Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.03.2015, Az. RiZ (R) 3/14

BUND[X.]GE[X.]ICHTSHOF

IM NAMEN D[X.] VOLK[X.]

U[X.]TEIL
[X.]iZ([X.]) 3/14
Verkündet am:

4.
März 2015

Stoll,

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Prüfungsverfahren

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.][X.]:
ja
D[X.]iG §§ 83, 66 Abs. 1 Satz 1
VwGO § 130a
Die nach §§
83, 66 Abs.
1 Satz
1 D[X.]iG angeordnete sinngemäße Geltung der Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung für das Prüfungsverfahren (§
62 Abs.
1 Nr.
3 und 4 D[X.]iG) erfasst grundsätzlich auch die Bestimmung des §
130a VwGO über die einstimmige Entscheidung durch Beschluss im [X.] (Abgrenzung zu [X.], Urteil vom 14.
Oktober 2013

[X.]iZ([X.])
5/12, [X.]Z
198, 285).
[X.] -
[X.] des [X.] -,Urteil vom 4. März 2015 -
[X.]iZ([X.]) 3/14
[X.]shof für [X.] bei dem [X.]
[X.] für [X.] bei dem [X.]

-
2
-

des früheren [X.]s auf Probe

Antragsteller und [X.]evisionskläger,

-
Verfahrensbevollmächtigte:

gegen

Land

Antragsgegner und [X.]evisionsbeklagter,

wegen Entlassung aus dem [X.]verhältnis auf Probe

-
3
-
Der [X.]gerichtshof -
[X.] des [X.]
-
hat auf die mündliche Ver-handlung vom
4.
März 2015 durch den Vorsitzenden [X.] am [X.]ge-richtshof Prof. Dr. Bergmann, den [X.] am [X.]gerichtshof
Dr.
[X.], die [X.]in am [X.]gerichtshof Dr.
Menges, den [X.] am [X.]ge-richtshof Dr. Koch und den [X.] am [X.]gerichtshof [X.]
für [X.]echt erkannt:
Auf die [X.]evision des Antragstellers wird der Beschluss des [X.] für [X.] bei dem [X.] vom 26.
Juni 2014 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.]evisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.
Von [X.]echts wegen

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die [X.]echtmäßigkeit der im Jahr 2009 verfüg-ten Entlassung des Antragstellers aus dem Dienst des [X.].
Der im Jahr 1974 geborene Antragsteller wurde am 8.
Januar 2003 zum [X.] auf Probe ernannt
und anschließend bei der St[X.]tsanwaltschaft K.

verwendet. Der Leitende Oberst[X.]tsanwalt in K.

beurteilte die Fähigkeiten und Leistungen des Antragstellers nach sechsmonatiger und [X.] Tätigkeit jeweils mit "durchschnittlich". Im Juni 2006 beurteilte er sie mit "un-1
2
-
4
-
terdurchschnittlich". Die gegen diese Beurteilung erhobene Klage wies das Verwaltungsgericht K.

