Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.07.2016, Az. I ZR 255/14

BUN[X.]SGER[X.]CHTSHOF

[X.]M NAMEN [X.]S VOLKES

URTE[X.]L
[X.] [X.]
Verkündet am:

21. Juli 2016

Führinger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
ECL[X.]:[X.]:[X.]
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.]
[X.] § 54 Abs. 1, § 54d Abs. 1 (in der Fassung vom 25. Juli 1994)
a)
[X.]n den Jahren 2004 bis 2007 in Verkehr gebrachte Mobiltelefone, die über einen eingebau-ten Speicher verfügten oder in die ein Speicher eingebaut werden konnte, und zum Einbau in Mobiltelefone bestimmte Speicherkarten zählen zu den nach § 54 Abs. 1 [X.] (in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung vom 25. Juli 1994) vergütungspflichtigen [X.] oder Tonträgern, wenn die eingebauten oder einbaubaren Speicher über eine Mindest-speicherkapazität von 5 MB verfügten und auf die Eignung dieser Geräte oder Tonträger zum Speichern und Abspielen von Musikwerken beispielsweise in der Werbung, in [X.], Testberichten oder Presseveröffentlichungen hingewiesen wurde.
b)
Für solche Mobiltelefone ist nach § 54d Abs. 1 [X.] in Verbindung mit der Anlage zu dieser Bestimmung (jeweils in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung vom 25. Juli 1994) folgende Vergütung geschuldet: für Mobiltelefone, die über einen eingebauten Spei-cher, aber über keine eigene Tonaufzeichnungsmöglichkeit verfügen, die in Ziffer [X.] der [X.] verfügen, eine Vergütung für Tonaufzeichnungsgeräte, die für und für Mobiltelefone, die über einen eingebauten Speicher verfügten nach Ziffer [X.] der An-

[X.], Urteil vom 21. Juli 2016 -
[X.] [X.] -
[X.]
-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 21.
Juli 2016 durch [X.] Dr.
Büscher, [X.] Dr. Koch, Dr.
Löffler, die Richterin Dr. [X.] und [X.] Fe[X.]ersen
für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Teilurteil des 6.
Zivilsenats des [X.] vom 30. Oktober 2014 wird [X.].
Auf die Revision der [X.] wird das Teilurteil des 6.
Zivilsenats des [X.] vom 30.
Oktober
2014 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich der Hilfsanträge zu V[X.] zum Nachteil der [X.] er-kannt worden ist.
[X.]m Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin ist ein Zusammenschluss [X.] Verwertungsgesell-schaften, der ihre Gesellschafter das [X.]nkasso der von ihnen wahrgenommenen Ansprüche der Urheber und Leistungsschutzberechtigten auf Zahlung einer Ge-rätevergütung übertragen haben. Die Beklagte stellt Mobiltelefone her und im-portiert und vertreibt sie in [X.].
1
-
3
-
Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen [X.]nverkehrbringens sogenannter [X.] nebst externer, diesen [X.]

beigefügter
Speicherme-dien in der [X.] vom 1. Januar 2004 bis zum 31. Dezember 2007

nach [X.] des in §
14 Abs.
1 Nr.
1 Buchst.
b, §
16 Abs.
1 [X.] vorgesehenen Verfahrens vor der Schiedsstelle ([X.] vom 15. Oktober 2008

[X.]/07)
-
im Wege der Stufenklage auf [X.]serteilung, Feststel-lung ihrer Zahlungspflicht und Zahlung einer Vergütung in Anspruch.
Die Klägerin macht geltend, die in diesem [X.]raum von der [X.] in der Bundesrepublik [X.] in Verkehr gebrachten Mobiltelefone
seien technisch zur Wiedergabe und Vervielfältigung urheberrechtlich geschützter Audiowerke (Sprachwerke und Werke der Musik), zumindest in der Gestalt von [X.] ([X.]) geeignet und erkennbar bestimmt. Die Mobiltelefone verfügten überwiegend
über eine eigenständige Möglichkeit zur Vervielfältigung von Audiodateien (ohne Zuhilfenahme eines [X.]).
Für Mobiltelefone,
die -
wie mit einer [X.]nfrarot-
oder [X.]-Schnittstelle ausgestattete Geräte -
über eine eigenständige Möglichkeit zur Vervielfältigung von Audiodateien (ohne Zuhilfenahme eines [X.]) verfügten, begehrt die Kläge-rin eine Vergütung als Tonaufzeichnungsger
soweit diese über keinen internen Speicher verfügen. Soweit die Mobiltelefone nur unter Zuhilfenahme eines [X.] zur Vervielfältigung von Audiodateien genutzt werden können
und über einen internen Speicher verfügen, beansprucht sie eine Vergütung als Tonträger. Daneben macht sie für gemeinsam mit den [X.] in Verkehr gebrachte, zur Speicherung von Audiodaten geeignete Speichermedien, eine Tonträgervergütung geltend.
Die
Tonträgervergütung setzt
die Klägerin mit 0,0614

je Spielstunde an, wobei ein Gigabyte [X.] 1.000 Minuten [X.] entsprechen.

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3
4
-
4
-
Das [X.] ([X.], [X.] 2015, 525) hat die [X.] in der ersten Stufe mit dem Hauptantrag und den [X.] zu [X.] bis V abgewiesen
und ihr in der ersten Stufe mit dem
Hilfsantrag
zu V[X.]
wie folgt statt-gegeben:
1.
Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin [X.] zu erteilen, gesondert nach Kalenderhalbjahren, über die Art (Marke, Typenbezeichnung) und Stückzahl der von der [X.] in der Bundesrepublik [X.] seit dem 1.
Januar 2004 bis zum 31.
Dezember 2007 veräußerten oder in [X.] gebrachten [X.]

unter Angabe, ob diese jeweils über
a)
eine integrierte Audiospeicherungsmöglichkeit (mit Angabe der [X.]),
b)
eine nicht integrierte Audiospeicherungsmöglichkeit (Steckplatz für Wechselspeicher),
c)
eine Audiospeicherungsfunktion in Gestalt einer eigenständigen, von ei-nem [X.] unabhängigen Vervielfältigungsmöglichkeit von Audiodateien, wie beispielsweise eine [X.]-Schnittstelle und/oder eine [X.]nfrarot-schnittstelle
verfügen, sowie im Falle des Bezuges im [X.]nland als Händler die [X.] (mit genauer Firmenbezeichnung und Adresse) zu benennen, mit der Maßgabe, dass keine [X.] zu erteilen ist über [X.]

mit ei-nem integrierten Speicher, der leer eine Kapazität unter 5 MB hat, und die nicht über einen Steckplatz für Wechselspeicher verfügen.
Unter einem [X.]

ist jedes Mobiltelefon zu verstehen, welches über eine Audiospeicherungsmöglichkeit oder Audiospeicherungsfunktion sowie außerdem über eine Audioabspielmöglichkeit verfügt, sofern es sich hierbei nicht um eine reine Audiospeicherungsmöglichkeit oder Audiospei-cherungsfunktion über Mikrofon handelt, und soweit die [X.] nicht auf die Wiedergabe von Audiodateien als Klingelton beschränkt ist.
2.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin für jedes von der [X.] laut [X.] nach vorstehender Ziffer 1 in der Bundesre-publik [X.] veräußerte oder in Verkehr gebrachte [X.]

a)

ohne eigenständige, von einem [X.] unabhängige [X.], aber mit Audiospeicherungsmöglichkeit auf einem integrierten Speicher, der leer eine Kapazität von mindestens 5 MB hat, eine Vergü-tung in Höhe von 0,0614

/Stunde [X.] zuzüglich 7% Um-satzsteuer zu zahlen, wobei 1 GB Speicherkapazität 1.000 Minuten Au-diospieldauer entspricht,
b)
mit eigenständiger, von einem [X.] unabhängiger [X.] sowie
[X.])

mit Audiospeicherungsmöglichkeit auf einem integrierten Speicher, der leer eine Kapazität von mindestens 5 MB hat, eine Vergütung in Höhe von 2,56

% Umsatzsteuer zu zahlen,
[X.])
ohne Audiospeicherungsmöglichkeit auf einem integrierten Speicher (kein
oder integrierter Speicher, der leer eine Kapazität unter 5 MB 5
-
5
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hat), aber mit Audiospeicherungsmöglichkeit auf einem [X.] (Steckplatz für Wechselspeicher) eine Vergütung in Höhe von 1,28

% Umsatzsteuer zu zahlen,
es sei denn, das jeweilige [X.]

wurde von der [X.] als Händler im [X.]nland bezogen.
3.
Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin [X.] zu erteilen, gesondert nach Kalenderhalbjahren, über die Art (Marke, Typenbezeichnung, Spei-cherkapazität) und Stückzahl der von der [X.] in der Bundesrepublik [X.] seit dem
1.
Januar 2004 bis zum 31.
Dezember 2007 [X.] mit [X.]

(in diese eingesetzt oder diesen beigepackt) ver-äußerten oder in Verkehr gebrachten externen und zum Zwecke der Spei-cherung
von Audiodateien geeigneten beschrei[X.]aren Speichermedien, so-wie im Falle des Bezuges im [X.]nland als Händler die Bezugsquelle (mit [X.] Firmenbezeichnung und Adresse) zu benennen, mit der Maßgabe, dass keine [X.] zu erteilen ist über Speichermedien,
die leer eine Ka-pazität von jeweils unter 5 MB haben.
Unter einem [X.]

ist jedes Mobiltelefon zu verstehen, welches über eine Audiospeicherungsmöglichkeit oder Audiospeicherungsfunktion sowie außerdem über eine Audioabspielmöglichkeit verfügt, sofern es sich hierbei nicht um eine reine Audiospeicherungsmöglichkeit oder Audiospei-cherungsfunktion über Mikrofon handelt, und soweit die [X.] nicht auf die Wiedergabe von Audiodateien als Klingelton beschränkt ist.
4.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin für jedes von der [X.] laut [X.] nach vorstehender Ziffer 3 in der Bundesre-publik [X.] gemeinsam mit [X.]

