Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.03.2009, Az. KZR 82/07

[X.] D[X.]S VOLK[X.]S URT[X.]IL [X.] Verkündet am: 3. März 2009 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.][X.]. 82 a) Im Anwendungsbereich des Art. 82 [X.] reicht es für die Annahme einer marktbeherrschenden Stellung aus, dass ein Unternehmen aufgrund seiner Stellung auf einem vorgelagerten Markt einen wirksamen Wettbewerb auf ei-nem nachgelagerten Markt verhindern kann. b) Haben mehrere Unternehmen aufgrund ihrer Stellung auf einem vorgelager-ten Markt neben- und unabhängig voneinander die Möglichkeit, wirksamen Wettbewerb auf einem nachgelagerten Markt zu verhindern, kann jedes von ihnen marktbeherrschend i.S. des Art. 82 [X.] sein. [X.], [X.]eil vom 3. März 2009 - [X.] - [X.]

LG Köln - 2 - [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 3. März 2009 durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr. Tolksdorf, [X.] [X.] und [X.] Dr. Meier-Beck, [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.] wird das [X.]eil des 1. [X.]ellsenats des [X.] vom 5. Dezember 2007 aufge-hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und [X.]ntscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver-wiesen. Von Rechts wegen Tatbestand:Die Klägerin, ein Kreditkartenunternehmen, bietet eine Reisestellenkarte (—Lodge [X.]) mit [X.] an. [X.] sind Un-ternehmenskreditkarten, die zur bargeldlosen Bezahlung von Flug- oder [X.] - reisen bei einem Reisebüro hinterlegt werden. [X.] mit Vorsteu-erabzugsmöglichkeit weisen außerdem [X.] anders als übliche Kreditkarten [X.] auch die im jeweiligen Reisepreis enthaltene Umsatzsteuer in den Kreditkarten-abrechnungen aus. Dies ermöglicht es dem [X.]eninhaber, den Vorsteuerabzug ohne Vorlage der einzelnen Rechnungen allein anhand der Kreditkartenabrech-nung beim Finanzamt geltend zu machen. Das erleichtert insbesondere Unter-nehmen mit vielen [X.] Geschäftsreisen den Vorsteuerabzug deut-lich. Für den [X.] auf der [X.]enabrechnung ist nach dem [X.] die [X.]rlaubnis des betreffenden Leistungserbringers erfor-derlich. Die Beklagte, die [X.], bietet über ihre [X.] ebenfalls [X.] mit [X.] an. 2 Nachdem die Beklagte es zunächst hingenommen hat, dass die Klägerin in ihren Kreditkartenauszügen die auf Flugreiseleistungen der [X.] ange-fallene Umsatzsteuer ausweist, verweigert sie seit August 2005 die [X.]rlaubnis dafür. Allein die Kreditkartenabrechnungen von [X.] enthalten weiterhin den [X.]. 3 Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Beklagte aus Art. 82 [X.] und nationalem [X.]ellrecht verpflichtet ist, ihr den [X.] zu erlau-ben. Mit der Klage nimmt sie die Beklagte auf entsprechende [X.] unentgeltliche [X.] Gestattung in Anspruch. Sie hat beantragt, 4 die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin die Befugnis einzuräumen, auf Rechnungen für die [X.]Lodge [X.] gemäß § 14 Abs. 2 Satz 5 UStG die Umsatzsteuer für Leistungen der [X.] auszuwei-sen; festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den aus der Verweigerung dieser Befugnis noch entstehenden Schaden zu ersetzen. - 4 - Das [X.] hat der Klage stattgegeben. In der Berufungsinstanz hat die Klägerin einen Hilfsantrag gestellt, der darauf gerichtet ist, die Beklagte zur Annahme eines konkreten Vertragsangebots zu verurteilen. 5 6 Das Berufungsgericht ([X.] [X.]/[X.] 2184) hat die Be-rufung der [X.] mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klägerin die Beklagte von sämtlichen Ansprüchen [X.] insbeson-dere solchen nach § 14c UStG [X.] freizustellen hat, die gegen die [X.] infolge eines fehlerhaften oder sonst nicht ordnungsgemäßen [X.] durch die Klägerin entstehen. Mit der [X.] vom Berufungsgericht zugelassenen [X.] Revision verfolgt die [X.] ihren Klageabweisungsantrag weiter. 7 [X.]ntscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin könne nach § 33 Abs. 1 Satz 1 GWB i.V. mit Art. 82 Abs. 1 [X.] von der [X.] verlangen, ihr den [X.] unentgeltlich zu gestatten. [X.]s hat seine [X.]ntschei-dung wie folgt begründet: 8 9 Sachlich betroffen sei der Markt für die [X.]rteilung der [X.]rlaubnis an Kredit-kartenunternehmen, die auf innerdeutsche Reiseleistungen anfallende Umsatz-steuer in Abrechnungen für [X.] auszuweisen. [X.] mit [X.] einerseits und normale Unternehmenskredit-karten andererseits deckten nicht denselben Bedarf. Die Vorsteuerabzugsmög-lichkeit verschaffe dem Kunden ein signifikantes [X.]insparpotential. Unterneh-menskreditkarten, die etwa für den Bereich des Bau- und [X.] - 5 - die bargeldlose Zahlung und vereinfachte Geltendmachung des [X.] ermöglichten, seien mit [X.] mit Vorsteuerabzugsmöglich-keit funktional nicht austauschbar. 