durch rechtskräftiges Urteil vom 13.
Juli 2007 ab.
Mit [X.] vom 6.
Oktober 2006 wurde dem Antragsteller ein
Verweis erteilt, da er Verfahren nicht oder nur mit erhebli-cher Verzögerung bearbeitet hatte.
Mit Verfügung vom 9.
November
2006 entließ der Antragsgegner den Antragsteller unter Hinweis auf die fehlenden fachlichen Leistungen mit Ablauf des Monats Dezember 2006 aus dem Justizdienst des [X.]. Den dagegen gerichteten Widerspruch des Antragstellers wies der Antragsgegner mit Widerspruchsbescheid vom 7.
Dezember 2006, mit dem er zugleich die sofortige Vollziehbarkeit der Entlassungsverfügung vom 9.
November 2006 anordnete, zurück. Auf Antrag des Antragstellers
stellte das [X.] für [X.] bei dem [X.] (künftig: [X.]) zunächst durch Beschluss vom 28.
Dezember 2006 die aufschiebende Wirkung der am 20.
Dezember 2006 vom Antragsteller erhobenen Klage wieder her und hob anschließend mit Urteil vom 6.
Dezember 2007 die Entlassungsverfügung vom 9.
November 2006 und den Widerspruchsbescheid vom 7.
Dezember 2006 auf. Auf die Berufung des Antragsgegners änderte der [X.]shof für [X.] bei dem [X.] (künftig: [X.]shof) durch Beschluss vom 24.
Juli 2008 unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen das erstinstanzliche Urteil dahin ab, die Entlassung sei zum 8.
Januar 2007
wirk-sam.
Auf die [X.]evision des Antragstellers hob das [X.] des [X.] die Entscheidung des [X.] wegen eines Verfahrensfehlers auf und verwies die Sache an den [X.]shof zurück. Der [X.]shof be-stätigte mit Beschluss vom 5.
August 2010 seine ursprüngliche Entscheidung. Weder die
dagegen gerichtete
[X.]evision des Antragstellers noch
eine Verfas-sungsbeschwerde hatten
Erfolg.
Die Entlassungsverfügung vom 9.
November 3
4
-
5
-
2006 ist seit dem 15.
Dezember
2011 als dem Tag der Verkündung der zweiten [X.]evisionsentscheidung des [X.]s des [X.]
bestandskräftig.
Nach Einleitung
eines weiteren Disziplinarverfahrens entließ der [X.] den Antragsteller mit am selben [X.] Verfügung vom 22.
Mai 2009 mit Wirkung zum 25.
Mai
2009 (erneut) aus dem Justizdienst des [X.]. Zugleich ordnete er die sofortige Vollziehung der Entlassung an. Den dagegen gerichteten Widerspruch wies der Antragsgegner mit Widerspruchsbescheid vom 6.
August 2009 zurück. Zugleich ordnete er an, es verbleibe bei der Anordnung der sofortigen Vollziehung der Entlassung.
Dem Antragsteller wurden im [X.]raum zwischen dem 9.
Januar 2007 und dem 31.
Mai 2009 Bezüge ausgezahlt. Ab dem 1.
Juni 2009 stellte das [X.] [X.] (künftig: Lan-desamt) seine Leistungen an den Antragsteller ein.
Dem Begehren des Antragstellers
im Prüfungsverfahren, die [X.] vom 22.
Mai 2009 und den Widerspruchsbescheid vom 6.
August 2009 aufzuheben,
hat das [X.] mit Urteil vom 29.
Juni 2010 entsprochen. Die Voraussetzungen
für eine Entlassung nach §
22 Abs.
3 D[X.]iG hätten nicht vorgelegen, weil sich der Antragsteller ein Dienstvergehen nicht habe zuschulden kommen lassen.
Mit seiner dagegen gerichteten Berufung hat der Antragsgegner [X.], die Klage unter Aufhebung des Urteils des [X.]s abzuweisen.
Der Antragsteller hat das Urteil des [X.]s verteidigt. Im Verlauf des Berufungsverfahrens hat er seinen Antrag dahin umgestellt festzustellen, dass die Entlassungsverfügung vom 22.
Mai 2009 in Gestalt des Wider-spruchsbescheids vom 6.
August 2009 rechtswidrig gewesen sei. Er hat
vorge-5
6
7
8
9
-
6
-
tragen, das
[X.] habe nach Bestandskraft der Entlassungsverfügung vom 9.
November 2006 mit [X.] vom 11.
Mai 2012 die zwischen dem 9.
Januar 2007 und dem 31.
Mai 2009 fortgezahlten Bezüge in Höhe von 103.562,23

scheid habe er
ange-griffen und vorsorglich die Aufrechnung mit [X.] für die [X.] zwischen dem 1.
Juni 2009 und dem 15.
Dezember 2011 erklärt. Es sei zu er-warten, dass der Antragsgegner sich in künftigen Verfahren vor dem Verwal-tungsgericht damit verteidigen werde, "Dienstpflichten des Antragstellers seien ihm insbesondere im [X.]raum nach der Entlassungsverfügung" vom 22.
Mai 2009 nicht zugeflossen. Daher habe der Antragsteller ein berechtigtes Interesse daran, dass die [X.]echtswidrigkeit der Entlassungsverfügung vom 22.
Mai 2009 festgestellt werde.
Der [X.]shof hat durch
Beschluss vom 26.
Juni 2014 auf die Be-rufung des Antragsgegners das Urteil des [X.]s aufgehoben und die
Klage abgewiesen.
Das Begehren, die Entlassungsverfügung vom 22.
Mai 2009 und den Widerspruchsbescheid vom 6.
August 2009 aufzuheben, sei nach
Be-standskraft
der Entlassungsverfügung vom 9.
November 2006 unzulässig ge-worden. Für die Feststellung, die Entlassungsverfügung vom 22.
Mai 2009 sei rechtswidrig, fehle dem Antragsteller das allgemeine [X.]echtsschutzinteresse, weil diese
Feststellung seine
[X.]echtsstellung nicht verbessern könne. Die Fest-stellung der [X.]echtswidrigkeit
könne eine Entscheidung über die
[X.]ückforderung von zwischen dem 25.
Mai 2009 und dem 31.
Mai 2009
geleisteten
Bezügen
und über
vom Antragsteller behauptete [X.]
in dem [X.]raum vom 1.
Juni 2009 bis zum 15.
Dezember 2011
nicht präjudizieren. Aufgrund der Bestandskraft der Entlassungsverfügung vom 9.
November 2006 stehe fest, dass ab dem 8.
Januar 2007 ein Besoldungsanspruch des Antragstellers nicht mehr bestanden habe. Auf die [X.]echtmäßigkeit oder [X.]echtswidrigkeit der [X.] vom 22.
Mai 2009 könne es nicht ankommen, so dass sich 10
-
7
-
die beantragte Feststellung auf die [X.]echtsposition des Antragstellers nicht auswirken könne.
Aufgrund entsprechender Erwägungen habe der Antragsteller kein Fortsetzungsfeststellungsinteresse.
Gegen diesen Beschluss wendet sich der Antragsteller mit seiner vom [X.]shof zugelassenen [X.]evision.
Er rügt die Verletzung rechtlichen Gehörs durch den [X.]shof. In der Sache macht er geltend, zwar habe das [X.] den [X.] vom 11.
Mai 2012 zurückgenommen und aus Gründen der Billigkeit entschieden, dass es wegen der zwischen dem 9.
Januar 2007 und dem 8.
September 2008 vom Antragsteller "erbrachten werthaltigen Dienstleistungen" auf die [X.]ückforderung der geleisteten Bezüge in diesem [X.]-raum verzichte. Mit [X.] vom 25.
Februar 2014 habe es indessen weiterhin die zwischen dem 9.
September 2008 und dem 31.
Mai 2009 gezahlten
Bezüge in Höhe von (noch) 32.946,29