(in diese eingesetzt oder diesen beigepackt) veräußerte oder in Verkehr gebrachte externe und zum Zwecke der Speicherung von Audiodateien geeignete beschrei[X.]are Spei-chermedium, das leer eine Kapazität von mindestens 5 MB hat, eine Vergü-tung in Höhe von 0,0614

pro Stunde [X.] zuzüglich 7% Um-satzsteuer zu zahlen, wobei 1 GB Speicherkapazität 1.000 Minuten Audio-spieldauer entspricht, es sei denn, diese Speichermedien wurden von der [X.] als Händler im [X.]nland bezogen.
Mit ihrer Revision wendet sich die Klägerin gegen die Abweisung ihrer
Klage mit dem Hauptantrag. Die Beklagte verfolgt mit ihrer Revision ihren [X.] auf Abweisung der Klage insgesamt weiter. Die Parteien beantragen
je-weils, das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen.
6
-
6
-
Entscheidungsgründe
A. Das [X.] hat die Klage -
soweit es
im Wege des [X.] entschieden hat -
hinsichtlich des [X.] zu V[X.]
für zulässig und [X.] erachtet. Hinsichtlich des [X.] und der Hilfsanträge zu [X.] bis V
hat es die Klage abgewiesen. Hierzu hat es ausgeführt:
Die mit der Klage geltend gemachten [X.]santräge seien hinrei-chend bestimmt. Der Klägerin stehe das für die geltend gemachten [X.] erforderliche Feststellungsinteresse zur Seite.
Die Beklagte sei der Klägerin nach §
54g [X.] aF zur Erteilung der mit dem Hilfsantrag zu [X.] und 3 begehrten Auskünfte verpflichtet. Die von der [X.] in Verkehr gebrachten Mobiltelefone und die diesen Mobiltelefonen beigefügten externen Speicherkarten seien vergütungspflichtige Geräte und Bild-
oder Tonträger gemäß
§
54 Abs. 1 [X.] aF. Die Übertragung von Dateien mit Audiowerken auf den internen oder externen Speicher eines Mobiltelefons sei als Übertragung von einem Bild-
oder Tonträger auf einen anderen vom Anwendungsbereich des §
54 Abs. 1 [X.] aF erfasst. Die von der Klägerin im einzelnen aufgeführten Mobiltelefone seien -
soweit ihr Speicher eine Mindest-speicherkapazität von 5 MB aufweise -
technisch zur Vornahme von vergü-tungspflichtigen
Vervielfältigungen geeignet und erkennbar bestimmt. Entspre-chendes
gelte für die den Mobiltelefonen beigepackten oder gemeinsam mit ihnen veräußerten Speichermedien mit einer Mindestspeicherkapazität von 5 MB. Als technische Möglichkeit der Übertragung von Dateien mit urheberrecht-lich geschützten Werken komme auch die drahtlose Übertragung solcher [X.] über eine [X.]nfrarot-
oder [X.]-Schnittstelle in Betracht.
Die Höhe der von der [X.] für diese Geräte und Speichermedien zu entrichtenden Vergütung richte sich nach den in der Anlage zu §
54d Abs. 1 [X.] aF niedergelegten Vergütungssätzen. Für [X.]

mit eigenstän-7
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7
-
diger, von einem [X.] unabhängiger Vervielfältigungsmöglichkeit für Audio-Dateien mit Speichermöglichkeit auf einem internen Speicher sei gemäß Ziffer [X.]
2
der Anlage eine Vergütung von 2,56

[X.]

mit [X.], von einem [X.] unabhängiger Vervielfältigungsmöglichkeit für Audio-Dateien ohne
Speichermöglichkeit auf einem internen Speicher gemäß Ziffer [X.] der An-
[X.], die
nicht über eine von einem [X.] unabhängige Vervielfältigungsmöglichkeit verfügten, seien als passive

Speichermedien zu behandeln und mit der für Tonträger festgeleg-ten Vergütung nach Ziffer [X.] der Anlage zu vergüten. Entsprechendes
gelte für externe, den

[X.]

beigefügte Speichermedien.
Die mit der Klage geltend gemachten Haupt-
und Hilfsanträge zu [X.] bis V
seien unbegründet, soweit
die Klägerin die Erteilung von Auskünften und die Zahlung einer Vergütung für [X.]

und Speichermedien mit einer Speicherkapazität von weniger als 5 MB sowie für Geräte, mit denen lediglich [X.] ([X.]) vervielfältigt und wiedergegeben werden könnten, ver-lange. [X.]nsoweit gehe das Begehren der Klägerin zu weit, weil das Abspeichern und die Wiedergabe von wenigstens einem vollständigen Musiktitel eine [X.] von jedenfalls 5 MB erforderlich mache und die Vergü-tungspflicht der Mobiltelefone und Speichermedien voraussetze, dass mit ihnen Dateien mit urheberrechtlich geschützten Werken vervielfältigt werden könnten. [X.] seien nicht ohne weiteres urheberrechtlich geschützte Werke, so dass die Vergütungspflicht nicht an die Eignung zur Aufzeichnung und Wieder-gabe derselben anknüpfen könne.
B. Die Revision der Klägerin hat keinen
Erfolg. Die Revision der [X.] führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung der Entscheidung und [X.] an das [X.].
[X.] Die Revisionen sind uneingeschränkt zulässig. Der Entscheidungssatz des Urteils des [X.]s
enthält keine Beschränkung der Revisions-11
12
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-
8
-
zulassung. Eine solche Beschränkung ergibt sich auch nicht aus den [X.]. Das [X.] hat dort ausgeführt, die Revision sei im Hinblick auf die Frage der erkennbaren Bestimmtheit von [X.]

zur Vornahme von Vervielfältigungen im Sinne von §
54 Abs. 1 [X.] aF und der Anwendbarkeit der Vergütungssätze nach dem bis zum 31.
Dezember 2007 geltenden Recht zuzulassen. Damit ist
lediglich der
Grund
für die Zulassung der Revision genannt. Das genügt nicht, um mit der notwendigen Sicherheit von einer nur beschränkten Zulassung des Rechtsmittels auszugehen. Der [X.] gebietet es, dass für die Parteien zweifelsfrei er-kennbar ist, welches Rechtsmittel für sie
in Betracht kommt und unter welchen Voraussetzungen es zulässig ist ([X.], Urteil vom 18. Dezember 2008
[X.]
ZR 63/06, [X.], 515 Rn.
17 = [X.], 445 Motorradreiniger; Urteil vom 11.
Juni 2015 [X.], [X.], 184 Rn.
11 = [X.], 66 [X.], mwN).
[X.][X.] Die Klage ist zulässig.
Gegen die -
auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfende
-
hinreichende Bestimmtheit (§
253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) der
auf [X.] gerichteten Klageanträge zu 1 und 3 (in der Fassung des [X.]
und des [X.]) bestehen keine Bedenken. Nichts anderes gilt hinsichtlich der Zulässigkeit der von der Klägerin mit den Anträgen zu 2 und 4 erhobenen Zwischenfeststellungsklage (§
256 Abs. 2 ZPO; vgl. hier-zu [X.], Urteil vom 27. November 1998
-
V [X.], [X.] 1999, 161, 162).
[X.][X.][X.] Das [X.] ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin von der [X.] für die von ihr durch [X.]nverkehrbringen von Geräten oder
Tonträgern geschaffene Möglichkeit, Vervielfältigungen urheberrechtlich geschützter Werke nach §
53 Abs. 1 und 2 [X.] aF vorzunehmen, dem [X.] nach gemäß §
54 Abs. 1 [X.] aF die Zahlung einer angemessenen Vergü-tung und nach §
54g Abs. 1 [X.] aF die Erteilung der zur Berechnung dieses Anspruches erforderlichen Auskünfte verlangen kann.
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-

1. Die Vergütungspflicht für Vervielfältigungsgeräte und Speichermedien ist durch das am 1. Januar 2008 in [X.] getretene Zweite Gesetz zur Regelung des [X.]s in der [X.]nformationsgesellschaft vom 26. Oktober 2007 ([X.] [X.], S.
2513) neu geregelt worden (§§
54 ff. [X.]). Für den Streitfall, der in den Jahren
2004 bis 2007 in Verkehr gebrachte Mobiltelefone und Speicherkar-ten betrifft, ist jedoch die alte Rechtslage maßgeblich.

Gemäß §
54 Abs. 1 [X.] aF hat der Urheber eines Werkes, wenn nach der Art des Werkes zu erwarten ist, dass es durch Aufnahme von [X.] auf Bild-
oder Tonträger oder durch Übertragungen von einem Bild-
oder Tonträger auf einen anderen nach §
53 Abs. 1 oder 2 [X.] aF vervielfältigt wird, gegen den
Hersteller (§
54 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF) sowie gegen den [X.]m-porteur und den Händler (§
54 Abs. 1 Satz 2 [X.] aF) von Geräten und von Bild-
oder
Tonträgern, die erkennbar zur Vornahme solcher Vervielfältigungen bestimmt sind, Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Vergütung für die durch die Veräußerung oder sonstiges [X.]nverkehrbringen der Geräte sowie der Bild-
oder Tonträger geschaffene Möglichkeit, solche Vervielfältigungen vorzu-nehmen.
Gemäß §
54g Abs. 1 Satz 1 [X.] aF kann der Urheber von dem nach §
54 Abs. 1 [X.] aF zur Zahlung der Vergütung Verpflichteten [X.] über Art und Stückzahl der im Geltungsbereich dieses Gesetzes veräußerten oder in Verkehr gebrachten Geräte und Bild-
oder Tonträger verlangen. Die [X.]s-pflicht des Händlers erstreckt sich gemäß §
54g Abs. 1 Satz 2 [X.]
aF
auf die Mitteilung der Bezugsquellen.
2. Das [X.] hat mit Recht angenommen, dass die Klägerin als [X.]nkassogesellschaft der gemäß §
54h Abs.
1 [X.] aF wahrnehmungsbe-rechtigten Verwertungsgesellschaften berechtigt ist, die mit der Klage erhobe-nen Ansprüche auf [X.]serteilung und Feststellung der Vergütungspflicht 16
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-
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-
gegen die Beklagte als Herstellerin und [X.]mporteurin von Mobiltelefonen und Speichermedien geltend zu machen (vgl. [X.], Urteil vom 30. November 2011 -
[X.] [X.], [X.], 705 Rn.
19 = [X.], 954 -
[X.] als Bild-
und Tonaufzeichnungsgerät).

3. Nach den Feststellungen des [X.]s
hat die Beklagte
die Mobiltelefone in der Bundesrepublik [X.] in Verkehr gebracht, die in der
von der Klägerin gefertigten Aufstellung enthalten sind. Diese Aufstellung ent-hält Mobiltelefone, die in der [X.] von Februar 2002 bis zum vierten Quartal 2007 auf den Markt gebracht worden sind. Darüber hinaus hat die Beklagte zu-sammen mit den [X.]