10 In räumlicher Hinsicht umfasse der relevante Markt den Geltungsbereich des [X.]es und damit einen wesentlichen Teil des [X.]. 82 [X.]. Die Beklagte habe auf dem so definierten relevanten Markt eine beherr-schende Stellung. Gemäß § 14 Abs. 2 Satz 4 UStG könne nur der [X.] die [X.]rlaubnis zum [X.] erteilen. Daher [X.] jedes Unternehmen, das umsatzsteuerpflichtige Leistungen an Kunden einer Reisestellenkarte mit [X.] erbringe, hinsichtlich der nachgefragten [X.]rlaubnis in Bezug auf diese Leistungen eine Alleinstellung. 11 Die Beklagte missbrauche ihre marktbeherrschende Stellung. Alle nach der Rechtsprechung des [X.] für die Annahme eines Behinderungsmissbrauchs erforderlichen Voraussetzungen seien erfüllt. Auf rechtfertigende Gründe für ihre Weigerung könne sich die [X.] nicht berufen. Bei einem Massengeschäft der vorliegenden Art könnten gelegentlich beim [X.] vorkommende, auf Versehen beru-hende Fehler keine Zweifel an der Zuverlässigkeit der Klägerin wecken; ihnen könne haftungsrechtlich begegnet werden. Die Weigerung der [X.] be-gründe die konkrete und naheliegende Gefahr, dass die Klägerin aus dem Markt für [X.] mit [X.] ausscheiden [X.]. Denn ohne die [X.]rlaubnis, in ihren Kreditkartenauszügen die bei [X.] Flügen der [X.] anfallende Umsatzsteuer auszuweisen, könne die Klägerin keine wettbewerbsfähige Reisestellenkarte mit Vorsteuerabzugsmög-lichkeit anbieten. Dies ergebe sich aus dem hohen Marktanteil der [X.] 12 - 6 - bei diesen Flügen. [X.]s komme hinzu, dass die Klägerin auf dem Markt der [X.] mit [X.] nur noch über einen Anteil von 5% bis 10% verfüge, während der Marktanteil von [X.] mittlerweile auf 90% bis 95% angestiegen sei, wobei [X.] die Umsatzsteuer in ihren Kreditkarten-auszügen aufgrund entsprechender [X.]rmächtigungen für alle [X.] Bahnreisen sowie nahezu sämtliche Flugreisen ausweisen könne. Die Klägerin habe auch keine Möglichkeit, ihren Unternehmenskunden den Vorsteuerabzug auf gleichwertige Art und Weise zu erleichtern. Das missbräuchliche Verhalten der [X.] sei geeignet, den zwi-schenst[X.]tlichen Handel spürbar zu beeinträchtigen, weil es sich auf das [X.] Hoheitsgebiet [X.] erstrecke und Anbieter aus anderen Mit-gliedst[X.]ten von einem [X.]intritt in den [X.] Markt für [X.] mit [X.] abhalte. 13 Zur Beseitigung der Zuwiderhandlung gegen Art. 82 Abs. 1 [X.] könne die Klägerin die Beklagte gemäß § 33 Abs. 1 GWB auf [X.]rteilung einer unentgeltli-chen Gestattung zum [X.] in Anspruch nehmen. 14 I[X.] Die Revision der [X.] hat [X.]rfolg. Sie führt zur Aufhebung und Zurückverweisung. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen kann nicht angenommen werden, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die [X.] [X.]rmächtigung unentgeltlich zu erteilen. 15 1. Allerdings hat das Berufungsgericht die Beklagte im [X.]rgebnis zu Recht als Normadressatin des Art. 82 [X.] angesehen. 16 a) Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht angenommen, die Wei-gerung der [X.] betreffe sachlich den Markt für die Gestattung des [X.] - 7 - satzsteuerausweises für Reiseleistungen, die über [X.] abge-rechnet werden können. 18 Zu einem sachlichen Markt gehören alle Waren oder Dienstleistungen, die aus der Sicht der Marktgegenseite funktionell nicht mit anderen Waren oder Dienstleistungen austauschbar sind (vgl. [X.] 67, 104, 113 [X.] Vitamin [X.]; [X.], [X.]. v. 7.3.1989 [X.] KVR 3/88, [X.]/[X.] [X.] 2575, 2576 [X.] Kampff-meyer-Plange; [X.], [X.]. v. 11.4.1989 [X.] 66/86, [X.]. 1989, 803 = [X.]/[X.] [X.]WG/MUV 841 [X.]. 39 f. [X.] Ahmed Säed Flugreisen; [X.]. v. 14.2.1978 [X.] 27/76, [X.]. 1978, 207 = [X.]/[X.] [X.]WG/[X.] [X.]. 11 f. [X.] United Brands; [X.], [X.]. v. 21.10.1997 [X.] T-229/94, [X.]. 1997 [X.] = [X.]/[X.] [X.]U-R 1 [X.]. 54 [X.] [X.]). Zu welchem sachlichen Markt die Gestattung des [X.] gehört, um die eine Anbieterin von [X.] bei einer Fluggesell-schaft nachsucht, lässt sich nicht losgelöst von der Frage beantworten, wie der nachgelagerte Markt abzugrenzen ist, auf dem solche [X.] ange-boten werden. Gibt es für derartige [X.] einen eigenständigen, von anderen Kreditkarten zu unterscheidenden Markt, kann der [X.]enanbieter das besondere Leistungsmerkmal des [X.]es nicht durch an-dere Leistungsmerkmale ersetzen. Auch die Revision geht davon aus, dass die Abgrenzung des relevanten Marktes in dieser Weise von der Definition des (nachgelagerten) Marktes für [X.] abhängt. 