Gegen diesen [X.] habe der Antragsteller nach Widerspruch Anfechtungsklage erhoben. Der [X.] habe verkannt, dass der Feststellung der [X.]echtswidrigkeit der [X.] vom 22.
Mai 2009 Präjudizwirkung für die Frage zukomme, ob dem Antragsteller für den [X.]raum zwischen Mai 2009 und dem Bestandskräf-tigwerden der Entlassungsverfügung vom 9.
November 2006 am 15.
Dezember 2011 geleistete Bezüge verbleiben müssten bzw. ihm "[X.]"
für An der Erbringung solcher Dienste sei er durch die Entlassungsverfügung vom 22.
Mai 2009 aufgrund einer selbständig in Gang gesetzten [X.] gehindert worden, weil er aufgrund der Anordnung der sofortigen Vollziehung dieser [X.]

anders als aufgrund der nicht (mehr) sofort vollziehbaren Entlassungsverfügung vom 9.
November 2006

an der Dienstausübung gehin-dert worden sei. Die
[X.]echtmäßigkeit der Entlassungsverfügung vom 22.
Mai 2009 habe zumindest für die während des [X.]ückforderungsvorgangs zu [X.] selbständig [X.]elevanz.
11
-
8
-
Der Antragsteller beantragt,
den Beschluss des [X.] für [X.] bei dem [X.] vom
26.
Juni 2014, Az.
1
DGH
6/10, aufzuheben und die Berufung des Antragsgegners mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Entlassungsverfügung vom 22.
Mai 2009 und der Widerspruchsbe-scheid vom 6.
August 2009 nicht aufgehoben werden, sondern deren [X.]echtswidrigkeit festgestellt wird,
hilfsweise,
den Beschluss des [X.] für [X.] bei dem [X.] vom 26.
Juni 2014, Az.
1
DGH
6/10, aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an den [X.] für [X.] bei dem [X.] zurückzuver-weisen.
Der Antragsgegner beantragt
schriftsätzlich,
die [X.]evision des Antragstellers zurückzuweisen.
Der Antragsteller habe nicht hinreichend dazu vorgetragen, dass der Be-schluss des [X.] auf dem von ihm gerügten [X.].
Aufgrund der Gestaltungswirkung der Entlassungsverfügung vom 9.
November 2006 zum 8.
Januar 2007 könne sich die [X.]echtmäßigkeit oder [X.]echtswidrigkeit der Entlassungsverfügung vom 22.
Mai 2009 auf einen [X.] zwischen dem Antragsteller und dem [X.] zur Frage der [X.]ückforderung von Bezügen und zum "Wertersatz" nicht auswirken.

Entscheidungsgründe:
Die nach §
79 Abs.
2, §
80 Abs.
2 D[X.]iG zulässige [X.]evision ist begrün-det. Der Beschluss des [X.] unterliegt auf die Verfahrensrüge der [X.]evision der Aufhebung, weil er den Anspruch des Antragstellers auf Gewäh-12
13
14
15
16
-
9
-
rung rechtlichen Gehörs verletzt. Dies führt zur Zurückverweisung der Sache an den [X.]shof.

I.
Der [X.]
hält in Abgrenzung zu seiner jüngeren [X.]echtsprechung zur entsprechenden bzw. sinngemäßen Anwendung des §
84 VwGO ([X.], Urteil vom 14.
Oktober 2013

[X.]iZ([X.])
5/12, [X.]Z
198, 285 [X.]n.
14
ff.; Urteil vom 13.
Februar 2014

[X.]iZ([X.])
5/13, NJW-[X.][X.]
2014, 702 [X.]n.
14
f.) daran fest, dass über die Berufung in Prüfungsverfahren grundsätzlich gemäß
§
130a VwGO entschieden werden kann (vgl. [X.], Urteil vom 24.
September 2009

