Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.03.2011, Az. XI ZR 191/10

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS [X.] ZR 191/10 vom 9. März 2011 in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] [X.] und [X.] Ellenberger, [X.], [X.] und [X.] am 9. März 2011 einstimmig beschlossen: Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beab-sichtigt, die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des [X.] vom 21. April 2010 durch Beschluss nach § 552a ZPO zurückzuweisen. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 11. April 2011. Der Streitwert wird auf 58.524,34 • festgesetzt. Gründe: [X.] 1. Die Klägerin nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht ihres Ehe-mannes (nachfolgend: Zedent) auf Rückabwicklung der Beteiligung an der [X.] (im Folgenden: [X.]) und der teilweise kreditfinanzierten Beteiligung an der F.

Medienfonds 4 GmbH & Co. KG (im Folgenden: [X.]) auf Schadensersatz in Anspruch. 1 - 3 - Der Zedent erwartete im März 2003 einen größeren Geldbetrag, den er gewinnbringend anlegen wollte. Deshalb stellten ihm Angestellte der Beklagten in mehreren persönlichen Gesprächen die Fonds [X.] und [X.] vor, wobei zwi-schen den Parteien streitig ist, ob der Zedent den Verkaufsprospekt für [X.] vor Zeichnung der Anlage erhalten hat. Gegenstand der beiden als "Garantiefonds" beworbenen Fonds war die Finanzierung von Filmproduktionen und deren [X.]. 2 Der Zedent, der wegen des Geschäfts auch seinen Steuerberater kon-taktiert hatte, zeichnete am 5. Juni 2003 Anteile an [X.] im Gegenwert von 25.000 • zuzüglich 5% [X.] (insgesamt 26.250 •) und - nach erneuter Bera-tung durch die Beklagte - am 28. Juni 2004 Anteile an [X.] im Gegenwert von ebenfalls 25.000 • zuzüglich 5% [X.] (insgesamt 26.250 •), wobei die letztge-nannte Beteiligung obligatorisch eine Kreditfinanzierung in Höhe von 45,5% des anzulegenden Betrages vorsah. Deswegen schloss er zugleich mit der B.

AG einen Vertrag über ein endfälliges Darlehen in [X.] von 11.375 • ab, das - einschließlich der bis dahin aufgelaufenen und ge-stundeten Zinsen - am 30. November 2014 in Höhe von 19.811,68 • fällig wird. 3 In dem Verkaufsprospekt zu [X.] heißt es auf Seite 40 unter "Mittelver-wendung" zu Punkt 0.2: "Eigenkapitalvermittlung 8,9%". Auf derselben Seite wird dieser Punkt wie folgt erläutert: 4 "Der [X.] wurde mit der V.

AG abgeschlossen. Die Vergütung in Höhe von 8,9% des [X.] beinhaltet eine gegebenenfalls anfallende Um-satzsteuer. Zuzüglich zu dieser Vergütung erhält die V.

AG das [X.]. –" Auf derselben Seite wird das [X.] wie folgt erläutert: - 4 - "Ein [X.] in Höhe von 5% auf die Zeichnungssumme ([X.]) wird innerhalb einer Woche nach Zugang der Annahme der [X.] zur Zahlung fällig. Es dient der Eigenkapitalvermittlerin, der V.

AG, zur zusätzlichen Abdeckung von [X.]." 5 Auf Seite 69 heißt es zu dem "[X.]" zwischen der [X.]

([X.]) und der Fondsgesellschaft unter ande-rem: "Die [X.] hat das Recht, ihre Rechte und Pflichten aus dieser [X.] auf Dritte zu übertragen, – ." Der Verkaufsprospekt zu [X.] enthält auf Seite 63 unter "Mittelverwen-dung" zu Punkt 03: "Eigenkapitalvermittlung 4,9%". Auf Seite 64 wird dieser Punkt wie folgt erläutert: 6 "Der [X.] wurde mit der [X.] AG abgeschlossen. Die Vergütung wird in Höhe von 4,9% des [X.] fällig. Zuzüglich zu dieser Vergütung erhält die [X.] AG das [X.]. –" Das [X.] wird auf Seite 63 wie folgt erläutert: 7 "Ein [X.] in Höhe von 5% auf die Zeichnungssumme ([X.]) wird innerhalb einer Woche nach Zugang der Annahme der [X.] zur Zahlung fällig. Es dient der Eigenkapitalvermittlerin, der V.