Speicherkarten in Verkehr gebracht.
4. Das [X.] ist
ohne Rechtsfehler
davon ausgegangen, dass die von der [X.] in Verkehr gebrachten Mobiltelefone und Speicher-karten, die über eine Mindestspeicherkapazität von 5 MB verfügen, technisch geeignet und erkennbar bestimmt sind, Audiowerke durch Übertragung von ei-nem Tonträger auf einen anderen nach §
53 Abs. 1 oder 2 [X.] aF zu [X.].
a) Mobiltelefone und Speicherkarten sind grundsätzlich geeignet, zur Übertragung
von Audiowerken
nach §
53 Abs. 1 oder 2 [X.] aF von einem Tonträger auf einen anderen verwendet zu werden. Musikstücke und [X.]
(Audiowerke)
können
zum Privatgebrauch (§
53 Abs. 1 oder 2 [X.]) von der Festplatte eines [X.], einer [X.] oder dem Server eines
Musikdown-loa[X.]ienstes auf den internen Speicherchip eines Mobiltelefons oder eine in das Mobiltelefon eingesetzte Speicherkarte oder mittels USB-Kabelverbindung oder drahtloser [X.]nfrarot-
und [X.]-Verbindung von einem Mobiltelefon auf ein anderes übertragen werden.
Damit werden diese Werke von einem Tonträger auf einen anderen übertragen. Unter einem Bild-
oder Tonträger ist
nach der Legaldefinition in §
16 Abs.
2 [X.] eine Vorrichtung zur wiederholbaren [X.] von Bild-
oder Tonfolgen zu verstehen. Dazu zählen digitale Spei-20
21
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11
-
chermedien und zwar auch dann, wenn sie in ein Gerät eingebaut sind (vgl. [X.], Urteil vom 5.
März 2015
[X.]/12, [X.], 478 Rn.
35 f. = [X.], 706
[X.]/[X.]; [X.], Urteil vom 3. Juli 2014 -
[X.] [X.], [X.], 984 Rn.
37 = [X.], 1203 -
[X.] [X.][X.][X.]).
b) Das [X.] hat ohne Rechtsfehler angenommen, die von der [X.] vertriebenen Mobiltelefone und dazugehörigen Speicherkarten seien erkennbar zur Vervielfältigung von Audiowerken bestimmt.

[X.]) Ein hierfür technisch geeignetes Gerät ist erkennbar zur Vornahme vergütungspflichtiger [X.] bestimmt, wenn neben die technische Eignung zur Vornahme von [X.] eine ent-sprechende Zweckbestimmung tritt ([X.], Urteil vom 28. Januar 1999 -
[X.] [X.], [X.]Z 140, 326, 329 -
Telefaxgeräte). Von einer solchen Zweckbe-stimmung ist
jedenfalls auszugehen, wenn allgemein bekannt ist oder dafür [X.] wird, dass das Gerät (allein oder in Kombination mit weiteren Geräten oder Zubehör) für solche [X.] verwendet werden kann ([X.], Urteil vom 28. Januar 1993 -
[X.] [X.], [X.]Z 121, 215, 218 f. -
Rea-derprinter; [X.], [X.], 705 Rn.
26 -
[X.] als Bild-
und Tonaufzeich-nungsgerät). Anhaltspunkte für die Zweckbestimmung eines Geräts können sich nicht nur aus der
Werbung, sondern auch aus Bedienungsanleitungen, Testberichten und Presseveröffentlichungen ergeben.
[X.]) Das [X.] hat angenommen, dass die von der [X.] vertriebenen Mobiltelefone erkennbar bestimmt seien,
zur Vervielfältigung von Audiowerken benutzt zu werden, ergebe sich bereits aus den von der Klä-gerin vorgelegten Ausdrucken des [X.]nternetauftritts
der [X.], in dem die [X.] verschiedener
Mobiltelefon-Modelle
herausgestellt und beworben werde.
[X.]) Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
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-

(1) Die Revision der [X.] rügt ohne Erfolg, den am 2. Mai 2008 ge-fertigten Ausdrucken
des [X.]nternetauftritts der [X.] könne nicht entnommen werden, dass die von der [X.] im hier in Rede stehenden [X.]raum in Verkehr gebrachten Mobiltelefone erkennbar zur Vornahme vergütungspflichti-ger [X.] bestimmt gewesen seien. Das Oberlandesge-richt konnte
in Ermangelung gegenteiliger
Anhaltspunkte ohne Rechtsfehler davon ausgehen, dass die Beklagte die Mobiltelefone bereits im hier in Rede stehenden [X.]raum vom 1. Januar 2004 bis zum 31. Dezember 2007 mit einer dem [X.]nternetauftritt vom 2. Mai 2008 entsprechenden Produktbeschreibung [X.] hat.
Die Würdigung des [X.]s verstößt weder gegen Denkgesetze noch gegen die Lebenserfahrung.
(2) [X.]m Übrigen geht aus den vom [X.] in Bezug genom-menen Bedienungsanleitungen, Testberichten und Presseveröffentlichungen
früherer
Jahre hervor, dass die streitbefangenen Mobiltelefone auch zum [X.] und Abspielen von Musikdateien bestimmt gewesen sind. So heißt es im Testbericht zum
Modell [X.] 5510

vom 8. Februar 2002
(Anlage K 178):
Digital Music Player. Eine andere Funktion zieht vermutlich das Publi-kum mehr an: der [X.]

oder besser Player digitaler Musik, da die im Telefon verwendeten Dateien in ein eigenes Format umgewandelt werden. Der nicht erweiterbare Speicher mit 64 MB erlaubt je nach Komprimierung eine Musikwiedergabe von bis zu zwei Stunden.

Ferner heißt es im Testbericht vom 25. September 2003 zum
Modell [X.] 3300

(Anlage K 180):
Das [X.] 3300 verspricht auf vielen Feldern Besserung und kommt nicht nur mit einem enormen Speicherzuwachs daher, sondern auch mit Farbdisplay, polyphonen Klingelmelodien, MMS, [X.] sowie -
last but not least -
[X.] nebst UKW-Radio.

Dem ist zu entnehmen, dass diese
Mobiltelefone
erkennbar
bestimmt waren, Musik aufzunehmen. Entsprechendes gilt für die von der Klägerin vorgelegten 27
28
-
13
-
Presseberichte aus dem Jahr
2005, die sich teils mit von der [X.] vertrie-benen Mobiltelefonen (Anlagen
K 58, [X.], K 108)
und teils mit der allgemei-nen Entwicklung,
Mobiltelefone zur Aufzeichnung und zum Abspielen von Musik zu
verwenden (Anlage K 120),
befassen.
(3) Das [X.] ist mit
Recht davon ausgegangen, dass die Ausstattung eines Geräts mit einer technischen Funktion, die die Vornahme von Vervielfältigungen urheberrechtlich geschützter Werke ermöglicht, nach
der [X.] Lebenserfahrung für eine entsprechende Zweckbestimmung des [X.] spricht. Jedenfalls bei natürlichen Personen, die vergütungspflichtige Ver-vielfältigungen zum privaten oder sonstigen eigenen Gebrauch anfertigen, ist regelmäßig davon auszugehen, dass sie von den ihnen zur Verfügung gestell-ten Funktionen eines Gerätes, einschließlich einer Vervielfältigungsfunktion, Gebrauch machen
(vgl. [X.], [X.], 478 Rn.
24 f.

[X.]/[X.]; [X.], [X.], 705 Rn.
35 -
[X.] als Bild-
und Tonaufzeichnungsgerät).
(4) Die Revision der [X.] rügt ohne Erfolg, das [X.] hätte berücksichtigen müssen, dass die Nutzung von Mobiltelefonen zur Spei-cherung urheberrechtlich
geschützter Werke noch im Jahr
2008 von nur [X.] Bedeutung gewesen sei. Dass ein Gerät mehrere Funktionen [X.] und bestimmungsgemäß in erster Linie zu anderen Zwecken genutzt zu werden pflegt, steht der Annahme nicht entgegen, dass es erkennbar auch [X.] bestimmt ist, als Vervielfältigungsgerät verwendet zu werden
(vgl. [X.], Ur-teil vom 30. Januar 2008 -
[X.] [X.], [X.], 786 Rn. 29 = [X.], 1229 -
Multifunktionsgeräte; [X.], [X.], 705 Rn.
28 -
[X.] als Bild-
und Tonaufzeichnungsgerät).
Auf den tatsächlichen Umfang der Nutzung für
Ver-vielfältigungen
nach § 53 Abs. 1 oder 2 [X.] aF kommt es für die Begründung der Vergütungspflicht eines Gerätes nach §
54 Abs. 1 [X.] aF nicht an
([X.]Z 140, 326, 331 f. -
Telefaxgeräte).
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(5) Der erkennbaren Zweckbestimmung von Mobiltelefonen zur Verviel-fältigung von Werken zum Privatgebrauch steht nicht entgegen, dass der Spei-cher eines Mobiltelefons auch zur Speicherung von Daten dient, die bei der Nutzung anderer Funktionen des Mobiltelefons, wie der Verwaltung von [X.] und Terminen, dem Versand und Empfang von [X.] oder der Nutzung als Kamera erzeugt werden. Zwar mag eine solche Nutzung dazu füh-ren, dass sich der für die Aufzeichnung von Musikdateien zur Verfügung ste-hende Speicherplatz verringert.
Jedoch hängt es nach den Feststellungen des [X.]s vom individuellen Nutzerverhalten ab, für welche Funktio-nen der vorhandene Speicherplatz in Anspruch genommen wird. Darüber [X.] geht aus der vom [X.] in Bezug genommenen Aufstellung der von der [X.] in Verkehr gebrachten Mobiltelefone hervor, dass die meisten
Modelle über eine Steckvorrichtung für eine Speicherplatzerweiterung verfügen.