[X.]iZ([X.])
6/08, D[X.]iZ
2010, 176, 177; Urteil vom 15.
Dezember 2011

[X.]iZ([X.])
8/10, juris [X.]n.
12, 17). Die durch §
83
Satz
1, §
66 Abs.
1 Satz
1 D[X.]iG und §
56 Satz
1 L[X.]iG
N[X.]W
bestimmte sinngemäße bzw. entsprechende [X.] der Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung für das Prüfungsverfah-ren nach §
62 Abs.
1 Nr.
4 Buchst.
c D[X.]iG, §
37 Nr.
3
Buchst.
c L[X.]iG N[X.]W
er-fasst §
130a VwGO.
1.
Nach §
83 D[X.]iG sind durch den Landesgesetzgeber Disziplinarverfah-ren, Versetzungsverfahren und Prüfungsverfahren entsprechend §
63 Abs.
2, §
64 Abs.
1, §§
65 bis 68 D[X.]iG zu regeln. Nach §
66 Abs.
1 Satz
1 D[X.]iG gelten für die Prüfungsverfahren die Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung sinngemäß. Diese bundesrechtlichen Vorgaben setzt §
56 Satz
1 L[X.]iG
N[X.]W
um, indem er
unter anderem
für
Prüfungsverfahren nach §
37 Nr.
3 und 4 L[X.]iG
N[X.]W
die Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung für entsprechend anwendbar erklärt, soweit das [X.] Landesrichtergesetz nichts anderes bestimmt.
17
18
-
10
-
2.
Gemäß
§
66 Abs.
1 Satz
1 D[X.]iG, §
56 Satz
1 L[X.]iG
N[X.]W gilt
§
130a VwGO sinngemäß bzw. entsprechend, da sich die Anwendung des §
130a VwGO mit der Ausgestaltung des Prüfungsverfahrens im Deutschen [X.]ge-setz vereinbaren lässt.
a)
Das dienstgerichtliche Prüfungsverfahren dient der Sicherung der Un-abhängigkeit der [X.]. Der Gesetzgeber hat diesem in Art.
97 GG verfas-sungsrechtlich verankerten Prinzip besondere Bedeutung beigemessen und das dienstgerichtliche Verfahren im Deutschen [X.]gesetz gesondert gere-gelt. Der Besonderheit des Prüfungsverfahrens als eigenständiges, durch die verfassungsrechtlich garantierte Unabhängigkeit der [X.] (Art.
97 Abs.
1 GG) bestimmtes Verfahren ist bei der Festlegung des Umfangs, in dem [X.] (sinngemäß) anzuwenden sind, [X.]echnung zu tragen ([X.], Urteil vom 14.
Oktober 2013

[X.]iZ([X.])
5/12, [X.]Z
198, 285 [X.]n.
19 mwN). Der
Gesetzgeber hat das Prüfungsverfahren wie auch das Versetzungsverfahren dadurch gegenüber den sonstigen dienstge-richtlichen Verfahren hervorgehoben, dass nach §
80 Abs.
2 D[X.]iG in Verset-zungs-
und Prüfungsverfahren stets eine Zulassung der [X.]evision zum Dienst-gericht des [X.] vorgesehen ist. Diesem Umstand lässt sich die Wertung des Gesetzgebers entnehmen, dass die Versetzungs-
und Prüfungsverfahren aus seiner Sicht grundsätzlich sehr bedeutsam sind (vgl. [X.]-[X.]äntsch, Deutsches [X.]gesetz, 6.
Aufl., Einleitung [X.]n.
41a).
b) Mit dieser Wertung des Gesetzgebers steht die sinngemäße bzw. ent-sprechende Anwendung des §
130a VwGO nicht in Widerspruch. Nach §
130a Satz
1 VwGO kann das Berufungsgericht über die Berufung durch Beschluss entscheiden, wenn es sie einstimmig für begründet oder unbegründet hält und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich erachtet. Von weiteren Vo-raussetzungen ist die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung nicht abhän-19
20
21
-
11
-
gig. Der Beschluss nach §
130a Satz
1 VwGO stellt, wie sich aus §
130a Satz
2, §
125 Abs.
2 Satz
4
VwGO ergibt, einen in den [X.]echtsfolgen im Grund-satz vollwertigen [X.] dar. Das Berufungsgericht kann gemäß
§
130a VwGO auch dann erkennen, wenn der Sache Grundsatzbedeutung zukommt ([X.], Beschluss vom 19.
Januar 2001

3
B
113/00, juris [X.]n.
3; [X.]edeker/
von [X.], VwGO, 16.
Aufl., §
130a [X.]n.
1a). Anders als §
84 Abs.
1 VwGO, der nur Anwendung findet, wenn "die Sache keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art" aufweist, ist dem Berufungsgericht ein Verfah-ren nach §
130a VwGO nur dann verschlossen, wenn "in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht außergewöhnlich große Schwierigkeiten" bestehen ([X.]E
138, 289 [X.]n.
24
mwN). Zugleich muss der Beschluss einstimmig und durch den gesamten Spruchkörper ergehen ([X.]E
111, 69, 70
ff.). Damit unterscheidet sich §
130a VwGO in seinen Voraussetzungen so wesent-lich von §
84 VwGO, dass die Vorschrift

anders als §
84 VwGO

im Prüfungs-verfahren Anwendung finden
kann. c) Der
entsprechenden bzw. sinngemäßen Geltung
des §
130a VwGO im Prüfungsverfahren steht der Grundsatz nicht entgegen, dass den Dienstge-richtshöfen neben den [X.]en die tatrichterliche Feststellung des ent-scheidungserheblichen Sachverhalts obliegt, die vom [X.] des [X.] als [X.]evisionsgericht nur in einem eingeschränkten Umfang überprüft werden kann (vgl. [X.], Urteil
vom 16.
Dezember 2010

[X.]iZ([X.])
2/10, NVwZ-[X.][X.]
2011, 373
[X.]n.
32
ff., insoweit nicht abgedruckt in [X.]Z 188, 20
ff.; Urteil vom 14.
Oktober 2013