AG, zur zusätzlichen Abdeckung von [X.]." - 5 - Ferner enthält die Übersicht auf Seite 63 unter Punkt 05 eine Platzie-rungsgarantiegebühr in Höhe von 2% und unter Punkt 07 eine Finanzvermitt-lungsgebühr (Darlehen/Schuldübernahme) in Höhe von ebenfalls 2%. Diese werden auf Seite 64 wie folgt erläutert: 8 "Zu 05: Die [X.]

AG wird eine Platzierungsgarantie in Höhe des prospektierten Kapitals von • 5 Mio. geben. Für die Garantie erhält sie eine Gebühr in Höhe von 2% des [X.]." "Zu 07: Die V.

AG erhält für die Finanzierungs-vermittlung eine Gebühr in Höhe von 2% des [X.]." Auf Seite 91 heißt es zum "[X.]" mit der [X.] unter anderem: 9 "Die [X.] – ist berechtigt, Dritte als Vertriebspartner einzusetzen." Die [X.] leitete bei [X.] aus den vereinnahmten Provisionen 8,25% und bei [X.] zwischen 8,45 und 8,72% an die Beklagte weiter, ohne dass dies dem Zedenten offen gelegt wurde. 10 Die Fondsinitiatoren, gegen die Ende 2006 Anklage wegen Steuerhinter-ziehung und Untreue erhoben wurde, sind rechtskräftig zu mehrjährigen Haft-strafen verurteilt worden. 11 2. Das Berufungsgericht hat die Beklagte im Wesentlichen [X.] verurteilt und zur Begründung unter anderem ausgeführt: 12 Hinsichtlich beider Fonds ([X.] und [X.]) sei der Beklagten auch insoweit eine [X.] vorzuwerfen, als sie den Zedenten nicht über die Provision, die sie von der [X.] bzw. Fondsgesellschaft erhalten habe, aufgeklärt habe. Bei diesen Vertriebsprovisionen handele es sich um [X.] - 6 - gütungen im Sinne der Rechtsprechung des [X.]. Aus den [X.] gehe nicht wie geboten hervor, dass und in welcher Höhe gerade die Beklagte eine Provision erhalte. Einen mündlichen Hinweis habe die [X.] dem Zedenten auch nicht erteilt. 14 Die Nichtaufklärung über die erhaltene Vertriebsprovision sei auch kau-sal für die Zeichnung des Zedenten gewesen, was nach der Rechtsprechung des [X.] zu vermuten sei. Selbst wenn der Zedent möglicher-weise angenommen habe, die Beklagte würde eine Provision von 1% des [X.] erhalten, sei dies nicht geeignet, die Vermutung zu wider-legen, weil die Provision tatsächlich mehr als 8% betragen habe. Die hiergegen weiter vorgebrachten Einwendungen der Beklagten seien unsubstantiiert. Die Beklagte habe auch schuldhaft gehandelt; insbesondere könne sie sich nicht auf einen Rechtsirrtum berufen. I[X.] Der Senat beabsichtigt, die vom Berufungsgericht zugelassene Revision gemäß § 552a ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen. 15 1. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) liegen nicht vor. Das Berufungsgericht hat die Revision gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO "mit Blick auf die abweichenden Entscheidungen des [X.]" (17 [X.], [X.], 1313 und 17 [X.], [X.], 2334) zugelassen. In diesen Urteilen hat das Oberlan-desgericht Frankfurt angenommen, der Angabe in den [X.], die [X.] sei berechtigt, ihre Rechte aus der Vertriebsvereinbarung über die Eigenkapi-talvermittlung auf Dritte zu übertragen, habe der Anleger entnehmen können, 16 - 7 - dass die Beklagte für die Vermittlung der Fondsbeteiligung von der [X.] eine Rückvergütung erhalte. Dagegen hat das Berufungsgericht diese Angabe insoweit nicht als ausreichend angesehen. Auf diese unterschiedliche Beurteilung kommt es nicht an. Selbst wenn dem [X.] zu folgen wäre, ergäbe sich daraus nichts für die - ebenfalls [X.] (Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - [X.] ZR 56/05, [X.], 226 Rn. 24) - Höhe der an die Beklagte geflossenen Rückvergütung (ebenso [X.], [X.], 479 Rn. 27; das verkennt [X.], [X.], 798, 800 f.). 2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. 