19 Das Berufungsgericht hat angenommen, dass [X.] mit [X.] einen eigenständigen Markt bilden, der von [X.] und anderen Zahlungsmitteln zu unterscheiden ist. Nicht zu diesem Markt zählen nach der Beurteilung des Berufungsgerichts mangels funktionaler Austauschbarkeit zum einen andere [X.] - 8 - karten, die zwar die Umsatzsteuer ausweisen und daher eine vereinfachte Gel-tendmachung des Vorsteuerabzugs ermöglichen, die aber für den [X.]inkauf an-derer Produkte [X.] etwa des Bau- und [X.] [X.] bestimmt sind. Diese Beurteilung nimmt die Revision hin. Das Berufungsgericht ist zum anderen da-von ausgegangen, dass bei [X.] für die Bezahlung von Reisedienstleistungen das Merkmal des [X.]es aus der Sicht der nachfragenden Unternehmen so charakteristisch ist, dass es sich nicht durch andere Leistungsmerkmale ersetzen lässt, die [X.] wie etwa die [X.]inbezie-hung in ein Bonusprogramm oder die Gewährung eines besonderen Versiche-rungsschutzes [X.] die Attraktivität einer Kreditkarte zwar steigern mögen, letztlich aber die Austauschbarkeit der verschiedenen Kreditkartenangebote nicht [X.]. Hieraus hat das Berufungsgericht für die Abgrenzung des für den [X.] maßgeblichen Beschaffungsmarkt den Schluss gezogen, dass zu diesem Markt nicht auch das Angebot anderer, die Attraktivität der Kar-te steigernder Leistungsmerkmale gehört. Die [X.]inwände, die die Revision gegen diese Beurteilung erhebt, sind nicht begründet. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des [X.] zählen [X.] mit [X.] nicht zu ei-nem Markt für Kreditkarten oder gar zu einem Markt für alle unbaren Zahlungs-mittel. [X.]ntgegen der Auffassung der Revision ist der [X.] in-sofern nicht vergleichbar mit einem Produktattribut wie dem Duft einer Seife, dem keine Bedeutung für die Marktabgrenzung zukommt. Das Berufungsgericht hat im [X.]inzelnen dargelegt, dass [X.] mit [X.] den Kunden schon deswegen ein erhebliches [X.]insparpotenzial verschaffen, weil anstelle einer Vielzahl von [X.] nur noch der Auszug der [X.] kontrolliert und dokumentiert werden muss. Diese im wesentli-chen auf tatrichterlichem Gebiet liegende Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Soweit sich das Berufungsgericht auf Äußerungen bezieht, die die 21 - 9 - Klägerin von ihren Kunden eingeholt hat, hat die Beklagte deren Aussagekraft allerdings in Zweifel gezogen. Die Rüge der Revision, dass das entsprechende Vorbringen der [X.] vom Berufungsgericht nicht berücksichtigt und der angeregte [X.] nicht erhoben worden sei, ist gleichwohl unbegründet. Die Leistungsmerkmale von [X.], wie sie von der Klägerin, aber auch von [X.] angeboten werden, sind zwischen den Parteien nicht streitig. Das Berufungsgericht hat hierzu festgestellt, dass der [X.] im Kreditkartenauszug den Vorsteuerabzug durch signifikante Zeit- und Kostenersparnis deutlich erleichtert. In diesem Zusammenhang kommt es entgegen der Auffassung der Revision nicht darauf an, ob der [X.], davon unabhängige Buchhaltungsaufwand für Reisekosten im Unterneh-men bei [X.] mit oder ohne Ausweis der Umsatzsteuer wesent-lich voneinander abweicht und ob es andere Möglichkeiten der Klägerin gibt, [X.]n Kunden das Reisekostenmanagement zu erleichtern. Unter diesen Umständen konnte das Berufungsgericht aufgrund eigener Sachkunde beurteilen, ob die besonderen Vorteile der [X.], ins-besondere die damit regelmäßig verbundene [X.], die Annahme rechtfertigen, dass eine solche [X.]e für die angesprochenen [X.] mit einer normalen Kreditkarte nicht austauschbar ist. [X.]inen Ver-fahrensfehler, der dem Berufungsgericht bei dieser tatrichterlichen Würdigung unterlaufen wäre, hat die Revision nicht aufgezeigt. Das weitere Vorbringen der [X.], die Unternehmenskunden der Klägerin könnten für [X.]-Flüge eine gesonderte Sammelrechnung erhalten und die Kreditkartenabrechnung der Klägerin für den Ausweis der Umsatzsteuer anderer Leistungserbringer nutzen, steht weder der Annahme eines Marktes für [X.] mit Vorsteuer-abzugsmöglichkeit noch der eines [X.]. 22 - 10 - Demgegenüber ist die Marktabgrenzung ohne Bedeutung, die die [X.] ihrer [X.]ntscheidung vom 8. Dezember 2000 ([X.]/[X.] [X.] Creditan-stalt/[X.] Airplus Servicekarten/[X.] Beteiligungen/Airplus) zugrunde ge-legt hat. Diese [X.]ntscheidung betraf die Freigabe eines Zusammenschlusses von Kreditkartenunternehmen; die [X.] hat dementsprechend auch die Auswirkungen der Fusion auf dem Kreditkartenmarkt untersucht. Zur Frage, ob das Angebot der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen auch Reise-stellenkarten mit [X.] umfasste und ob es sich dabei um ei-nen eigenständigen Produktmarkt handelt, verhält sich die [X.]ntscheidung nicht. 