[X.]iZ([X.])
5/12, [X.]Z
198, 285 [X.]n.
20). Zwar ist es wegen dieses eingeschränkten Überprüfungsmaßstabs in der [X.]evisionsinstanz gebo-ten, dem Antragsteller eines Prüfungsverfahrens die Möglichkeit einer mündli-chen Verhandlung in der Tatsacheninstanz zu eröffnen, damit er dort durch sei-nen mündlichen Vortrag und das [X.]echtsgespräch mit dem [X.] und dem Antragsgegner seine Sichtweise mündlich erläutern kann. Hat aber eine 22
-
12
-
(verfahrensfehlerfreie, dazu [X.]/[X.], VwGO, 14.
Aufl., §
130a [X.]n.
5) mündliche Verhandlung in erster Instanz stattgefunden und sind in der [X.] nur noch [X.]echtsfragen zu erörtern, kann §
130a VwGO nach Maßgabe der dort genannten Voraussetzungen im Prüfungsverfahren Anwen-dung finden.

II.
Der Beschluss des [X.]
unterliegt gleichwohl der Aufhe-bung, weil er auf der unrichtigen Anwendung des §
130a VwGO
beruht (§
80 Abs.
3 D[X.]iG). Der [X.]shof hat, was die [X.]evision zulässig mit der [X.] beanstandet, durch Beschluss entschieden, obwohl er
die Beteilig-ten vorher nicht ordnungsgemäß nach §
130a Satz 2, §
125 Abs.
2 Satz
3
VwGO angehört hat.
1. Der Verfahrensrüge
der [X.]evision
liegt folgender Sachverhalt [X.]:
Auf die Berufung des Antragsgegners gegen das dem Antrag
stattge-bende Urteil des [X.]s hat der Vorsitzende des [X.] mit Verfügung vom 24.
April 2014 den Beteiligten folgenden Hinweis erteilt:
"In pp.
wird darauf hingewiesen, dass der [X.] beabsichtigt, gemäß §§
130a, 125 Abs.
2
S[atz]
3 VwGO über die Berufung durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden, weil er sie einstimmig für unbe-gründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält.
Die Beteiligten erhalten Gelegenheit, sowohl zu der beabsichtigten Be-24.
September 2009

[X.]iZ([X.])
6/08, D[X.]iZ
2010, 176]) abschließend bis zum 19.
Mai 2014 Stellung zu nehmen. Der [X.] geht davon aus, dass 23
24
25
-
13
-
die Erwägungen des Antragstellers gem.
Schrifts[5.
April

zutreffen dürften".

Zu diesem Hinweis haben weder der Antragsteller noch der [X.] Stellung genommen. Der [X.]shof hat sodann ohne erneuten Hin-weis auf die Berufung des Antragsgegners das Urteil des [X.]s aufge-hoben und die Klage abgewiesen.
2. Die Verfahrensrüge ist begründet, weil der [X.]shof gegen §
130a Satz
2, §
125 Abs.
2 Satz
3
VwGO verstoßen
hat. Eine ordnungsgemä-ße Anhörung im Beschlussverfahren nach §
130a VwGO setzt voraus, dass die Anhörung unmissverständlich erkennen lässt, wie das Berufungsgericht zu [X.] beabsichtigt. Die Beteiligten müssen der Anhörungsmitteilung oder den sonstigen Umständen entnehmen können, ob das Berufungsgericht die Berufung für begründet oder unbegründet hält ([X.]E
111, 69, 73
ff.). Das war hier nicht der Fall. Der erste Absatz des
Hinweisschreibens des
Vorsitzen-den
des [X.], der [X.] halte die Berufung des Antragsgegners einstimmig für unbegründet, war im Gegenteil
irreführend
(vgl. auch [X.], NVwZ
1999, 1107, 1108). Der zweite Absatz des Hinweisschreibens, der eine kritische Würdigung des Vortrags des Antragstellers lediglich andeutete, war nicht geeignet, die Fehlvorstellung auszuräumen, der [X.]shof werde wie vom Antragsteller beantragt entscheiden.

III.
Der in der Unterlassung einer ordnungsgemäßen Anhörung nach §
130a Satz 2, §
125 Abs.
2 Satz
3
VwGO liegende Verfahrensfehler führt zur Aufhe-26
27
28
-
14
-
bung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an den [X.]shof (§
144 Abs.
3 Satz
1 Nr.
2 VwGO). Hat das Berufungsge-richt unter Verstoß gegen §
130a Satz
2, §
125
Abs.
2 Satz
3
VwGO durch Be-schluss ohne mündliche Verhandlung entschieden, bezieht sich die Verletzung des Gebots zur Gewährung rechtlichen Gehörs auf das Gesamtergebnis des Verfahrens, weil sich der [X.]evisionskläger zu dem entscheidungserheblichen Sachverhalt, wie er sich nach der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung ergeben hat, nicht mehr äußern konnte. Dem [X.]evisionsgericht fehlt dann im Prüfungsverfahren die tatrichterliche Grundlage für eine abschließende materi-ell-rechtliche Entscheidung ([X.],
Urteil vom 24.
September 2009

[X.]iZ([X.])
6/08, NJW-[X.][X.]
2010, 270 [X.]n.
17).
Das
gilt hier in besonderer Weise
wegen der Änderung der prozessualen Ausgangslage im Verlauf des [X.].