17 a) Entgegen der Ansicht der Revision ist es rechtlich nicht zu beanstan-den, dass das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten wegen verschwie-gener Rückvergütungen bejaht hat. 18 aa) [X.] und von der Revision nicht angegriffen hat das [X.] angenommen, dass zwischen dem Zedenten und der Beklagten nach den Grundsätzen des [X.] ([X.], 126, 128) ein [X.] zustande gekommen ist (vgl. auch Senatsurteile vom 9. Mai 2000 - [X.] ZR 159/99, [X.], 1441, 1442; vom 25. Juni 2002 - [X.] ZR 218/01, [X.], 1683, 1686; vom 21. März 2006 - [X.] ZR 63/05, [X.], 851 Rn. 10 und vom 25. September 2007 - [X.] ZR 320/06, [X.], 199 Rn. 12) und nicht le-diglich ein Auskunftsvertrag, da eine Bank regelmäßig Anlageberaterin und nicht lediglich reine Anlagevermittlerin ist (vgl. dazu Senatsurteil vom 7. Oktober 2008 - [X.] ZR 89/07, [X.], 149 Rn. 11 mwN). 19 [X.]) Zu Recht hat das Berufungsgericht weiter angenommen, dass die Beklagte aus dem Beratungsvertrag verpflichtet war, den Zedenten über an sie fließende Rückvergütungen aus Vertriebsprovisionen aufzuklären (vgl. [X.] - 8 - urteile vom 19. Dezember 2006 - [X.] ZR 56/05, [X.], 226 Rn. 22 f.; vom 12. Mai 2009 - [X.] ZR 586/07, [X.], 1274 Rn. 11 und vom 27. Oktober 2009 - [X.] ZR 338/08, [X.], 2306 = ZIP 2009, 2380 Rn. 31; [X.] vom 20. Januar 2009 - [X.] ZR 510/07, [X.], 405 Rn. 13 und vom 29. Juni 2010 - [X.] ZR 308/09, [X.], 1694 Rn. 5). 21 cc) Soweit die Revision geltend macht, bei den Provisionen, die die [X.] unstreitig in Höhe von 8,25% des [X.]s bei [X.] und in Höhe von 8,45% bis zu 8,72% des [X.]s bei [X.] erhalten hat, handele es sich um nicht aufklärungspflichtige "[X.]", die keine Rückvergü-tungen im Sinne der Senatsrechtsprechung darstellten, kann sie damit nicht durchdringen. Die Revision verkennt die rechtliche Unterscheidung zwischen [X.] und Rückvergütungen. [X.] [X.] sind nicht ausgewiesene Vertriebsprovisionen, die bei einem Fonds aus dem Anlagevermögen gezahlt werden. Über sie muss nach der Rechtsprechung des [X.] (st. Rspr., u.a. [X.], Urteile vom 1. März 2004 - [X.], [X.], 928, 930 und vom 2. Februar 2004 - [X.], [X.]Z 158, 110, 118) bei einem Fonds unter bestimmten Um-ständen aufgeklärt werden, weil sie Einfluss auf die Werthaltigkeit der vom [X.] erworbenen Anlage haben und deswegen bei diesem insoweit eine Fehl-vorstellung herbeiführen können. 22 (2) [X.] Rückvergütungen liegen dagegen, wie der [X.] zuletzt formuliert hat, nur dann vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende [X.] zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, 23 - 9 - gerade diese Beteiligung zu empfehlen (Senatsurteil vom 27. Oktober 2009 - [X.] ZR 338/08, [X.], 2306 Rn. 31). Insoweit ist folgendes klarzustellen: 24 Soweit als Quelle der Rückvergütungen "Ausgabeaufschläge und [X.]" genannt werden, ist das - entgegen der Annahme der Revision - nicht abschließend, sondern - in Anknüpfung an das grundlegende Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - [X.] ZR 56/05 ([X.], 226) - nur [X.] gemeint. Damit soll lediglich zum Ausdruck gebracht werden, dass Rückvergütungen - anders als [X.] - nicht im Anlagebetrag enthal-ten (versteckt) sind, so dass beim Anleger keine Fehlvorstellung über die Wert-haltigkeit der Anlage entstehen kann. Maßgebend für die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen ist hingegen, dass der Anleger ohne diese Aufklärung nicht das besondere Interesse der beratenden Bank erkennen kann, gerade diese Anlage zu empfehlen. Die Fehlvorstellung über die Neutralität der [X.], der mit der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen begegnet werden soll, beruht allein darauf, dass die [X.] als