(6) Entgegen der Ansicht der Revision der [X.] lässt sich dem
Schreiben der Klägerin vom 4.
November 2004
(Anlage B 1)
nicht entnehmen, dass Mobiltelefone auch nach Auffassung der Klägerin seinerzeit nicht zur [X.] vergütungspflichtiger Vervielfältigungen bestimmt waren. Mit diesem Schreiben bestätigt die Klägerin dem Branchenverband B[X.]TKOM e.V., dass sich der zu diesem [X.]punkt ausgehandelte Gesamtvertrag [X.] und ähnliche Formate

nur auf [X.] und Rekorder mit ähnli-chen Formaten beziehe und nicht auf Geräte, die grundsätzlich nicht zur Tonaufzeichnung bestimmt sind, aber eine Nebenfunktion enthalten,
mit der das möglich ist (z.B. Mobiltelefone). Das [X.] hat angenommen, die
Klägerin habe mit diesem Schreiben nicht
zu erkennen gegeben, dass für Mobiltelefone mit [X.] keine Gerätevergütung geltend gemacht werde und mangels Bestimmung
zur Vornahme von Vervielfältigungen urheberrecht-lich geschützter Werke auch nicht
geltend gemacht werden könne. Das [X.] sei im Zusammenhang mit den Gesamtvertragsverhandlungen zu sehen
32
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15
-
und bestätige danach lediglich, dass Mobiltelefone
nicht zu den vom ausgehan-delten Gesamtvertrag erfassten Geräten zählten. Diese tatrichterliche Würdi-gung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Es bestehen auch sonst keine greif-baren Anhaltspunkte, dass Mobiltelefone mit [X.] nach dem überein-stimmenden Verständnis der Vertreter der Hersteller, [X.]mporteure und Händler einerseits und der Vertreter der Urheber und Leistungsschutzberechtigten an-dererseits im streitgegenständlichen [X.]raum nicht (auch) erkennbar zur Anfer-tigung von Vervielfältigungen zum Privatgebrauch bestimmt waren. Nach den Feststellungen des [X.]s ist die Frage der Vergütung von [X.] im Zuge der Gesamtvertragsverhandlungen vielmehr ausdrücklich offengelassen worden.
c) Das [X.] hat ohne Rechtsfehler angenommen, die Mo-biltelefone und Speicherkarten seien nur dann zur Vervielfältigung von Audio-werken
geeignet und bestimmt, wenn der in die Mobiltelefone eingebaute oder einbaubare Speicher eine Mindestspeicherkapazität von 5 MB aufweise.
[X.]) Das [X.] hat hierzu ausgeführt, Voraussetzung eines Vergütungsanspruchs nach §
54 Abs. 1 [X.] aF sei, dass die Vervielfältigung von urheberrechtlich geschützten Werken zu erwarten sei. Ein Mobiltelefon, mit dessen Hilfe der Nutzer nur Teile von Musikwerken oder einzelne Töne [X.] könne, sei daher zur Vervielfältigung von
Werken
weder technisch [X.] noch erkennbar bestimmt. Nach dem Vortrag der Klägerin, dem die [X.] nicht hinreichend entgegengetreten sei, genüge eine Speicherkapazität von 5
MB um ein vollständiges Musikstück abzuspeichern. Mobiltelefone mit dieser Mindestspeicherkapazität auf einem internen oder externer Speicher
könnten daher -
anders als Mobiltelefone mit geringerer Speicherkapazität -
bestimmungsgemäß zur Vornahme urheberechtsrelevanter Vervielfältigungen eingesetzt werden.
33
34
35
-
16
-
[X.]) Die Revision der Klägerin macht geltend, das [X.] sei zwar zutreffend davon ausgegangen, dass nach ihrer Darstellung bereits eine Speicherkapazität von 5 MB genüge, um ein vollständiges Musikstück auf den Speicher eines Mobiltelefons zu übertragen. Dieser Vortrag habe sich auf ein Musikstück mit einer angenommenen Dauer von 5 Minuten und ein [X.] mit einer Kompressionsrate von 128 KBit/s bezogen, was einer Speiche-rung der Musikdatei in hoher Klangqualität ([X.]) entspreche.
Das [X.] habe jedoch ihren unter Beweis gestellten Vor-trag übergangen, nach dem sich auch mit näher benannten Audioformaten und Wahl einer Kompressionsrate von 48 oder 46 KBit/s eine akzeptable Klangqua-lität erzielen lasse, weshalb es genüge, einen Speicherplatz von 1 MB pro Mu-sikstück einzusetzen. Hinzu komme, dass ein Musikstück
nach dem Vortrag der Klägerin und der Darstellung der [X.] im Durchschnitt eine Länge von (nur) drei bis vier Minuten aufweise. Vor diesem Hintergrund habe das [X.] die technische Eignung eines Mobiltelefons zur Vervielfältigung eines vollständigen Musiktitels nicht erst ab einer Mindestspeicherkapazität von 5 MB annehmen dürfen. Vielmehr sei
diese Voraussetzung auch bei den von der Klägerin angeführten und von der [X.] in den Verkehr gebrachten Mobiltelefonen, die eine Speicherkapazität von 4
bis 4,5 MB aufwiesen, erfüllt.
Das [X.] sei ferner unzutreffend davon ausgegangen, dass ein Anspruch auf Zahlung einer Vergütung nach §
54 Abs. 1 [X.] aF vo-raussetze, dass das fragliche Gerät oder Speichermedium zur Vervielfältigung eines vollständigen Musikstücks geeignet sein müsse. Vielmehr könne schon die Entlehnung kleinster Teile aus einem Werk eine Verletzung des [X.] begründen. [X.]nsbesondere bei Werken der Musik werde ein [X.]schutz schon für das Thema oder musikalische Motiv bejaht.
[X.]) Damit dringt die Revision der Klägerin nicht durch. Es ist nicht zu [X.], dass das [X.] das Eingreifen der Vergütungspflicht 36
37
38
-
17
-
vom Vorhandensein einer Mindestspeicherkapazität abhängig gemacht hat, bei der angenommen werden kann, dass sie jedenfalls das Abspeichern eines voll-ständigen urheberrechtlich geschützten
Musikstücks ermöglicht und zwar in einer Klangqualität, die derjenigen einer [X.] entspricht.
(1) Ein Gerät oder Speichermedium ist nur dann im Sinne von
§
54 Abs.
1 [X.] aF erkennbar
zur Vornahme von Privatkopien urheberrechtlich geschützter Werke bestimmt, wenn solche Vervielfältigungen nach der allge-meinen Lebenserfahrung möglich und wahrscheinlich sind
(vgl. [X.], [X.], 705 Rn.
28 -
[X.] als Bild-
und Tonaufzeichnungsgerät; [X.], Urteil vom 9.
Februar 2012

[X.]
ZR
43/11, [X.], 1017 Rn.
19
= [X.], 1413

-
Digitales Druckzentrum; [X.], 984 Rn.
38 -
[X.] [X.][X.][X.]). Dabei hängt der Grad der Wahrscheinlichkeit der Nutzung zur Anfertigung von Privatkopien von der Art des Geräts
oder Speichermediums
und der Art des von der möglichen Vervielfältigung betroffenen Werkes ab. Ein Gerät oder Speichermedium ist [X.] nur dann erkennbar zur Vervielfältigung von Werken zum Privatgebrauch bestimmt, wenn nach der Lebenserfahrung hinreichend wahrscheinlich ist, dass dieses Gerät oder Speichermedium zum Vervielfältigen der fraglichen Art von Werken zum Privatgebrauch verwendet wird (vgl. Loewenheim in Schricker/
Loewenheim,
[X.], 4. Aufl., §
54 [X.] Rn.
5).

(2) Das [X.] hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass ei-ne Nutzung von Mobiltelefonen zur Vervielfältigung von Musikwerken zum Pri-vatgebrauch nur dann wahrscheinlich ist, wenn der
Nutzer damit
vollständige Musikwerke vervielfältigen
kann. Die [X.] eines Mobiltelefons soll
in erster Linie den
mobilen Werkgenuss
ermöglichen; dazu genügt es nicht, wenn mit dem Mobiltelefon nur Werkteile aufgezeichnet werden können. Es kann auch nicht darauf abgestellt werden, welche Nutzung bei optimaler Ausnutzung der technischen Möglichkeiten in Bezug auf das gewählte Dateiformat und unter [X.]nkaufnahme von Abstrichen bei der Klangqualität zu erzielen ist. Die Vervielfäl-tigung von Werken auf dem Speicher eines Mobiltelefons ist nur wahrscheinlich, 39
40
-
18
-
wenn dem Nutzer hierfür eine Mindestspeicherkapazität zur Verfügung steht, die eine sinnvolle Nutzung
des Geräts zur Anfertigung von Privatkopien für den mobilen Gebrauch möglich macht. Diese Schwelle hat das [X.] mit einer Speicherkapazität von 5 MB selbst dann nicht zu niedrig angesetzt, wenn die Wahl bestimmter Datenkompressionsraten und die vollständige Aus-nutzung des Speicherplatzes auch schon bei Vorhandensein eines Speichers von 4 oder 4,5 MB die Vervielfältigung (mehrerer) urheberrechtlich geschützter Werke erlaubte.
d) Die Revision der Klägerin wendet sich ohne Erfolg gegen die Annah-me des [X.]s, auch Mobiltelefone, die -
mit Rücksicht auf den zur Verfügung stehenden Speicherplatz -
lediglich [X.] ([X.]) ab-speichern und wiedergeben könnten, seien nicht zu den Geräten zu zählen, die gemäß §
54 Abs. 1 [X.] erkennbar zur Vornahme von Privatkopien nach §
53 Abs.
1 oder 2 [X.] aF bestimmt
seien.
[X.]) Mit der vom [X.] gegebenen Begründung, [X.] seien nicht ohne weiteres urheberrechtlich schutzfähig, kann eine Vergütungs-pflicht von Mobiltelefonen, mit denen [X.] abgespeichert und wiederge-geben werden können, allerdings nicht verneint werden. [X.] für [X.] bestehen zumeist
aus der ständigen Wiederholung eines kleinen Teils eines vorbestehenden Musikwerks oder einer eigens als Klingelton geschaffe-nen kurzen Tonfolge. Teile eines Musikwerkes oder kurze Tonfolgen genießen [X.]sschutz, wenn sie für sich genommen die Anforderungen an eine persönliche geistige Schöpfung erfüllen (§
2 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 [X.]). Das [X.] hat nicht festgestellt, dass nur eine unerhebliche Zahl von [X.] diese Voraussetzung erfüllt.
[X.]) Die Annahme des [X.]s, Mobiltelefone mit eingebau-ten Speicherkarten oder zum Einbau in [X.] geeignete Speicherkarten seien nicht im Sinne von §
54 Abs. 1 [X.] aF erkennbar bestimmt, [X.] 41
42
43
-
19
-
zu vervielfältigen, hält der Nachprüfung aber im Ergebnis stand. Es mag der Zweck eines Klingeltons sein, auf einem Mobiltelefon abgespielt zu werden. Es ist nach der Lebenserfahrung aber unwahrscheinlich, dass Nutzer den Zweck eines Mobiltelefons darin sehen, [X.] abzuspeichern und wiederzuge-ben. Ein Mobiltelefon ist daher nicht erkennbar dazu bestimmt, urheberrechtlich geschützte [X.] zu vervielfältigen.
[X.]V. Das [X.] ist zutreffend davon ausgegangen, dass als angemessene Vergütung für die durch die Veräußerung der Mobiltelefone und Speicherkarten geschaffene Möglichkeit, Vervielfältigungen im Sinne von §
54 Abs. 1 [X.] aF vorzunehmen, nach §
54d Abs. 1 [X.] aF die in der Anlage zu dieser Vorschrift bestimmten Sätze geschuldet sind
(dazu B [X.]V 1 bis 4). Die An-nahme
des [X.]s, die von der [X.] in Verkehr gebrachten Mobiltelefone mit einer [X.]-
oder [X.]nfrarot-Schnittstelle verfügten über eine eigenständige Vervielfältigungsmöglichkeit
und seien daher als [X.] zu vergüten, wird von seinen
Feststellungen allerdings nicht getra-gen
(dazu B [X.]V 5).
1. Das [X.] ist zutreffend davon ausgegangen, dass
für die durch die Veräußerung der Mobiltelefone
und Speicherkarten geschaffene Mög-lichkeit, Vervielfältigungen im Sinne von §
54 Abs. 1 [X.] aF vorzunehmen eine
angemessene Vergütung
geschuldet ist und als angemessene Vergütung nach §
54d Abs. 1 [X.] aF die in der Anlage zu dieser Vorschrift bestimmten Sätze gelten, soweit -
wie hier -
nichts anderes vereinbart ist.
2. Das [X.] hat angenommen, der Anwendung der in der Anlage zu §
54d Abs. 1 [X.] aF vorgesehenen Vergütungssätze auf die [X.] Mobiltelefone stehe nicht entgegen, dass der gerechte Ausgleich, der den Urhebern nach Art.
5 Abs.
2 der Richtlinie 2001/29/[X.] zur Harmonisie-rung bestimmter Aspekte des [X.]s und der verwandten Schutzrechte in der [X.]nformationsgesellschaft für die Beschränkung ihres Rechtes zu gewäh-44
45
46
-
20
-
ren ist, die Vervielfältigung ihrer Werke zu untersagen oder nur gegen Zahlung einer gesonderten Vergütung zu gestatten, zwingend auf der Grundlage des Schadens zu berechnen ist, der den Urhebern der geschützten Werke durch die Vervielfältigungen entsteht. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erken-nen.
a) Die in §
53 Abs. 1 bis 3 [X.] aF vorgesehenen Beschränkungen des [X.] und der in §
54 Abs.
1 [X.] aF geregelte Anspruch auf angemessene Vergütung beruhen auf Art.
5 Abs.
2 und 3 der Richtlinie 2001/29/[X.]. Sie sind daher im Lichte dieser Bestimmungen und ihrer Ausle-gung durch den [X.] auszulegen (vgl. [X.], [X.], 705 Rn.
37 -
[X.] als Bild-
und Tonaufzeichnungsgerät; zu §
53 Abs.
1 bis 3, §
54 Abs. 1, §
54b Abs. 1 [X.] nF
vgl. [X.], Urteil vom 19.
November 2015
-
[X.] [X.], [X.], 792
Rn.
32 = [X.], 1123 -
Gesamtvertrag Unterhaltungselektronik).
Nach Art. 5 Abs.
2 und 3 der Richtlinie 2001/29/[X.] können die Mitglied-st[X.]ten in bestimmten Fällen Ausnahmen oder Beschränkungen in Bezug auf das Vervielfältigungsrecht vorsehen. Die Richtlinie 2001/29/[X.] unterscheidet dabei Fälle, in denen die Einschränkung des [X.] nur zuläs-sig
ist, wenn die Rechtsinhaber einen gerechten Ausgleich erhalten (Art.
5 Abs.
2 Buchst. a, b und e der Richtlinie 2001/29/[X.]), von den übrigen Fällen, in denen es den Mitgliedst[X.]ten freisteht, einen gerechten Ausgleich vorzusehen (Art. 5 Abs.
2 Buchst. [X.], Abs.
3 Buchst. a bis o der Richtlinie 2001/29/[X.]; vgl. Erwägungsgrund 36 der Richtlinie 2001/29/[X.]).
Der Begriff des gerechten Ausgleichs