23 b) Das Berufungsgericht hat als räumlich relevanten Markt den Gel-tungsbereich des [X.]es und damit das [X.]. Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird von der Revision auch nicht angegriffen. 24 c) Auf dem sachlich und räumlich relevanten [X.] ist die Beklagte [X.]. 82 [X.] marktbeherrschend. Dies ergibt sich daraus, dass sie mit der Verweigerung der Gestattung wirksamen Wettbewerb auf dem [X.] Markt für [X.] mit [X.] verhindern kann. 25 [X.]) Der Streitfall ist insofern vergleichbar mit dem Sachverhalt, der der [X.] des [X.] ([X.]. v. 6.4.1994 [X.] C-241/91 P und [X.]/91 P, [X.]. 1995 [X.] = [X.]. 1995, 490 [X.]. 47) zugrunde lag. Dort benötigte das Unternehmen [X.] von den in [X.] tätigen Fernsehsendern Programminformationen, um einen wöchentlichen Fernsehprogrammführer herauszugeben. Der [X.] hat eine [X.] Stellung dieser Fernsehsender damit begründet, dass jeder Sender die Möglichkeit hatte, durch Verweigerung der begehrten Programminformatio-26 - 11 - nen einen wirksamen Wettbewerb auf dem (nachgelagerten) Markt für Fernseh-wochenzeitschriften zu verhindern. 27 [X.]) Die Grundsätze dieser [X.]ntscheidung sind auf den vorliegenden Fall übertragbar. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Beklagte marktbeherrschend, weil sie aufgrund ihrer Stellung auf dem [X.] einen wirksamen Wettbewerb auf dem nachgelagerten Markt für Reisestellen-karten mit [X.] verhindern kann. Das Berufungsgericht hat dies mit dem sehr hohen Marktanteil der [X.] bei [X.] Flugreisen begründet, wobei es einen Marktanteil von rund 70% zugrunde ge-legt hat. Hiergegen wendet sich die Revision ohne [X.]rfolg. [X.] werden bestimmungsgemäß vor allem für Flug- und Bahnreisen eingesetzt. Zu den jeweiligen Anteilen von Flug- und Bahnreisen an den Umsatzgeschäften mit [X.] hat das Berufungsgericht zwar keine Feststellungen getroffen. [X.] mit Vorsteuerabzugsmöglich-keit müssen aber im Hinblick auf die Bedürfnisse der Unternehmenskunden [X.] auch für innerdeutsche Flugreisen eingesetzt werden können. Das sind sie nur, wenn die Umsatzsteuer für Flüge der [X.] auf der [X.]enabrech-nung ausgewiesen werden kann. Fehlt es daran, kann nach den Feststellungen des Berufungsgerichts keine wettbewerbsfähige Reisestellenkarte mit Vorsteu-erabzugsmöglichkeit angeboten werden. 28 Für die Prüfung einer Marktbeherrschung der [X.] auf dem vorge-lagerten [X.] kommt es auf die Bedeutung ihrer Flugreiseleistun-gen bei der Benutzung von [X.] mit [X.] an. Diese bestimmt sich nach ihrem Anteil am [X.] Flugverkehr. Das Berufungsgericht hat erkennbar und mangels entgegenstehender Anhaltspunk-te zutreffend vorausgesetzt, dass dieser Anteil am Flugverkehr demjenigen der 29 - 12 - [X.] als Leistungserbringer bei über [X.] mit [X.]möglichkeit abgerechneten Flugleistungen entspricht. Anders als bei einem Zusammenschluss von Luftverkehrsgesellschaften ist eine streckenbezogene Betrachtung hier nicht sachgerecht. Die Kunden von [X.] fragen jeweils in unterschiedlichem Maße Flüge auf verschiedenen Strecken nach, insgesamt das gesamte [X.] der [X.]. [X.]) Das Berufungsgericht ist für die Bestimmung des Marktanteils der [X.] zunächst von der [X.]ntscheidung des [X.] in der Sache [X.]/[X.] ausgegangen, wonach die [X.] im in-ner[X.] [X.] einen Marktanteil von 73,6% hatte ([X.], [X.]. v. 19.9.2001 [X.] B9-147/00, [X.]/[X.] D[X.]-V 483 [X.] [X.]/[X.]). [X.]s hat sich außerdem auf die von der Klägerin vorgelegte Studie der [X.] bezogen, die für Oktober 2005 auf der Grundlage der Sitzplatzkapazität für verschiedene Kategorien von [X.] Marktanteile der [X.] zwischen 51,1% und 81,1% ermittelt hat. Das Berufungsgericht hat schließlich berücksichtigt, dass die [X.] Anfang 2006 die Fluggesellschaft [X.] übernommen hat. 30 Die hiergegen von der Revision erhobenen [X.]inwände greifen nicht durch. Soweit sich die Beklagte auf den Markteintritt und die [X.]xpansion sogenannter Billigflieger seit 2001 berufen hat, ist dies in der Studie von [X.] jedenfalls bis Oktober 2005 berücksichtigt. Die Beklagte trägt weder konkrete Marktanteile ihrer Konkurrenten vor, noch hat sie geltend gemacht, dass sich die [X.] zwischen Oktober 2005 und der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz Anfang Dezember 2007 signifikant verändert hätten. [X.]nt-gegen der Annahme der Revision ist die [X.]-Studie auch ohne weiteres nachvollziehbar. Die Studie gibt auf Seite 20 ihre Datenbasis (Anbieter, Strecken, Zahl der Flüge, Sitzplätze) und als Quelle den [X.] ([X.] 31 - 13 - Guide) an. [X.]s ist nicht ersichtlich, weshalb der [X.] diese Quelle nicht zu-gänglich sein soll. Das Berufungsgericht hat schließlich überzeugend dargelegt, dass die Fusionskontrollentscheidung der [X.] vom 22. Dezember 2005 [X.]