Emp-fängerin der Rückvergütung ungenannt bleibt. Sie entsteht dagegen unabhän-gig davon, aus welcher offen angegebenen Quelle die Rückvergütung an die [X.] fließt. [X.] Rückvergütungen sind danach - regelmäßig um-satzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu [X.] nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel [X.] und [X.] gezahlt werden, so dass beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anla-ge entstehen kann, deren Rückfluss an die [X.] aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt, so dass der Anleger das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen kann. 25 - 10 - (3) Danach handelt es sich bei den hier an die Beklagte geflossenen Provisionen um aufklärungspflichtige Rückvergütungen. Sie waren nicht in den Anschaffungs- oder Herstellungskosten des Fondsobjekts versteckt, sondern flossen aus den offen ausgewiesenen Vertriebskosten. Gemäß den [X.] Ausführungen war die Beklagte jedoch nicht als Empfänger der [X.] angegeben. Vielmehr sind diese hinter dem Rücken der Klägerin an die Beklagte geflossen, so dass die Klägerin das besondere Interesse der Beklag-ten an der Empfehlung gerade von [X.] und 4 nicht erkennen konnte. 26 [X.]) Eine ordnungsgemäße Aufklärung des Zedenten über die [X.] ist bei beiden Fonds nicht erfolgt, selbst wenn man unterstellt, auch der Prospekt bei [X.] sei dem Zedenten rechtzeitig übergeben worden. Den bei-den Verkaufsprospekten ist nicht zu entnehmen, dass die Beklagte Empfänge-rin der dort genannten Vertriebsprovisionen oder des [X.]s sein sollte. Empfängerin sollte vielmehr ausdrücklich die [X.] sein. Den [X.] lässt sich an keiner Stelle entnehmen, dass die Beklagte von dieser einen Teil der Vertriebsprovisionen erhalten sollte. Das ergibt sich nach der zutreffenden Auslegung des Berufungsgerichts auch nicht aus der Tatsache, dass die [X.] berechtigt sein sollte, Dritte einzuschalten. Selbst wenn daraus jedoch her-vorgehen sollte, dass damit auch die Beklagte gemeint war, so ist dem Pros-pekt jedenfalls nicht zu entnehmen, in welcher Höhe Rückvergütungen an die Beklagte geflossen sind. Insbesondere auch die Höhe der Rückvergütung muss aber nach der Senatsrechtsprechung von der Bank ungefragt offen gelegt wer-den (Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - [X.] ZR 56/05, [X.], 226 Rn. 24; dies verkennt [X.], [X.], 798, 800 f.). 27 ee) Soweit die Revision meint, es sei nicht einsichtig, dass eine Bank höhere Aufklärungspflichten träfen als einen freien Anlageberater, kann sie [X.] nicht durchdringen. 28 - 11 - Allerdings trifft nach der Rechtsprechung des II[X.] Zivilsenats des Bundes-gerichtshofs bankungebundene freie Berater - außerhalb des [X.] des § 31d WpHG - keine (ungefragte) Aufklärungspflicht, da der Anleger bei solchen Beratern - anders als bei Banken - von einer durch den Produktan-bieter "eingepreisten" Vergütung ausgehen und er deshalb deren Höhe erfra-gen müsse, wenn sie ihn interessiere ([X.], Urteil vom 15. April 2010 - [X.], [X.]Z 185, 185 Rn. 13). 29 Die Unterscheidung der Pflichten eines freien Anlageberaters zu den Pflichten eines Beraters im Bankensektor rechtfertigt sich daraus, dass der Bankkunde in der Regel bei "seiner" Bank eine Reihe von kostenpflichtigen [X.] unterhält, insbesondere auf Dauer angelegte [X.] wie einen Zahlungsdiensterahmenvertrag oder einen Depotvertrag (vgl. [X.], Urteil vom 15. April 2010 - [X.], [X.]Z 185, 185 Rn. 12), bzw. Banken typischerweise solche Vertragsverhältnisse anstreben. Das ist bei einem freien Anlageberater typischerweise nicht der Fall. 30 Diese typisierende Einordnung von Berufsgruppen zur Unterscheidung