in Art. 5 Abs.
2 und 3 der [X.] 2001/29/[X.] ist ein autonomer Begriff des [X.]srechts und im gesamten
Gebiet der [X.] einheitlich auszulegen (zu Art. 5 Abs.
2 Buchst. b der [X.] 2001/29/[X.] vgl. [X.], Urteil vom 21. Oktober 2010
[X.]/08, [X.]. 2010, [X.]-10055 = [X.], 50 Rn.
33 und 37
Padawan/[X.]). Der gerechte 47
48
49
-
21
-
Ausgleich soll den Urhebern die
ohne ihre Genehmigung erfolgende Anferti-gung von Kopien ihrer geschützten Werke vergüten und ist daher als Ersatz
für den Schaden anzusehen, der ihnen durch eine solche ungenehmigte Kopie entsteht ([X.], [X.], 50 Rn.
40 und 42
Padawan/[X.]; [X.], Urteil vom 27.
Juli 2013
[X.]/11 bis [X.]/11, [X.], 812 Rn.
31 und 32 = [X.], 1174
[X.]/Kyocera u.a.; Urteil vom 10.
April 2014
[X.]/12, [X.], 546 Rn.
50 = [X.], 682
AC[X.] Adam u.a./ Thuiskopie und [X.]; Urteil vom 12. November
2015 -
[X.]/13, [X.], 55 Rn.
36
= [X.], 176
-
Hewlett Packard/Reprobel; Urteil vom 21.
April
2016

[X.]/14, [X.] [X.]nt. 2016, 582 Rn. 19

[X.]/[X.] [X.][X.]).
b) Das [X.] hat mit Recht angenommen, dass der [X.] auf der Grundlage des den Urhebern durch die Vervielfältigung entstehenden Schadens zu berechnen sei, stehe
einer Anwendung der in der Anlage zu §
54d Abs. 1 [X.] aF vorgesehenen festen Vergütungssätze nicht entgegen. Dem Gesetzgeber stehe bei der Bestimmung der Höhe des gerech-ten Ausgleichs ein weiter Beurteilungsspielraum zu, der durch eine vom konkre-ten Nutzungsumfang losgelöste pauschalierende Festsetzung einer Vergütung für bestimmte Kategorien von Geräten und Speichermedien nicht überschritten sei.
Da die Bestimmungen der Richtlinie 2001/29/[X.] keine genaueren Anga-ben zu den verschiedenen Elementen der Regelung des gerechten Ausgleichs enthalten, verfügen die Mitgliedst[X.]ten über ein weites Ermessen, um diese Elemente festzulegen. [X.]nsbesondere bestimmen die Mitgliedst[X.]ten, welche Personen diesen Ausgleich zu zahlen haben, und legen dessen Form, Einzel-heiten und Höhe fest. Zwar müssen der gerechte Ausgleich und folglich die ihm zugrundeliegende Regelung und seine Höhe einen Bezug zu dem Schaden haben, der den Rechtsinhabern durch die Herstellung der Kopien entstanden ist ([X.], [X.], 50 Rn.
40 und 42
Padawan/[X.]; [X.], Urteil vom 16.
Juni 2011
C-462/09, [X.]. 2011, [X.]-5331 = [X.], 909 Rn.
23 und 24 50
51
-
22
-

Stichting/Opus; Urteil vom 11.
Juli
2013
521/11, [X.], 1025 Rn.
47
= [X.], 1169
[X.]/Austro-Mechana
[X.]; [X.], [X.], 478 Rn.
20 und 21
[X.]/[X.]). Das Erfordernis eines hinreichend engen [X.] zwischen den Vervielfältigungen, die Urheber aufgrund der [X.] ihres ausschließlichen Rechts hinnehmen müssen, und dem ihnen hieraus erwachsenden Schaden wird jedoch durch ein Vergütungssystem gewahrt,
mit der der zu erwartende Schaden pauschalierend für einzelne Gerätetypen oder
Speichermedien festgelegt wird ([X.], [X.], 55 Rn.
71 -
Hewlett Packard/Reprobel; vgl. auch Schlussanträge
der Generalan-wältin vom 11. Mai 2010 -
[X.]/08 -
Padawan/[X.],
juris Rn.
91
bis 94; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 11.
Aufl., §
54 [X.] Rn.
7; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
54a [X.] Rn.
3; [X.] in Festschrift
Pfennig,
2012, 387, 396; Dreier, ZUM 2011, 281, 286; [X.], [X.], 1, 3; [X.], [X.], 582, 586; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 4.
Aufl. §
54 [X.] Rn.
14).
c) Dass der gerechte Ausgleich auf der Grundlage des den Urhebern durch die Vervielfältigung entstehenden Schadens zu berechnen ist, steht
einer Anwendung der in der Anlage zu §
54d Abs. 1 [X.] aF vorgesehenen [X.] auch insoweit nicht entgegen, als
diese Sätze bestimmen, die als angemessene Vergütung gelten.
[X.]) [X.], der den Urhebern durch die in §
53 Abs.
1 und 2 [X.] aF angeordnete Beschränkung ihres ausschließlichen Rechts entsteht, Verviel-fältigungen ihrer Werke zu verbieten oder gegen Zahlung einer Vergütung zu gestatten, entspricht der Lizenzgebühr, die die Urheber für die Einräumung des Rechts zu den §
53 Abs.
1 und 2 [X.] aF genannten Nutzungen ihrer Werke hätten erzielen können. Der Anspruch auf Zahlung einer angemessenen
Vergü-tung nach §
54 Abs.
1, §
54a Abs. 1 [X.] aF soll den Urhebern einen Aus-gleich für die ihnen aufgrund der Einschränkung ihres [X.] gemäß §
53 Abs.
1 und 2 [X.] aF entgehenden individual-vertraglichen Li-52
53
-
23
-
zenzeinnahmen verschaffen (vgl. [X.], [X.], 1017 Rn.
28
Digitales Druckzentrum, mwN).
[X.]) Die Revision der [X.] macht vergeblich geltend, der den [X.] entstandene und nach §
54 Abs. 1 [X.] aF auszugleichende Schaden könne nicht mit der angemessenen Lizenzgebühr für Vervielfältigungen nach §
53 Abs.
1 oder 2 [X.] aF gleichgesetzt werden, weil nicht davon ausgegan-gen werden könne, dass jeder Nutzer, der eine nach §
53 [X.] aF zulässige Kopie anfertige, ohne
diese gesetzliche Lizenz eine vertragliche Lizenz einge-holt hätte. Der Anspruch auf gerechten Ausgleich dient ebenso wie der [X.] auf Schadensersatz
dem Ausgleich des vom Rechtsinhaber erlittenen tatsächlichen Schadens (zum Schadensersatzanspruch vgl. Art.
13 Abs.
1 Satz
1 der Richtlinie 2004/48/[X.] zur Durchsetzung
der Rechte des geistigen Eigentums). [X.]sersatzanspruch kann auf der Grundlage der Vergü-tung berechnet werden, die der Verletzer hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte (vgl. §
97 Abs.
2 Satz
3 [X.] und Art. 13 Abs.
1 Satz
2 Buchst. b der Richtlinie 2004/48/[X.] so-wie [X.], Urteil vom 17. März 2016 -
C-99/15, [X.], 485 Rn. 19 und 20 = [X.], 821 -
Liffers/Mandarina und [X.]). Bei dieser Art der Schadensberechnung ist