/[X.] nicht geeignet ist, die von der Klägerin vorgetragenen und mit Hilfe der [X.]-Studie belegten sowie durch die [X.]rmittlungen des [X.] gestützten Marktanteile in Frage zu stellen. [X.]) Unerheblich ist, ob möglicherweise ein weiterer Leistungserbringer wie die [X.] AG als Anbieter der IC[X.]-Verbindungen ebenfalls eine marktbeherrschende Stellung auf dem [X.] hat. Wie sich aus der [X.] des [X.] er-gibt, erfasst Art. 82 [X.] auch Fälle, die im [X.] [X.]ellrecht als Fälle der Spitzenstellungs- oder Spitzengruppenabhängigkeit angesehen und dem [X.] des § 20 Abs. 2 GWB zugeordnet worden sind (vgl. [X.], [X.]. v. 20.11.1975 [X.] KZR 1/75, [X.]/[X.] 1391, 1394 [X.] Rossignol-Ski; [X.]. v. 22.1.1985 [X.] KZR 35/83, [X.]/[X.] 2125, 2127 [X.] Technics; [X.]. v. 9.5.2000 [X.] KZR 28/98, [X.]/[X.] 481, 482 [X.] Designer-Polstermöbel). Haben mehrere Unterneh-men neben- und unabhängig voneinander die Möglichkeit, wirksamen Wettbe-werb auf einem nachgelagerten Markt zu verhindern, so ist jedes von ihnen marktbeherrschend i.S. des Art. 82 [X.] (vgl. [X.] [X.]. 1995, 490 [X.]. 47 [X.] [X.]; ferner de [X.] in [X.], Handbuch des [X.]ellrechts, 2. Aufl., § 22 Rdn. 32, der diese Fallgruppe allerdings den Fällen gemeinsamer Markt-beherrschung zuordnet). 32 ee) Da somit bereits eine marktbeherrschende Stellung der [X.] auf dem [X.] für den Vorsteuerabzug bei Flug- und Bahnreisen besteht, kann dahinstehen, ob sich die Marktbeherrschung der [X.] [X.] wie das Berufungsgericht annimmt [X.] auch schon daraus ableiten ließe, dass jedes Unternehmen, das gegenüber Kunden einer Reisestellenkarte mit [X.] - 14 - zugsmöglichkeit umsatzsteuerpflichtige Leistungen erbringt, in Bezug auf diese Leistungen hinsichtlich der nachgefragten [X.]rlaubnis eine Alleinstellung besitzt (kritisch dazu [X.]/[X.], [X.] 2008, 662, 664 f.). Daran bestehen [X.] insoweit Zweifel, als keineswegs naheliegt, dass eine wettbewerbsfähi-ge Reisestellenkarte mit [X.] zwingend den [X.] für die Rechnungen jedes noch so unbedeutenden [X.]rbringers relevanter Reiseleistungen voraussetzt. 2. Die Beklagte hat [X.] wie das Berufungsgericht ebenfalls rechtsfehlerfrei angenommen hat [X.] ihre marktbeherrschende Stellung auf dem Gestattungs-markt dadurch missbraucht, dass sie der Klägerin die [X.]rlaubnis, die Umsatz-steuer in den Abrechnungen der Reisekosten aufzuführen, verwehrt hat, um [X.] Tochtergesellschaft [X.] vor wirksamem Wettbewerb auf dem von dieser beherrschten Markt für [X.] mit [X.] zu schützen. 34 a) Der Streitfall ist der Fallgruppe des Behinderungsmissbrauchs durch Lieferverweigerung zuzuordnen. Das Berufungsgericht ist deshalb zutreffend von der dazu ergangenen Rechtsprechung des Gerichthofs der [X.]uropäischen Gemeinschaften ausgegangen ([X.], [X.]. v. 6.3.1974 [X.] 6/73, [X.]. 1974, 223 [X.]. 25 [X.] Commercial Solvents; [X.]. v. 3.10.1985 [X.] 311/84, [X.]. 1985, 3261 = [X.]. 1986, 191 [X.]. 25 f. [X.] CB[X.]M; [X.]. v. 26.11.1998 [X.] C-7/97, [X.]. 1998 [X.] = [X.]/[X.] [X.]U-R 127 [X.]. 38 [X.] Bronner). Danach ist eine Lieferverweige-rung missbräuchlich, wenn sie 35 - in der Absicht erfolgt, dem marktbeherrschenden Unternehmen einen nachgelagerten Markt vorzubehalten, - nicht durch technische oder kommerzielle Notwendigkeiten gerechtfertigt ist - 15 - - und geeignet ist, jeglichen Wettbewerb durch das die Lieferung nachsu-chende Unternehmen auszuschließen. 36 Diese Grundsätze gelten auch, wenn sich die Weigerung wie im Streitfall auf die [X.]rbringung einer Dienstleistung (Gestattung des [X.]) bezieht ([X.] [X.]. 1986, 191 [X.]. 25 f. [X.] CB[X.]M). 37 Soweit der [X.] weitergehende Anforderungen an die Annahme eines missbräuchlichen Verhaltens bei einer Zugangsverweigerung infolge der Ausübung gewerblicher Schutzrechte stellt ([X.] [X.]. 1995, 490 [X.]. 50 ff. [X.] [X.]; [X.]. v. 29.4.2004 [X.] C-418/01, [X.]. 2004 [X.] = [X.]/[X.] [X.]U-R 804 [X.]. 35 ff. [X.] IMS Health), beruht dies auf dem mit einer Pflicht zur Li-zenzerteilung verbundenen [X.]ingriff in das Schutzrecht, dessen Substanz gera-de in der Ausschließlichkeit besteht (vgl. [X.], [X.]. v. 5.10.1988 [X.] 238/87, [X.]. 1988, 6211 [X.]. 8 f. = [X.]. 1990, 141 [X.] [X.]/[X.]). Der [X.] hat zwar erwogen, diese Rechtsprechung auch auf die Ausübung beliebiger [X.]igen-tumsrechte anzuwenden ([X.] [X.]/[X.] [X.]U-R 127 [X.]. 