zwischen aufklärungspflichtigen Personen und nicht aufklärungspflichtigen Per-sonen findet in Gesetz und Rechtsprechung Vorbilder. Sie wird insbesondere vom Gesetzgeber im Bereich des § 31d WpHG vorgegeben. Diese Vorschrift statuiert Aufklärungspflichten ausdrücklich nur für [X.], nicht aber für sonstige Anlagevertreiber. Eine typisierende Einord-nung wird auch seit langem bei der Abgrenzung der Pflichten eines Anlagebera-ters von denen eines Anlagevermittlers entsprechend der Regelung in § 1 Abs. 1a Nr. 1 und 1a KWG in der Rechtsprechung praktiziert. Während bei ei-nem Kontakt des Anlegers mit einem Anlageberater ein Beratungsvertrag nach den Grundsätzen des [X.] zustande kommt, kommt im Verhältnis zu einem Anlagevermittler lediglich ein Auskunftsvertrag mit einem geringeren 31 - 12 - Pflichtenumfang zustande (vgl. [X.], Urteile vom 13. Mai 1993 - [X.], [X.], 1238, 1239; vom 12. Februar 2004 - [X.], [X.], 631, 633, insofern in [X.]Z 158, 110 nicht abgedruckt, und Senatsurteil vom 7. Ok-tober 2008 - [X.] ZR 89/07, [X.], 149 Rn. 11). 32 b) [X.] hat das Berufungsgericht auch die Kausalität der [X.] für den Erwerb der Kapitalanlagen bejaht. Steht - wie hier in Bezug auf Rückvergütungen - eine Aufklärungspflicht-verletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die zu einer Beweislastumkehr führt. Der [X.] muss beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei [X.] erworben hätte, weil er den richtigen Rat oder Hinweis nicht be-folgt hätte (vgl. Senatsurteile vom 16. November 1993 - [X.] ZR 214/92, [X.]Z 124, 151, 159 f.; vom 19. Dezember 2006 - [X.] ZR 56/05, [X.], 518, 521 Rn. 27, insoweit in [X.], 226 nicht abgedruckt, und vom 12. Mai 2009 - [X.] ZR 586/07, [X.], 1274 Rn. 22, auch [X.], Urteil vom 2. März 2009 - [X.], [X.], 789 Rn. 6 mwN). 33 Die Vermutung greift allerdings dann nicht ein, wenn sich der Anleger bei gehöriger Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte, wenn es also nicht nur eine bestimmte Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens gab (Senatsurteile vom 16. November 1993 - [X.] ZR 214/92, [X.]Z 124, 151, 161 und vom 7. Mai 2002 - [X.] ZR 197/01, [X.]Z 151, 5, 12). Davon kann bei ver-schwiegenen Rückvergütungen nicht schon wegen deren Geringfügigkeit im Verhältnis zur Anlagesumme ausgegangen werden ([X.], [X.], 338, 340 f.). Es muss vielmehr aufgrund konkreter Umstände des Einzelfalls festste-hen, dass dem Anleger bei gehöriger Aufklärung mindestens zwei tatsächlich von ihm zu ergreifende Handlungsalternativen zur Verfügung standen. 34 - 13 - Das Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung das Vorliegen eines Entscheidungskonflikts und die Widerle-gung der Vermutung rechtsfehlerfrei verneint. Entgegen der Ansicht der [X.] hat das Berufungsgericht die Darlegungs- und Beweislast für das Nichtein-greifen der Vermutung nicht verkannt. Diese trifft - genauso wie für die Widerle-gung der Vermutung - die Bank, deren [X.] feststeht (vgl. Senatsbeschluss vom 9. Februar 2010 - [X.] ZR 140/09, [X.], 515 Rn. 11). Soweit die Revision in diesem Zusammenhang Verfahrensfehler rügt, hat der Senat diese geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO). 35 c) Ebenfalls rechts- und verfahrensfehlerfrei hat das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung auch das [X.] - 14 - schulden der Beklagten und die Aktivlegitimation der Klägerin sowie auch eine Haftung der Beklagten in Bezug auf [X.] wegen falscher Darstellung der [X.] bejaht. [X.] Ellenberger [X.] Matthias [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 09.07.2009 - 8 O 183/07 - [X.], Entscheidung vom [X.] - 3 U 202/09 -