wovon auch das [X.] zutreffend aus-gegangen ist -
unerheblich, ob der Verletzer um eine vertragliche Lizenz nach-gesucht hätte und zur Zahlung einer angemessenen Vergütung bereit gewesen wäre (vgl. [X.], Urteil vom 2. Oktober 2008
[X.]
ZR
6/06, [X.], 407
Rn.
22 = [X.], 319
Whistling for a train, mwN).
3.
Die Bemessung der Vergütung nach festen Sätzen durch die Anlage zu § 54d Abs. 1 [X.] aF
wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass in zahlrei-chen Fällen Urheber einer
Vervielfältigung ihrer Werke zustimmen oder Nutzer bei der Vervielfältigung von Werken technische Schutzmaßnahmen umgehen. Das [X.] hat mit Recht angenommen, dass eine Zustimmung des Urhebers zur Vervielfältigung seines Werkes und eine Umgehung technischer 54
55
-
24
-
Schutzmaßnahmen durch Nutzer des Werkes den Anspruch auf angemessene Vergütung nicht entfallen
lassen. Zwar erlischt der Vergütungsanspruch, wenn der Urheber für seine
Zustimmung zur Vervielfältigung
bereits eine Vergütung erhalten hat, und entsteht kein Vergütungsanspruch, wenn technische Schutz-maßnahmen eine Vervielfältigung des Werkes verhindern. Es ist aber nicht er-sichtlich, dass die pauschalierenden Vergütungssätze deshalb nicht den not-wendigen Zusammenhang mit dem den Urhebern durch die Vervielfältigungen erwachsenden Schaden wahren.

a) Eine Zustimmung des Urhebers zur Vervielfältigung seines Werkes lässt seinen
Anspruch auf angemessene Vergütung nicht entfallen; allerdings erlischt der Vergütungsanspruch, wenn der Urheber für die Zustimmung bereits eine Vergütung erhalten hat.
[X.]) Die angemessene Vergütung gemäß §
54 Abs.
1 [X.] aF für Ver-vielfältigungen nach §
53 Abs. 1 und 2 [X.] aF mit Geräten oder Bild-
und Ton-trägern, die zur Vornahme solcher Vervielfältigungen erkennbar bestimmt sind, ist unabhängig davon geschuldet, ob der Rechtsinhaber diesen Vervielfältigun-gen (ausdrücklich oder konkludent) zugestimmt hat. Die Bestimmung des §
53 Abs.
1 und 2 [X.] schließt nicht nur die Befugnis des [X.] aus, von den Schrankenregelungen umfasste Vervielfältigungen zu verbieten, sondern auch die Möglichkeit, solche Vervielfältigungen
wirksam zu genehmigen. Eine etwaige Zustimmung des [X.] zu diesen Vervielfältigungen geht [X.] ins Leere und kann keinen Einfluss auf die angemessene Vergütung nach §
54 Abs.
1 [X.] aF haben (vgl. [X.], Urteil vom 3.
Juli 2014
[X.]
ZR
28/11, [X.], 979 Rn.
42 bis 45 = [X.], 1211
Drucker und Plotter
[X.][X.][X.]; [X.], [X.], 984 Rn.
68 bis 71
[X.] [X.][X.][X.]; zu §
53 Abs. 1 bis 3, §
54 Abs. 1, §
54b Abs. 1 [X.] nF vgl. [X.], [X.], 792
Rn.
50 bis 52 -
Gesamtver-trag Unterhaltungselektronik).

56
57
58
-
25
-
[X.]) Hat der Rechtsinhaber für die Erteilung seiner Zustimmung zum [X.] aus dem [X.]nternet eine Vergütung erhalten, ist der [X.] auf Zahlung einer Gerätevergütung allerdings erloschen. [X.]n Fällen, in denen Rechtsinhaber bereits Zahlungen in anderer Form erhalten haben, zum Beispiel als Teil einer Lizenzgebühr, kann nach Erwägungsgrund 35 Satz
4 der Richtlinie 2001/29/[X.] gegebenenfalls keine spezifische oder getrennte Zahlung fällig sein. Steht dem Rechtsinhaber für die Erteilung seiner Zustimmung zum Herunterladen des Werkes aus dem [X.]nternet ein individueller Vergütungsan-spruch zu, liegt kein Schaden vor, der einen gerechten Ausgleich verlangt ([X.], [X.],
792
Rn.
53 -
Gesamtvertrag Unterhaltungselektronik, mwN).
b) Eine Umgehung technischer Schutzmaßnahmen bei der Vervielfälti-gung des Werkes lässt den Anspruch auf angemessene Vergütung nicht entfal-len; allerdings entsteht kein Vergütungsanspruch, wenn technische Schutz-maßnahmen eine Vervielfältigung des Werkes verhindern.
[X.]) Die Revision der [X.] macht ohne Erfolg geltend, bei [X.], die unter Umgehung technischer Schutzmaßnahmen gefertigt würden, handele es sich nicht um nach §
53 [X.]
aF zulässige und daher nach §
54 Abs. 1 [X.] aF vergütungspflichtige Privatkopien, weil es rechtswidrig sei, technische Schutzmaßnahmen zu umgehen. Vervielfältigungen zum privaten Gebrauch sind nach §
53 Abs.
1 Satz
1 [X.] aF allerdings nicht zulässig, so-weit zur Vervielfältigung eine offensichtlich rechtswidrig hergestellte Vorlage verwendet wird. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen [X.] ist der gerechte Ausgleich für Vervielfältigungen zum privaten Gebrauch gemäß Art. 5 Abs.
2 Buchst. b Richtlinie 2001/29/[X.] -
und damit auch die an-gemessene Vergütung gemäß §
54 Abs. 1 [X.] aF für Vervielfältigungen nach §
53 Abs.
1 und 2 [X.] aF -
nicht für Vervielfältigungen zu zahlen, die auf der Grundlage einer unrechtmäßigen Quelle angefertigt werden ([X.], [X.], 546 Rn.
41
AC[X.] Adam u.a./Thuiskopie und [X.]). Unrechtmäßige 59
60
-
26
-
Quellen -
und damit rechtswidrige Vorlagen im Sinne von §
53 Abs.
1 Satz
1 [X.] aF -
sind aber nur geschützte Werke, die der Öffentlichkeit ohne Erlaub-nis der Rechtsinhaber zur Verfügung gestellt werden ([X.], [X.], 478 Rn.
79
[X.]/[X.]). [X.] oder anderweitig festgelegte Da-teien mit geschützten Werken, die mit Zustimmung des [X.] herge-stellt worden sind, sind daher auch dann keine unrechtmäßige
Quellen oder rechtswidrige
Vorlagen, wenn sie mit einem Kopierschutz versehen sind ([X.], [X.], 792
Rn.
62 -
Gesamtvertrag Unterhaltungselektronik).
[X.]) Das [X.] ist zutreffend davon ausgegangen, dass ein Anspruch der Urheber auf Zahlung einer angemessenen Vergütung für die durch ein vergütungspflichtiges Gerät oder Speichermedium geschaffene Mög-lichkeit der Vornahme von Privatkopien nur hinsichtlich solcher Werke entfällt, bei denen die Anfertigung von Privatkopien durch technische Schutzmaßnah-men im Sinne von §
95a [X.] tatsächlich verhindert wird. Die bloße Möglichkeit der Anwendung technischer Schutzmaßnahmen im Sinne von Art. 6 der [X.] 2001/29/[X.] lässt die in Art. 5 Abs.
2 Buchst. b Richtlinie 2001/29/[X.] vorge-sehene Bedingung eines gerechten Ausgleichs nicht entfallen ([X.], [X.], 812 Rn.
57 und 59
[X.]/Kyocera u.a.). Auch der tatsächliche Ein-satz
technischer Schutzmaßnahmen im Sinne von Art. 6 der Richtlinie 2001/29/[X.] bei den zur Vervielfältigung geschützter Werke verwendeten Vor-richtungen -
wie beispielsweise DVDs, [X.]s, [X.] oder Computern -
hat keinen Einfluss auf den Anspruch der Rechtsinhaber auf gerechten Aus-gleich, wenn auf der Grundlage dieser Vorrichtungen private Vervielfältigungen hergestellt worden sind (vgl. [X.], [X.], 478 Rn.
73
[X.]/[X.]). Ein Vergütungsanspruch nach §
54 Abs.
1 [X.] aF entfällt daher nur, soweit technische Schutzmaßnahmen nach §
95a [X.] ein Anfertigen von Vervielfälti-gungen nach §
53 Abs.
1 und 2 [X.] tatsächlich verhindern (vgl. [X.], [X.], 979 Rn.
46
Drucker und Plotter
[X.][X.][X.]; [X.], 984 Rn.
72
[X.] [X.][X.][X.]; zu 61
-
27
-
§
54 Abs. 1, §
54b [X.] nF vgl. [X.], [X.], 792 Rn.
64 -
Gesamtver-trag Unterhaltungselektronik, mwN).

c) Der Umstand, dass eine Vergütung für Vervielfältigungen entfällt, wenn der Urheber für seine Zustimmung bereits eine Vergütung erhalten hat, und keine Vergütung für Vervielfältigungen anfällt, wenn Werke durch techni-sche Schutzmaßnahmen tatsächlich vor Vervielfältigungen geschützt sind, rechtfertigt nicht die Annahme, dass die in der Anlage zu § 54d Abs. 1 [X.] aF
gesetzlich festgelegten
Vergütungssätze unangemessen hoch sind. Es ist nicht ersichtlich, dass die pauschalierenden Vergütungssätze deshalb nicht den not-wendigen Zusammenhang
mit dem den Urhebern durch die Vervielfältigungen erwachsenden Schaden wahren
und der Gesetzgeber den ihm bei der [X.] der Vergütung eingeräumten Spielraum überschritten
hat.
4. Das [X.] ist zutreffend davon ausgegangen, dass für Mobiltelefone ohne eigene Tonaufzeichnungsmöglichkeit, die über einen inter-nen Speicher verfügen, ebenso wie für zusammen mit Mobiltelefonen vertriebe-ne Speicherkarten die in Ziffer [X.] der Anlage vorgesehene Tonträgervergütung Die
Revisionen der Parteien haben insoweit auch keine Einwände erhoben. Das [X.] hat ferner mit Recht ange-nommen, dass für Mobiltelefone mit eigener Vervielfältigungsmöglichkeit die Vergütung für Tonaufzeichnungsgeräte zu entrichten ist, die für Mobiltelefone, in die ein Speicher eingebaut werden kann, und für Mobiltelefone mit eingebautem Speicher nach Ziffer [X.] der Anlage 2,56 Die Revision der [X.] macht vergeblich geltend, die in der [X.] zu §
54d [X.] aF vorgesehene Vergütung für Tonaufzeichnungsgeräte sei für Mobiltelefone mit eigener Vervielfältigungsmöglichkeit unangemessen.
a) Die in der Anlage zu §
54d Abs. 1 [X.] aF niedergelegten [X.] können allerdings sowohl nach der Rechtsprechung des [X.] als auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichts-62
63
64
-
28
-
hofs der Europäischen [X.] nicht auf Geräte oder Speichermedien angewandt werden, die mit den Geräten
und Speichermedien, für die der Gesetzgeber eine Vergütung festgelegt hat, nicht vergleichbar sind.