41 [X.] Bronner). Die Mög-lichkeit, den [X.] zu gestatten, beruht aber weder auf einem gewerblichen Schutzrecht noch stellt sie ein sonstiges [X.]igentumsrecht der Leis-tungserbringer dar. Sie folgt vielmehr allein aus einer Regelung des [X.], die im Interesse von Finanzverwaltung und Steuerpflichtigen ge-schaffen wurde. Auf das vom [X.] der [X.]uropäischen Gemeinschaften bei der Feststellung eines Missbrauchs im Zusammenhang mit gewerblichen Schutzrechten angewendete Kriterium der Verhinderung eines neuen Produkts kommt es daher entgegen der Revision nicht an. b) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass alle nach den dargestellten Grundsätzen erforderlichen Voraussetzungen eines miss-bräuchlichen Verhaltens im Streitfall erfüllt sind. 38 - 16 - [X.]) Die Beklagte verfolgt mit der Verweigerung der Gestattung die [X.], ihrer Tochtergesellschaft [X.] eine Monopolstellung auf dem Markt für [X.] mit [X.] zu verschaffen. Das [X.] hat festgestellt, dass [X.] auf diesem, dem [X.] nachgelagerten Markt bereits über einen Marktanteil von 90% bis 95% verfügt. Dagegen wendet sich die Revision ohne [X.]rfolg. Die Beklagte hat diesen [X.] nicht in erheblicher Weise bestritten. Ihr Vortrag und Beweisantritt bezog sich nur auf den hier nicht relevanten Markt für [X.] ohne Vor-steuerabzugsmöglichkeit. 39 [X.]) Die Weigerung der [X.], der Klägerin den [X.] zu gestatten, ist auch nicht sachlich gerechtfertigt. Die Beklagte hat als einzige Rechtfertigung auf ihre fortbestehende steuerrechtliche Verantwortung für den korrekten Ausweis der Steuer verwiesen. Das Berufungsgericht hat [X.] rechtsfehlerfrei und von der Revision unbeanstandet angenommen, dass Zweifel an der Zuverlässigkeit der Klägerin nicht schon deswegen begründet seien, weil nach der Umsatzsteuererhöhung im Januar 2007 insgesamt 58 Vor-gänge mit falschem Umsatzsteuersatz gebucht worden seien. Wie das [X.] festgestellt hat, handelte es sich dabei um ein Versehen in [X.]inzel-fällen, die in einem Massengeschäft wie der Kreditkartenabrechnung auch bei sorgfältiger Arbeitsweise nicht völlig auszuschließen sind. 40 [X.]) Schließlich ist die Weigerung der [X.] geeignet, jeden Wettbe-werb der Klägerin auf dem Markt der [X.] mit Vorsteuerabzugs-möglichkeit auszuschließen. 41 Die Rechtsprechung des [X.]s der [X.]uropäischen Gemeinschaf-ten stellt in Fällen, in denen die Belieferung mit einem Rohstoff oder die [X.]rbrin-gung einer Dienstleistung verweigert werden und keine gewerblichen [X.] - 17 - rechte betroffen sind, insoweit nur auf die Wettbewerbsmöglichkeiten des [X.] durch die Weigerung betroffenen Unternehmens ab (vgl. [X.] [X.]. 1974, 223 [X.]. 25 [X.] Commercial Solvents; [X.]. 1986, 191 [X.]. 26 [X.] CB[X.]M; [X.]/[X.] [X.]U-R 127 [X.]. 38 [X.] Bronner). Nicht erforderlich ist, dass jeglicher Wett-bewerb auf dem nachgelagerten Markt ausgeschlossen wird. 43 Das Berufungsgericht hat fehlerfrei festgestellt, dass die Klägerin ohne die Gestattung der [X.] keine wettbewerbsfähige Reisestellenkarte mit [X.] anbieten kann. Wie bereits dargelegt (II 1 c [X.]), ergibt sich dies aus der starken Marktposition der [X.] im [X.] Luftverkehr. Unternehmen, die an [X.] mit Vorsteuerabzugsmög-lichkeit interessiert sind, werden keine derartigen [X.]en erwerben, die nicht die Umsatzsteuer auf Flugleistungen der [X.] ausweisen. Dabei ist unerheb-lich, ob die Kunden [X.] mit diesem [X.] von ihrem Reisebüro oder unmittelbar von der [X.] erhalten könnten. [X.]nt-scheidend ist allein, dass das Produkt der Klägerin [X.] wie das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler festgestellt hat [X.] ohne den [X.] für Leis-tungen der [X.] nicht wettbewerbsfähig ist. Soweit die Beklagte geltend macht, namhafte Konkurrenten böten mit [X.]r-folg [X.] an, die keine Umsatzsteuer auf [X.]flüge auswie-sen, handelt es sich um Produkte, die auch für andere Reiseleistungen keinen Vorsteuerabzug ermöglichen und die deshalb nicht dem relevanten Markt der [X.] mit [X.] zuzurechnen sind. Die [X.]r-wägungen des Berufungsgerichts beruhen auf der [X.] Annahme, dass es einen gesonderten Markt für Gestattungen des [X.] gibt, der sich wiederum daraus erklärt, dass für [X.] mit [X.] ein eigenständiger Markt existiert, der von einem allgemei-nen Kreditkartenmarkt, aber auch von einem möglicherweise bestehenden 44 - 18 - Markt für [X.] ohne [X.] zu unterscheiden ist (dazu oben unter II 1 a). Besteht ein gesonderter Markt für [X.] mit [X.] kann die Beklagte den ihr vorgeworfenen Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung nicht damit rechtfertigen, der Klägerin stehe es offen, auf einem anderen Markt andere [X.] anzubie-ten. [X.]ntsprechendes gilt für den [X.]inwand der Revision, die Klägerin könne ihren Kunden das Reisekostenmanagement oder die Buchhaltung in anderer Weise als durch den [X.] vereinfachen. Denn derartige Verbesse-rungen betreffen nicht die Geltendmachung des Vorsteuerabzugs, auf die es dem Kunden nach den getroffenen Feststellungen bei einer Reisestellenkarte mit [X.] ankommt. Die Beklagte macht nicht deutlich, wie die Klägerin für ihre Kunden etwa durch Hilfe bei der elektronischen [X.] den Vorsteuerabzug erleichtern und insbesondere den dafür erforderli-chen steuerrechtlichen Dokumentationsaufwand verringern kann. c) Das Berufungsgericht hat eine spürbare Beeinträchtigung des zwi-schenst[X.]tlichen Handels und erkennbar auch eine spürbare [X.] durch das missbräuchliche Verhalten der [X.] angenommen. Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird von der Revision auch nicht angegriffen. 45 3. Aufgrund der bislang getroffenen Feststellungen kann die Klägerin von der [X.] jedoch nicht verlangen, dass ihr die begehrte Gestattung unent-geltlich gewährt wird. 46 a) Wie das Berufungsgericht nicht verkennt, ist auch ein [X.]s Unternehmen grundsätzlich nur gegen angemessenes [X.]ntgelt ver-pflichtet, Zugang zu unerlässlichen Rohstoffen oder Dienstleistungen zu gewäh-ren. Das Berufungsgericht hält die Beklagte aber nicht für berechtigt, die [X.] - 19 - stattung zum [X.] von der Zahlung einer Vergütung durch die Klägerin abhängig zu machen, weil sie [X.] gestatte, die Umsatzsteuer für [X.]flüge in ihren Kreditkartenauszügen auszuweisen, ohne hierfür eine Gegenleistung zu beanspruchen (vgl. [X.], [X.]ntsch. v. 23.10.2001, [X.]. 2002 L 120/19 Rdn. 63 [X.] La Poste/Postvorbereiter). Da für die Beklagte auch mit der Kontrolle des korrekten [X.]es bei [X.] ein nicht unerheblicher Aufwand verbunden sei, liege darin eine missbräuchliche Un-gleichbehandlung. Diese Beurteilung ist nicht frei von [X.]. [X.]s begegnet Bedenken, Dritten einen Anspruch auf unentgeltlichen Zu-gang unter dem Aspekt der missbräuchlichen Diskriminierung nach Art. 82 [X.] schon deshalb zu gewähren, weil das marktbeherrschende Unternehmen [X.] Tochtergesellschaften dadurch begünstigt, dass es ihnen die begehrte Leis-tung unentgeltlich zur Verfügung stellt (vgl. zum [X.] [X.]ellrecht [X.], [X.]. v. 29.6.1982 [X.] KVR 5/81, [X.]/[X.] 1947, 1949 [X.] Stuttgarter Wochen-blatt; [X.]. v. 10.2.1987 [X.] KZR 6/86, [X.]/[X.] 2360, 2365 [X.] Freundschaftswer-bung; [X.]. v. 24.9.2002 [X.] KZR 4/01, [X.]/[X.] 1003, 1005 [X.] Kommunaler Schilderprägebetrieb). So hat das Gericht erster Instanz der [X.]uropäischen Ge-meinschaften einen Missbrauch allein aufgrund preislicher Besserstellung verti-kal integrierter Konzerngesellschaften verneint ([X.], [X.]. v. 30.11.2000 [X.] T-5/97, [X.]. 2000, [X.] [X.]. 183 [X.] Industrie des [X.]). Die Frage bedarf hier jedoch keiner [X.]ntscheidung. Denn das Berufungsgericht hat den Vortrag der [X.] nicht beachtet, dass [X.] ein unselbständiges Or-gan des umsatzsteuerrechtlichen Organkreises der [X.] ist und deshalb [X.] anders als die Klägerin [X.] der Gestattung nicht bedarf. Schon aus diesem Grund fehlt es an einer unentgeltlichen Leistungserbringung der [X.] zu Gunsten von [X.]. 48 - 20 - b) Nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG liegt eine Organschaft vor, wenn eine ju-ristische Person nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in das Unternehmen des [X.] einge-gliedert ist. Rechtsfolge der Organschaft ist nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 UStG, dass Organ und Organträger umsatzsteuerrechtlich als ein Unternehmen zu behandeln sind. 49 Die Klägerin ist dem Vortrag zu der Organstellung von [X.] nicht ent-gegengetreten. Die tatsächlichen Voraussetzungen der Organschaft waren zwi-schen den Parteien nicht streitig. Daher ist auch für das Revisionsverfahren da-von auszugehen, dass diese Voraussetzungen vorliegen. Als Organ der [X.]n ist [X.] nicht Dritter i.S. von § 14 Abs. 2 Satz 4 UStG. [X.] von [X.] werden umsatzsteuerlich der [X.] als Organträger zuge-rechnet (vgl. [X.] in [X.]/Geist, UStG, 8. Aufl., § 2 Rdn. 111; [X.] in [X.]/[X.], UStG, § 2 Rdn. 280; Stadie in Rau/[X.]/[X.]/Geist, UStG (Stand Mai 2008), § 2 Rdn. 664). Die Ausstellung von Rechnungen der [X.] durch [X.] ist danach umsatzsteuerrechtlich nicht anders zu behandeln als eine Ausstellung durch die Beklagte selbst. [X.]iner Gestattung, als Dritter i.S. von § 14 Abs. 2 Satz 4 UStG Rechnungen der [X.]n ausstellen zu können, bedarf [X.] nicht. 