zinsen in Anspruch. Zur Begründung hat er u.a. unter Berufung auf das Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 ([X.], 226 ff.) vorgetragen, der Mitarbeiter der [X.] habe ihn anlässlich des [X.] nicht darüber aufgeklärt, dass das [X.], das nach dem Prospekt an die [X.]zu zahlen war, aufgrund einer Vermittlungsvereinbarung in voller Höhe als Rückvergütung an die Beklagte zurückgeflossen sei und zusätzlich noch weitere Provisionen an die Beklagte gezahlt worden [X.]. 3 - 4 - Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des [X.] zurückgewiesen und die Revision nicht [X.]. Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt: Zur Aufklärung über die Innenprovision sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, weil diese weniger als 15% ausgemacht habe (vgl. [X.], Urteil vom 22. März 2007 - [X.], [X.]. 9). 4 Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Nichtzulassungsbe-schwerde, mit der er insbesondere einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG geltend macht, weil das Berufungsgericht seinen Vortrag zu verdeckt geflossenen Rückvergütungen völlig außer Acht gelassen habe. 5 I[X.] Das angefochtene Urteil ist gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen mündlichen Verhandlung und Entschei-dung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 6 1. Das angegriffene Urteil verletzt den Anspruch des [X.] auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG. 7 a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwä-gung zu ziehen ([X.] 60, 247, 249; 65, 293, 295 f.; 70, 288, 293; 83, 24, 35; [X.] NJW-RR 2001, 1006, 1007). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt dabei eine gewisse Evidenz der Gehörsverletzung [X.], das heißt, im Einzelfall müssen besondere Umstände vorliegen, die 8 - 5 - deutlich ergeben, dass das Vorbringen der Beteiligten entweder über-haupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung ersicht-lich nicht erwogen worden ist ([X.] 22, 267, 274; 79, 51, 61; 86, 133, 146; 96, 205, 216 f.; [X.] NJW 2000, 131). 9 b) Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt.
[X.]) Der Kläger hat in der Berufungsbegründung ([X.] ff.) [X.] Ausführungen zu einer Rückvergütungsvereinbarung zwischen der [X.]und der [X.] betreffend das nach dem Prospekt vom Kläger an die [X.]zu zahlende [X.] gemacht und dabei auf das Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 ([X.], 226, 234 f. [X.]. 22 f.) verwiesen. Das Berufungsgericht hat sich jedoch mit keinem Wort mit diesem Vor-trag befasst, sondern unter Berufung auf das Urteil des II[X.] Zivilsenats des [X.] vom 22. März 2007 ([X.], [X.], 873, 874 [X.]. 9) lediglich in einem Satz ausgeführt, zu einer Aufklärung über die Innenprovision sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, weil die Provision weniger als 15% ausgemacht habe. Behandelt hat das Be-rufungsgericht damit lediglich die Informationspflicht aus einem [X.] und Auskunftsvertrag. Zwischen den Parteien ist aber, wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat und beide Parteien übereinstimmend vorgetragen haben, nicht lediglich ein Anlagevermitt-lungs- und Auskunftsvertrag, sondern ein Beratungsvertrag zustande ge-kommen, der zu einer Aufklärung über Rückvergütungen entsprechend den Grundsätzen des [X.] vom 19. Dezember 2006 ([X.], 226, 234 f. [X.]. 23) verpflichtet. Dass das Berufungsgericht diese vom Kläger breit dargestellte Sach- und Rechtslage völlig übergangen hat, lässt sich nach den Umständen des Falles nur damit erklären, dass es 10 - 6 - das Vorbringen des [X.] bei seiner Entscheidung überhaupt nicht [X.] hat.
11 bb) [X.] ist auch entschei-dungserheblich.
(1) Zutreffend ist die Ansicht der Beschwerdebegründung, dass das genannte Senatsurteil ([X.], 226, 234 f. [X.]. 23) auch auf den Vertrieb von Medienfonds durch eine Bank anwendbar ist. Bei der [X.] von Rückvergütungen geht es um die Frage, ob eine [X.] für den Kunden geschaffen wird. Deshalb ist es geboten, den Kunden über etwaige Rückvergütungen aufzuklären und zwar unab-hängig von der [X.]. Dabei macht es keinen [X.], ob der Berater Aktienfonds oder Medienfonds vertreibt. Der auf-klärungspflichtige Interessenkonflikt ist in beiden Fällen gleich. Der Senat hat zwar § 31 Abs. 1 Nr. 2 [X.] a.F. im Zusammenhang mit der Pflicht zur Vermeidung eines Interessenkonflikts angeführt ([X.], 226, 234 [X.]. 23), seine Ausführungen zum Interessenkonflikt aber nicht auf den Anwendungsbereich des [X.] beschränkt. In § 31 Abs. 1 Nr. 2 [X.] a.F. ist lediglich der auch zivilrechtlich allgemein anerkannte Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten aufsichtsrechtlich für den Bereich des [X.] normiert worden (vgl. KK-[X.]/[X.] § 31 [X.]. 23 m.w.Nachw.; auch [X.]/ [X.], [X.]. § 654 [X.]. 4). 12 (2) Aufgrund des [X.] war die Beklagte verpflichtet, den Kläger darüber aufzuklären, dass sie von der [X.]für die Vermitt-lung der Fondsanteile das [X.] in voller Höhe bekam. Für die Berater der 13 - 7 - [X.] bestand danach ein ganz erheblicher Anreiz, Anlegern gerade eine Fondsbeteiligung der [X.]zu empfehlen. Darüber und den damit verbundenen Interessenkonflikt musste die Beklagte den Kläger im Rahmen des Beratungsgesprächs informieren, um ihn in die Lage zu versetzen, das Umsatzinteresse der [X.] einschätzen und beurtei-len zu können, ob die Beklagte und ihr Berater die Fondsbeteiligung nur deshalb empfahlen, weil sie selbst daran verdienten (vgl. Senatsurteil [X.], 226, 234 f. [X.]. 23). Das gilt vorliegend umso mehr, als der Interessenkonflikt noch dadurch gesteigert wurde, dass die Beklagte für die Übernahme einer Platzierungsgarantie eine Vergütung von weiteren 3% des [X.] erhielt und für ihre Gebietsfilialen, die die für sie festgelegten Platzierungsquoten zu 100% erfüllten, von der [X.]eine - 8 - zusätzliche Vermittlungsgebühr von 100.000 • gezahlt wurde. Durch die-ses gesteigerte Anreizsystem bestand eine erhöhte Gefahr, dass die im Kundeninteresse zu erfolgende anleger- und objektgerechte Beratung nicht oder nur unzureichend vorgenommen wurde.
[X.] Joeres

[X.] Ellenberger [X.]: [X.], Entscheidung vom 19.06.2007 - 11 O 165/07 - [X.], Entscheidung vom 10.10.2007 - 2 U 96/07 -