[X.]) Die Anwendung der in der Anlage zu §
54d Abs. 1 [X.] aF nieder-gelegten Vergütungssätze kommt nach der Rechtsprechung des [X.] nicht in Betracht, wenn die gesetzliche Regelung für Geräte und Speichermedien, für die der Urheber dem Grunde nach gemäß
§
54 Abs. 1 [X.] aF eine Vergütung beanspruchen kann, keine angemessene Vergütung enthält, weil sie mit den Geräten und Speichermedien, für die der Gesetzgeber eine Vergütung festgelegt hat, nicht vergleichbar sind, so dass sich die gesetzli-che Regelung insoweit als lückenhaft erweist ([X.]Z 140, 326, 333 f.
-
Telefax-geräte; Urteil vom 5. Juli 2001
-
[X.] [X.], [X.], 246, 248
= [X.], 219 -
Scanner; [X.], [X.], 786 Rn.
27
-
Multifunktionsgeräte). [X.]n einem solchen Fall steht dem Urheber allerdings eine angemessene Vergütung zu ([X.]Z 140, 326, 333 f.
-
Telefaxgeräte; [X.], [X.], 786 Rn.
26

-
Multifunktionsgeräte).
[X.]) Bei der Auslegung der Richtlinie 2001/29/[X.] und des ihrer Umsetzung
dienenden nationalen Rechts sind nach Art.
51 Abs.
1 Satz
1
[X.]
die dort aufgeführten Grundrechte zu beachten. Zu [X.] zählt das Grundrecht auf Gleichbehandlung nach Art.
20 EU-Grundrechte-charta ([X.], Beschluss vom 21. Juli 2011 -
[X.] [X.], [X.], 1012 Rn.
36 = WRP 2011, 1483 -
[X.] [X.][X.]). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen [X.] verlangt der Grundsatz der Gleichbehandlung, dass vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich und unterschiedliche [X.] nicht gleich behandelt werden, es sei denn, eine solche
Behandlung ist objektiv gerechtfertigt ([X.], Urteil vom 18. Juli 2013
-
C-234/12, [X.], 198 Rn.
15 -
Sky [X.]talia/[X.]). Die Mitgliedst[X.]ten dürfen daher keine Moda-65
66
-
29
-
litäten für einen gerechten Ausgleich vorsehen, die dazu führen, dass verschie-dene Kategorien von Wirtschaftsteilnehmern, die vergleichbare, von der für [X.] geltenden Ausnahme erfasste Güter vermarkten, oder verschiedene Gruppen von Nutzern geschützter Gegenstände ungleich behandelt werden, ohne dass dies gerechtfertigt ist
([X.], [X.], 478 Rn.
32 und 33

[X.]/[X.]). Desgleichen
dürfen von der Privatkopieausnahme
erfasste, aber nicht vergleichbare Geräte und Speichermedien nicht ohne rechtfertigen-den Grund gleich behandelt werden.
b) Das [X.] hat angenommen, der Anwendung der in [X.] [X.] zu §
54d [X.] aF festgelegten Vergütung für Tonaufzeichnungsgeräte auf Mobiltelefone mit eigener Vervielfältigungsmöglichkeit stehe nicht entgegen, dass es sich bei Mobiltelefonen um Geräte handele, mit denen in erster Linie Telefonate geführt und [X.] ausgetauscht und die daher nicht in gleicher Weise zur Vornahme urheberrechtsrelevanter Vervielfältigungen ver-wendet würden, wie herkömmliche Tonaufzeichnungsgeräte, deren einziger oder vorrangiger Zweck die Herstellung von Vervielfältigungen sei. Es hat unter Bezugnahme auf Einigungsvorschläge der Schiedsstelle angenommen, die hier in Rede stehenden Mobilfunkgeräte seien -
soweit sie mit einer entsprechenden Vervielfältigungsfunktion ausgestattet seien -
wie
[X.]
zu den Geräten zu zählen, für die die Vergütungssätze für Tonaufzeichnungsgeräte angemes-sen seien. [X.] seien in einem für den hier in Rede stehenden [X.]raum zwischen der Klägerin und dem Branchenverband B[X.]TKOM e.V. geschlossenen Gesamtvertrag den in der Anlage [X.] zu §
54d [X.] aF vorgesehenen [X.]n für [X.] unterworfen worden.
c) Die gegen diese Beurteilung gerichteten Einwände der Revision der [X.] greifen nicht durch. Die Anwendung der in der Anlage zu §
54d Abs.
1 [X.] aF aufgeführten Vergütungssätze für Tonaufzeichnungsgeräte auf Mobiltelefone mit eigener Vervielfältigungsmöglichkeit stellt sich nicht als unzu-lässige Gleichbehandlung wesentlich unterschiedlicher Sachverhalte dar.
67
68
-
30
-
[X.]) Die Revision der [X.] macht ohne Erfolg geltend, die in der [X.] zu §
54d Abs. 1 [X.] aF aufgeführten Vergütungssätze für [X.] seien auf Mobiltelefone mit eigener Vervielfältigungsmöglichkeit nicht anwendbar, weil Mobiltelefone mit Rücksicht auf ihre Multifunktionalität nicht mit herkömmlichen Tonaufzeichnungsgeräten vergleichbar seien.
(1) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen [X.] sind die Mitgliedst[X.]ten bei der Festlegung der Einzelheiten des für die Mög-lichkeit der Anfertigung von Privatkopien zu gewährleistenden gerechten [X.] im Rahmen des ihnen eingeräumten weiten Ermessens nicht gehindert, die Zahlung eines solchen Ausgleichs auch für Geräte oder Speichermedien vorzusehen, die mehrere Funktionen erfüllen und zwar unabhängig davon, ob die primäre Funktion dieser Geräte oder Speichermedien die Anfertigung von Kopien zum privaten Gebrauch ist. Vielmehr genügt es, dass diese Geräte oder Speichermedien es ihren Besitzern erlauben, sie zu diesem Zweck zu nutzen ([X.], [X.], 478 Rn.
25 und 26

[X.]/[X.]). Auch nach der Rechtsprechung des [X.]
steht der Umstand, dass ein Gerät mehrere Funktionen aufweist, der Vergütungspflicht dieses Geräts
nach §
54 Abs. 1 [X.] aF nicht entgegen (vgl.
[X.], [X.], 786
Rn.
29 -
Multifunk-tionsgeräte).
(2) Allerdings können die Multifunktionalität eines Geräts und der [X.] Charakter der Vervielfältigungsfunktion Auswirkungen auf die Höhe des gerechten Ausgleichs haben und daher auch bei der Bemessung der angemes-senen Vergütung nach §
54 Abs. 1 [X.] aF zu berücksichtigen sein ([X.], [X.], 478 Rn.
27 und 29

[X.]/[X.]). Schränkt jedoch das [X.] weiterer Funktionen die Nutzung der Vervielfältigungsfunktion nicht ein, ist es nicht geboten, für solche
Geräte eine andere Vergütung anzusetzen, als für Geräte, die vergleichbare Vervielfältigungen ermöglichen (vgl. [X.], [X.], 786 Rn.
29 -
Multifunktionsgeräte; [X.], 792 Rn.
89
-
Gesamtvertrag Unterhaltungselektronik).

69
70
71
-
31
-
Die Anwendung der für herkömmliche Tonaufzeichnungsgeräte festge-legten Pauschalvergütung auf Mobiltelefone mit eigener [X.] führt nicht dazu, dass letztere stärker als herkömmliche [X.] durch die Privatkopievergütung belastet werden. Vielmehr werden sie angesichts des Umstandes, dass sie grundsätzlich ebenso wie herkömmli-che Tonaufzeichnungsgeräte zur Anfertigung von Privatkopien geeignet und bestimmt sind, einem für alle Tonaufzeichnungsgeräte geltenden einheitlichen Vergütungssatz unterworfen.
[X.]) Einer Gleichbehandlung von herkömmlichen Tonaufzeichnungsgerä-ten mit Mobiltelefonen mit eigener Vervielfältigungsmöglichkeit steht nicht ent-gegen, dass letztere -
wie die Revision der [X.]
geltend macht -
im hier in Rede stehenden [X.]raum im Vergleich zu solchen Geräten in nur [X.] Umfang zur Herstellung von Privatkopien verwendet worden sind.
Der Gesetzgeber hat bei der Einführung der seit 1985 bis zum [X.]nkrafttre-ten des Zweiten Gesetzes zur Regelung des [X.]s in der [X.]nformations-gesellschaft vom 26. Oktober 2007 der Höhe nach unverändert gebliebenen pauschalen Vergütungssätze bereits in Rechnung gestellt, dass von der [X.] auch Geräte oder Trägermedien erfasst werden, die tatsächlich in nur geringem Umfange für die Aufnahme urheberrechtlich geschützter Werke oder für deren Übertragung von einem Tonträger auf einen anderen genutzt werden (Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Änderung von Vorschriften auf dem Gebiet des [X.]s, BT-Drucks. 10/837, S. 18; vgl. auch [X.]Z 121, 215, 223 f.
-
Readerprinter). Die gesetzlichen Vergütungs-sätze erfassen
mithin zur Vornahme von Vervielfältigungen geeignete
und be-stimmte Geräte, mit denen nur in geringem Umfang vergütungspflichtige Ver-vielfältigungen vorgenommen werden.
[X.]) Die Revision der [X.] rügt ohne Erfolg, das [X.] habe bei der Prüfung der Frage, ob die in der Anlage [X.] zu §
54d [X.] aF vor-72
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74
75
-
32
-
gesehenen Vergütungssätze
für Tonaufzeichnungsgeräte
auf die verfahrensge-genständlichen Mobiltelefone angewandt werden können, die unterschiedlichen Speicherkapazitäten von [X.]n und [X.]s einerseits und der [X.] andererseits nicht hinreichend berücksichtigt.