50 Benötigt die Tochtergesellschaft des Marktbeherrschers die von einem Dritten begehrte Leistung nicht, fehlt von vornherein die Grundlage für die An-nahme einer diskriminierenden Ungleichbehandlung bei der Leistungsgewäh-rung zwischen Tochtergesellschaft und Drittem. Damit erweist sich die [X.], die das Berufungsgericht für die Verpflichtung zur unentgeltlichen Gestat-tung gegeben hat, als nicht tragfähig. 51 - 21 - c) [X.]ine Ungleichbehandlung ergibt sich auch nicht daraus, dass der [X.]n [X.] ungeachtet der Organstellung [X.] im Verhältnis zu [X.] derselbe Kontrollaufwand für die umsatzsteuerliche Richtigkeit der Rechnungen [X.] wie im Falle einer Gestattung zu Gunsten der Klägerin. Das Berufungsge-richt hat dies nicht ohne Rechtsfehler festgestellt. [X.]s kann daher dahinstehen, ob die Beklagte in diesem Fall von der Klägerin nur dann ein [X.]ntgelt verlangen könnte, wenn sie es auch [X.] entgegen ihrer Absicht [X.] von [X.] täte. 52 Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, die [X.] habe eingeräumt, die von ihr gegenüber der Klägerin für erforderlich be-fundenen Vorkehrungen seien auch im Verhältnis zu [X.] vorzunehmen. Die Beklagte verweist dagegen zu Recht auf ihren Vortrag, die von ihr geltend ge-machten Mehrkosten einer der Klägerin erteilten Gestattung fielen bei [X.] wegen deren Organstellung nicht oder in wesentlich geringerem Umfang an. Das Berufungsgericht hatte deshalb keine Grundlage für die Annahme, die [X.] habe eingeräumt, die Vorkehrungen seien auch gegenüber [X.] erfor-derlich. 53 d) Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). 54 Allerdings kommt ein Anspruch der Klägerin auf unentgeltliche Gestat-tung nicht nur aufgrund einer Diskriminierung, sondern unter dem Aspekt der unbilligen Behinderung auch dann in Betracht, wenn jede [X.]ntgeltforderung der [X.] missbräuchlich wäre. Hiervon kann jedoch nicht ohne weiteres aus-gegangen werden. 55 Die Beklagte ist nach § 33 Abs. 1 GWB i.V. mit Art. 82 [X.] dazu verpflich-tet, die missbräuchliche Behinderung der Klägerin zu beseitigen, die sich aus 56 - 22 - der Verweigerung der Gestattung zum Zweck der Absicherung der [X.] Stellung von [X.] auf dem Markt für [X.] mit Vorsteuerabzugsmöglickeit ergibt. Diese Beseitigung ist grundsätzlich unent-geltlich zu gewähren. Das gilt indessen nicht, wenn die Beseitigung der Behin-derung durch eine geldwerte Leistung erfolgt, für die ein Marktpreis besteht oder bestimmt werden kann. So verhält es sich in den typischen Fällen der Wei-gerung, einen Rohstoff zu liefern, eine Dienstleistung zu erbringen oder Zugang zu einem Netz oder einer anderen Infrastruktureinrichtung zu gewähren (vgl. § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB). Im Streitfall kann es der [X.] nicht verwehrt werden, die begehrte Gestattung von der Zahlung eines [X.]ntgelts abhängig zu machen, wenn es sich um eine Leistung handelt, die auch sonst nicht unentgeltlich erbracht wird, etwa weil die Gestattung bei den Leistungserbringern einen spürbaren finanziellen Aufwand verursacht. [X.]benso ist es denkbar, dass für eine solche Gestattung üblicherweise kein [X.]ntgelt verlangt wird, etwa weil es auch im Interesse der Verkehrsunternehmen liegen kann, ihren Kunden die Bezahlung mit einer [X.] mit [X.] zu ermöglichen oder jedenfalls nicht zu erschweren. Ob die hier von der Klägerin nachgefragte Gestattung eine Leis-tung darstellt, die üblicherweise nur gegen eine Gegenleistung erbracht wird, ist fraglich und bedarf weiterer Feststellungen. Das Berufungsgericht hat zwar im Zusammenhang mit der Bestimmung des sachlichen relevanten Marktes ausge-führt, es stehe der Anwendung von Art. 82 [X.] nicht entgegen, dass bislang weder die Beklagte noch andere [X.]rbringer von Reiseleistungen die Gestattung des [X.]es an Kreditkartenunternehmen vermarktet hätten. Das läßt aber nicht hinreichend deutlich die Feststellung einer allgemein unent-geltlichen Gestattungspraxis erkennen. Denn die zitierten Ausführungen können auch dahin verstanden werden, dass das Berufungsgericht es dahinstehen las-57 - 23 - sen wollte, ob es einen aktuellen oder nur einen potentiellen oder hypotheti-schen Markt für Gestattungen gibt. 58 4. Unter den gegebenen Umständen ist dem Senat eine abschließende Sachentscheidung verwehrt. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzu-verweisen, das noch Feststellungen zur der Frage zu treffen hat, ob die Gestat-tung des [X.]es durch ein Verkehrsunternehmen wie die [X.] üblicherweise unentgeltlich erfolgt.
[X.] Meier-Beck
[X.] Vorinstanzen: [X.], [X.]ntscheidung vom 19.05.2006 - 81 O ([X.]) 170/05 - [X.], [X.]ntscheidung vom 05.12.2007 - [X.] ([X.]) 25/06 -