IV.
Für das weitere Verfahren weist der [X.] auf folgendes hin:
1. Die Annahme
des [X.], die Entlassungsverfügung vom 22.
Mai 2009 habe sich (jedenfalls) mit Bestandskraft
der Entlassungsverfügung vom 9.
November 2006 am 15.
Dezember 2011 erledigt, trifft zu
(anderer Sach-verhalt [X.]E
66, 75, 77
f.). Die Anfechtung der Entlassungsverfügung vom 9.
November 2006 hatte nicht zur Folge, dass ihre auf den 8.
Januar 2007 be-stimmte Gestaltungswirkung hinausgeschoben war. Der Antragsgegner war lediglich gehindert, Folgerungen aus der Entlassung zu ziehen, solange über die Aufhebung der Entlassungsverfügung vom 9.
November 2006
im Prüfungs-verfahren nicht unanfechtbar entschieden war (vgl. [X.]E
13, 1, 7
ff.; [X.], NVwZ
1983, 608; vgl. auch [X.], Urteil vom 13.
Oktober 1983 29
30
-
15
-

III
Z[X.]
155/82, [X.]Z
88, 337, 342; Urteil vom 11.
Juli 2013

III
Z[X.]
154/12, [X.]Z
198, 42 [X.]n.
17). Sobald dies aufgrund des Urteils des [X.]s des [X.] vom 15.
Dezember 2011
geschehen war, griff die durch diese
Ent-scheidung klargestellte [X.]echtslage rückwirkend Platz. Damit ging die [X.] vom 22.
Mai 2009 ins Leere, weil sie mangels Bestehens eines Dienstverhältnisses zum [X.]punkt ihrer inneren Wirksamkeit keine Gestal-tungswirkung entfalten konnte
(vgl. [X.]E
66, 75, 78; [X.], Buch-holz
232 §
30 BBG Nr.
7). Folglich kommt
ihre Aufhebung nach §
67 Abs.
3 D[X.]iG nicht in Betracht.
2. Ob der Antragsteller indessen ein
berechtigtes Interesse an der Fest-stellung der [X.]echtswidrigkeit der Entlassungsverfügung vom 22.
Mai 2009 in der Gestalt
des Widerspruchsbescheids vom 6.
August 2009
hat, erscheint zweifelhaft
und wird im wieder eröffneten Berufungsverfahren zu vertiefen sein.
a) Prüfungsmaßstab für das berechtigte Interesse des Antragstellers an der begehrten Feststellung ist §
113 Abs.
1 Satz
4 VwGO, der sinngemäß bzw. entsprechend Anwendung findet. [X.] sich eine Entlassungsverfügung, hat der Antragsteller nach Maßgabe der dort genannten Voraussetzungen grund-sätzlich die Möglichkeit, deren [X.]echtswidrigkeit im Verfahren nach §
113 Abs.
1 Satz
4 VwGO klären zu lassen ([X.], Urteil vom 4.
April 1973

[X.]iZ([X.])
3/72, D[X.]iZ
1973, 281, 282). Dabei spielt für die entsprechende bzw. sinngemäße Anwendung des §
113 Abs.
1 Satz
4 VwGO im Prüfungsverfahren keine [X.]olle, dass sich
wegen der [X.]ückwirkung der Gestaltungswirkung der [X.] vom 9.
November 2006 auf einen [X.]punkt vor der Antragstellung im hiesigen Verfahren gemäß §
62 Abs.
1 Nr.
4 Buchst.
c, §
67 Abs.
3 D[X.]iG die Entlassungsverfügung strenggenommen nicht erledigt "hat". Für das verwal-tungsgerichtliche Verfahren ist die entsprechende Geltung des §
113 Abs.
4 Satz
1 VwGO in solchen Fällen anerkannt (vgl. [X.], NVwZ
2007, 1439 31
32
-
16
-
[X.]n.
23, insoweit nicht abgedruckt in [X.]E 129, 142; [X.]edeker/von
[X.], VwGO, 16.
Aufl., §
113 [X.]n.
50).
Gleiches gilt für das Prüfungsverfahren. Die Möglichkeit, zu einer Feststellung auf der Grundlage des §
113 Abs.
1 Satz
4 VwGO überzugehen, hat der Antragsteller gewählt. Der Übergang von einem auf die [X.]echtsfolge des §
67 Abs.
3 D[X.]iG zielenden Antrag
zu einem Feststel-lungsbegehren nach §
113 Abs.
1 Satz
4 VwGO ist von weiteren Vorausset-zungen nicht abhängig.
b) Auf der Grundlage des Vortrags der [X.]evision steht ein
berechtigtes In-teresse im Sinne des §
113 Abs.
1 Satz
4 VwGO
allerdings in Frage. Zwar ge-nügt dafür
jedes nach Lage des Falles anzuerkennende schutzwürdige [X.] rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art ([X.]E
61, 164, 165
f.; [X.], NVwZ
2007, 227, 228; [X.]/[X.], VwGO, 14.
Aufl., §
113 [X.]n.
84). Ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der [X.]echtswidrigkeit einer Entlassungsverfügung kann sich aus dem Umstand ergeben, dass ein Verwaltungsakt, dessen [X.]echtswidrigkeit durch rechtskräftiges Urteil nach §
113 Abs.
1 Satz
4 VwGO festgestellt worden ist, keine [X.]egelungswirkung ent-faltet (vgl. [X.]E
116, 1, 2
ff.). Diese Feststellung kann für [X.] über die [X.]ückforderung der Besoldung nach §
12 [X.] bzw. dem inhaltsgleichen, weil aus dem [X.]besoldungsgesetz übergeleiteten §
12 ÜBesG
N[X.]W
(künftig einheitlich: §
12 [X.]) von Bedeutung sein. Der Grund-satz, dass in Fällen einer Erledigung des Verwaltungsakts vor Klageerhebung kein anerkennenswertes Interesse besteht, mittels einer [X.] ein anderes
Verfahren zu präjudizieren (vgl. [X.]E
81, 226, 227
f.; [X.]edeker/von [X.], VwGO, 16.
Aufl., §
113 [X.]n.
50), greift hier nicht ein, weil im Prüfungsverfahren "Früchte" zu einer [X.] gewonnen wurden, als über die rückwirkende Gestaltungswirkung der Entlassungsverfügung vom 9.
November 2006 noch keine Gewissheit bestand. Der konkrete Fall zeichnet sich indessen durch Besonderheiten aus, die Zweifel an einem
Fortsetzungs-33
-
17
-
feststellungsinteresse des Antragstellers im Hinblick auf die zu §
12 Abs.
2 [X.] geführte
Auseinandersetzung
wecken:

[X.]) Für
die Anwendung des §
12 Abs.
2 [X.] als solche wird
die [X.] Feststellung Präjudizwirkung kaum
entfalten
können. Nach Bestands-kraft
der Entlassungsverfügung vom 9.
November 2006 ist der Antragsteller mit [X.]ückwirkung zum 8.
Januar 2007 aus dem [X.]verhältnis
entlassen. Das Dienstverhältnis
ist als am [X.] (hier: nach Maßgabe des §
22 Abs.
2 D[X.]iG) rückwirkend erloschen anzusehen (vgl. [X.]/[X.], Öffentliches Dienstrecht, 7.
Aufl., [X.]n.
286). Damit steht
ohne [X.]ücksicht auf die [X.]echtmäßigkeit oder [X.]echtswidrigkeit der [X.] vom 22.
Mai 2009 fest, dass für die Fortzahlung der Besoldung seit dem 8.
Januar 2007 kein [X.]echtsgrund bestand.
[X.]) Auch ein von der [X.]evision ins Feld geführter Gegenanspruch des Antragstellers, der aus seiner Bereitschaft
zwischen dem 1.
Juni 2009 und dem 15.
Dezember 2011, dem Antragsgegner Dienst zu leisten,
herzuleiten sein
soll, dürfte
durch die Feststellung der [X.]echtmäßigkeit oder [X.]echtswidrigkeit der [X.] vom 22.
Mai 2009 wohl nicht präjudiziert werden. Zwar ob-liegen
die Prüfung
der [X.]echtmäßigkeit der Entlassungsverfügung und die Prü-fung des Bestehens eines "Wertersatzanspruchs" unterschiedlichen Gerichts-barkeiten, so dass

anders als in Fällen, in denen [X.] [X.]echtsverhältnis und Folgeansprüche einer Gerichtsbarkeit unterliegen (dazu [X.], Urteil vom 11.
April 1972

II
C
5.69, Umdruck S.
21
ff.; Urteil vom 6.
März 1975

II
C
20.73, Umdruck S.
12
f.)
-
die größere Sachnähe der [X.]dienstgerich-te bei der Untersuchung der Voraussetzungen des §
22 Abs.
3 D[X.]iG eine Fort-setzungsfeststellungsklage rechtfertigen könnte.

34
35
-
18
-
Es spricht aber einiges dafür, dass ein Begehren des Antragstellers auf "Wertersatz", was die [X.]dienstgerichte feststellen dürfen,
aussichtslos
ist. Das faktische Leisten von Diensten
scheidet als [X.] aus, wenn Be-züge für die Beteiligten ohne weiteres erkennbar
allein aufgrund der verfahrens-rechtlichen Fiktion eines fortdauernden Dienstverhältnisses gezahlt werden, die
durch die aufschiebende Wirkung des gegen die Entlassungsverfügung geführ-ten Angriffs bedingt ist ([X.], NJW
1983, 2042). Während
der aufschieben-den Wirkung faktisch geleistete Dienste
sind
vielmehr im [X.]ahmen des §
12 Abs.
2 Satz
3 [X.] zu berücksichtigen, demzufolge von der [X.]ückforderung aus [X.]n ganz oder teilweise abgesehen werden kann ([X.], NJW 1983, 2042). Dann könnte
aber das von der [X.]evision behauptete rechts-widrige [X.] einer faktischen Leistung von Diensten erst recht nicht zu Be-soldungsansprüchen führen.
[X.]) Schließlich wird
sich die [X.]echtmäßigkeit oder [X.]echtswidrigkeit der Entlassungsverfügung vom 22.
Mai 2009 wohl nicht auf die den gesamten [X.]ückforderungsvorgang begleitende ([X.]/[X.] in [X.], [X.], Band
III, K
§
12 [X.] [X.]n.
25b [Stand: Februar 2013]) Billigkeitsprüfung
nach §
12 Abs.
2 Satz
3 [X.] auswirken
können.
(1) Die Frage, ob [X.] vorliegen,
die bei der [X.] nach §
12 Abs.
2 Satz
3 [X.] zu berücksichtigen sind,
ist eine [X.]echtsfrage, die gerichtlich überprüft werden kann ([X.] in Schwegmann/
Summer, [X.], §
12 [X.]n.
37c [Stand: August 2005]). Entsprechend können die [X.]dienstgerichte bei der Prüfung des berechtigten Interesses im Sinne des §
113 Abs.
1 Satz
4 VwGO beurteilen, ob sich aus der Feststellung der [X.]echtswidrigkeit einer Entlassungsverfügung Gesichtspunkte ergeben können, die bei der Billigkeitsprüfung zu berücksichtigen wären.
36
37
38
-
19
-
(2) Solche Gesichtspunkte sind bisher nicht ersichtlich. Die Billigkeitsprü-fung
nach §
12 Abs.
2 Satz
3 [X.] hat die Aufgabe, eine allen Umständen des Einzelfalls gerecht werdende, für den Dienstherrn zumutbare und
für den Bereicherungsschuldner
tragbare Lösung zu ermöglichen, bei der gemäß der Lage im [X.]punkt der [X.]ückabwicklung Alter, Leistungsfähigkeit und sonstige Lebensverhältnisse des Herausgabepflichtigen eine maßgebende [X.]olle spielen (vgl. [X.]E
66, 251, 255; 95, 94, 97; 109, 357, 361; NJW
1983, 2042, 2043; ZB[X.]
1990, 80
f.).
Sie soll nach
Maßgabe
des auch für das öffentliche [X.]echt geltenden
Grundsatzes
von Treu und Glauben die formale Strenge des Besol-dungs-
und Versorgungsrechts auflockern. In diesem Zusammenhang
kann zwar ein "Mitverschulden" des Dienstherrn, insbesondere eine vom Dienstherrn (mit) zu vertretende Länge des Überzahlungszeitraums, bei der [X.] im Zuge der Billigkeitsentscheidung zu berücksichtigen
sein (vgl. [X.]E
95, 94, 98; [X.], ZB[X.]
1983, 193; [X.] in Schwegmann/
Summer, [X.], §
12 [X.]n.
37a [Stand: August
2005]; [X.]/[X.]/
[X.]/Millack/Engelking, [X.], §
12 Nr.
4.4 [Stand: Juli 2002]).
Bei der [X.] ist indessen nicht die gesamte [X.]echtsbeziehung, aus der der Bereicherungsanspruch erwächst, nochmals unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben zu würdigen, sondern es ist auf die Modalitäten der [X.]ückabwick-lung und ihre Auswirkungen auf die Lebensumstände des [X.]s abzustellen ([X.]E
66, 251, 255
f.; 95, 94, 97; [X.], ZB[X.]
1990, 80, 81; [X.]/[X.] in [X.], [X.], Band
III, K
§
12 [X.] [X.]n.
25a [Stand: Februar 2013]). Ein treuwidriges Verhalten des Bereicherungs-gläubigers
liegt nicht darin, dass der zu [X.]echt entlassene [X.] nicht beschäftigt wird
(OVG
Münster bei [X.]/[X.], Beamt[X.], [X.]/C
V
5 Nr.
64
[S.
266]).
Demgemäß dürfte der Umstand, dass dem Antragsteller in der letzten Maiwoche 2009 und damit nach dem 8.
Januar 2007 aufgrund der Anordnung 39
40
-
20
-
des Sofortvollzugs der Entlassungsverfügung vom 22.
Mai 2009 die Möglichkeit genommen wurde, faktisch Dienste zu leisten, um sodann unter Verweis auf diese Dienste die Billigkeitsprüfung nach §
12 Abs.
2 Satz
3 [X.] zu seinen Gunsten zu beeinflussen, selbst dann kein Billigkeitsgrund
sein, wenn sich der am 22.
Mai 2009 angeordnete Sofortvollzug
auf einen rechtswidrigen Verwal-tungsakt bezogen hätte. Das dürfte
umso mehr
gelten, als das Hindernis gera-de
auf der
vom Antragsteller nicht angegriffenen
Anordnung des Sofortvollzugs der Entlassungsverfügung vom 22.
Mai 2009 beruht. Die Prüfung der [X.]echtmä-ßigkeit der Anordnung des Sofortvollzugs ist nicht und könnte auch nicht Ge-genstand des anhängigen Verfahrens sein.
-
21
-
3. Im Übrigen wird der [X.]shof im wieder eröffneten [X.] §
46 Abs.
3, §
44 L[X.]iG
N[X.]W [X.]echnung zu tragen haben. §
67 L[X.]iG
N[X.]W betrifft allein Disziplinarverfahren gegen St[X.]tsanwälte, nicht das Prüfungsverfahren
eines früheren [X.]s auf Probe.

Bergmann

[X.]

Menges

Koch

[X.]
Vorinstanzen:
[X.] für [X.] bei dem [X.], Entscheidung vom 29.06.2010 -
DG 8/09 -

[X.]shof
für [X.] bei dem [X.], Entscheidung vom 26.06.2014 -
1 DGH 6/10 -

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