(1) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs
der Europäischen [X.] können
sowohl multifunktionale Träger, wie (externe) Speicherkarten von [X.], als auch integrierte Komponenten, wie interne Speicher von [X.], für die Vervielfältigung geschützter Werke zu privaten Zwecken ge-nutzt werden und den [X.]sinhabern damit einen Schaden zufügen. Entsprechendes
gilt für externe Speicherkarten und interne Speicher
von [X.]. Der in ein Mobiltelefon eingebaute Speicher hat dieselbe Vervielfälti-gungsfunktion wie die in ein Mobiltelefon einbaubare Speicherkarte (vgl. [X.], [X.], 478 Rn.
35
und 36

[X.]/[X.]). Es begegnet daher im
Hin-blick
auf das Grundrecht der Gleichbehandlung keinen Bedenken, wenn Mobil-telefone
mit eigener Vervielfältigungsmöglichkeit und [X.] gleicherma-ßen der Vergütungspflicht nach §
54 Abs. 1 [X.] aF unterworfen werden (vgl. auch die Schlussanträge des Generalanwalts vom 18. Juni 2014 -
[X.]/12
-
[X.]/[X.], juris Rn.
50 bis 52).
(2) Das in Art. 20 [X.] niedergelegte Grundrecht auf Gleichbehandlung gebietet
es auch nicht, auf Mobiltelefone mit eigener [X.] anders als für [X.] gesamtvertraglich vereinbart an-stelle der gesetzlich für [X.] vorgesehenen Vergütungssätze eine niedrigere
Vergütung anzusetzen.
Ausgangspunkt der Prüfung, ob die gesetzlich vorgesehenen [X.]
für Tonaufzeichnungsgeräte
auf die hier in Rede stehenden [X.] mit eigener Vervielfältigungsfunktion angewandt werden können, ist nicht die Frage, ob diese Mobiltelefone
hinsichtlich ihrer Speicherkapazität mit [X.]n oder Personal-Computern gleichzusetzen sind, sondern vielmehr, ob 76
77
78
-
33
-
sie
den Vergütungssätzen unterworfen werden können, die
auf herkömmliche Tonaufzeichnungsgeräte anzuwenden sind. Dagegen bestehen entgegen der Auffassung der Revision der [X.] auch unter Berücksichtigung der Spei-cherkapazität der hier in Rede stehenden Mobiltelefone keine durchgreifenden Bedenken.
Zwar sind
bei der nach Erwägungsgrund 35 der Richtlinie 2001/29/[X.] gebotenen Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles bei der [X.] der angemessenen
Vergütung die nutzungsrelevanten Eigen-schaften der vergütungsrelevanten Geräte oder Speichermedien
und insbeson-dere ihre Leistungsfähigkeit sowie die Speicherkapazität und Mehrfachbe-schrei[X.]arkeit von Speichermedien in den Blick zu nehmen (vgl. §
54a Abs. 3 [X.] nF). Auch insoweit kann der gerechte Ausgleich allerdings mit Rücksicht auf den weiten Ermessensspielraum der Mitgliedst[X.]ten und unter Berücksich-tigung der praktischen Schwierigkeiten, die die Bestimmung gestaffelter [X.] für Geräte mit unterschiedlichen Eigenschaften mit sich bringt, pau-schalierend und unter Zusammenfassung von Geräten mit unterschiedlichen Aufnahmetechniken und Aufnahmekapazitäten festgelegt werden, solange sich die festgesetzte Vergütung im Rahmen eines angemessenen Ausgleichs für die den Urhebern durch die Beschränkung ihres [X.] entstehen-den Einbußen hält. Unter dieser
Voraussetzung können bestehende Vergü-tungsregeln, die dem Konzept des gerechten Ausgleichs Rechnung tragen, bei-behalten werden (vgl. Erwägungsgrund 38 der Richtlinie 2001/29/[X.]).
Das [X.] hat bei der Anwendung der in der Anlage zu §
54d Abs. 1 [X.] aF niedergelegten Vergütungssätze auf die verfahrensge-genständlichen Mobiltelefone im Einklang mit den Einigungsvorschlägen der Schiedsstelle ohne Rechtsfehler angenommen, die von der Klägerin und dem Branchenverband B[X.]TKOM e.V. in der Vergangenheit geübte Vergütungspraxis zeige, dass die in der Anlage zu §
54d Abs. 1 [X.] aF für Tonaufzeichnungs-geräte und Tonträger festgelegten Vergütungssätze
dem Gebot des angemes-79
80
-
34
-
senen Ausgleichs zwischen den Rechten und [X.]nteressen der Urheber, die [X.] auf den gerechten Ausgleich haben, und den Nutzern von [X.] auch in Ansehung neuerer technischer Entwicklungen Rechnung tragen (vgl. Erwägungsgrund 31 der Richtlinie 2001/29/[X.]; [X.], [X.], 50 Rn.
43
Padawan/[X.]). Die in der Anlage [X.] zu §
54d [X.] aF nie-dergelegten Vergütungssätze, von denen durch anderweitige Vereinbarungen abgewichen werden kann,
sind im hier in Rede stehenden [X.]raum aufgrund gesamtvertraglicher Vereinbarungen zwischen der Klägerin und dem Bran-chenverband B[X.]TKOM e.V. auf [X.] mit unterschiedlichen Auf-nahmetechniken (analog und digital) und unterschiedlichen Aufnahmekapazitä-ten, wie Kassettenrekorder, [X.]-Rekorder und [X.] angewandt [X.] (vgl. [X.], [X.], 792 Rn.
1 und 7 -
Gesamtvertrag Unterhaltungs-elektronik). Sie decken mithin Tonaufzeichnungsgeräte mit unterschiedlichen nutzungsrelevanten Eigenschaften ab und können daher auch auf Mobiltelefone mit [X.] angewendet
werden, ohne dass es -
abhängig von dem im Einzelfall je nach [X.] zur Verfügung stehenden Speicherplatz -
eines Abschlags auf den gesetzlich festgelegten Vergütungssatz bedarf.
[X.]) Die Revision der [X.] rügt vergeblich, die Anwendung des ge-setzlichen Vergütungssatzes für Tonaufzeichnungsgeräte, für deren Betrieb nach ihrer Bauart gesonderte Träger
nicht erforderlich sind, der sich gemäß Ziffer [X.] der Anlage zu §

e-fone mit Vervielfältigungsfunktion und einem eingebautem Speicher mit einer Speicherkapazität von 5 MB, verletze den in Art. 20 [X.] nie-dergelegten Gleichbehandlungsgrundsatz, weil eine einbaubare Speicherkarte mit einem Speicherplatz von 5
MB nach Ziffer [X.] der Anlage zu §
54d [X.] aF mit nur zu vergüten sei.
Der Gesetzgeber hat mit der unterschiedlichen Vergütung von Tonauf-zeichnungsgeräten mit integriertem Tonträger einerseits und Tonträgern ande-rerseits dem Umstand Rechnung getragen, dass Tonträger
nur in Verbindung 81
82
-
35
-
mit einem Tonaufzeichnungsgerät für
Vervielfältigungen benutzt werden [X.], während
Tonaufzeichnungsgeräte mit integriertem Tonträger hierzu keinen zusätzlichen Tonträger benötigen. Hierin liegt ein sachlich gerechtfertigter Diffe-renzierungsgrund.
ee) Die Revision der [X.] ist der Ansicht, ein Vergleich der von der Klägerin für die Jahre 2004 bis 2007 verlangten und vom [X.] zuerkannten Vergütungssätzen mit den für die Folgejahre tariflich festgelegten Vergütungen verdeutliche die krasse Unangemessenheit des Klagebegehrens. Damit kann die Beklagte schon deshalb keinen Erfolg
haben, weil es sich bei ihrem Vortrag zu den in den Jahren 2008 bis 2013 und ab dem [X.] für Mobiltelefone geltenden Vergütungssätzen um neuen Sachvortrag handelt, der in der Revisionsinstanz unzulässig ist (§ 559 Abs. 1 ZPO). Davon abgesehen kann keine Rede davon sein, dass ein Vergleich der bis zum Ende des Jahres 2007
Jahr 2008 geltenden Vergütungssatz vnach ihrem Vorbringen in den Folgejahren sukzessive angestiegen
ist und sich ab dem äuft, eine
völlige Außerachtlassung des Gleichbehand-lungsgebots
verdeutlicht.

5. Die Annahme des [X.]s, die von der [X.] in [X.] gebrachten Mobiltelefone mit einer [X.]-
oder [X.]nfrarot-Schnittstelle verfügten über eine eigenständige Vervielfältigungsmöglichkeit
und seien daher als Tonaufzeichnungsgeräte zu vergüten, wird von seinen Feststellungen
nicht getragen.
a) Nach den Feststellungen des [X.]s verfügen die von der [X.] in Verkehr gebrachten Mobiltelefone überwiegend über eine [X.]-Schnittstelle und eine [X.]nfrarot-Schnittstelle. Das [X.] hat angenommen, diese Mobiltelefone seien damit technisch geeignet, ohne Zuhil-83
84
85
-
36
-
fenahme eines [X.] eigenständig Dateien mit Audiowerken zu vervielfältigen. Nach der vom [X.] in Bezug genommenen Darstellung der Klä-gerin in der Klageschrift kommt eine drahtlose Übertragung von Daten über [X.] oder [X.]nfrarot vor allem bei der Übertragung von Musikdateien von Mobiltelefon zu Mobiltelefon in Betracht. Dies entspricht der Feststellung der Schiedsstelle, dass über eine solche Verbindung urheberrechtlich geschützte Musikwerke zumindest von Mobiltelefon zu Mobiltelefon übertragen werden können.
b) Die Revision der [X.] hat keine Einwände gegen die Annahme
erhoben, dass eine Vervielfältigung von Musikdateien unter Einsatz der Funk-techniken [X.] oder [X.]nfrarot
grundsätzlich technisch möglich sei. Sie macht allerdings
mit Recht geltend, das [X.] habe sich nicht mit ihrem Vorbringen auseinandergesetzt, dass diese Übertragungstechniken mit Rücksicht auf die Voraussetzungen, unter denen eine solche Funkverbindung hergestellt und aufrechterhalten werden könne ([X.]nfrarot) und die über eine sol-che Funkverbindung zu erzielenden Datenübertragungsraten ([X.]nfrarot und [X.]) im hier in Rede stehenden [X.]raum praktisch nicht zur Vervielfältigung von Musikdateien habe genutzt werden können.
[X.]) Die Annahme, eine bestimmte technische Funktion eines Geräts könne zur Vervielfältigung urheberrechtlich geschützter
Werke zum
Privatge-brauch eingesetzt werden und verleihe diesem Gerät damit
die Eigenschaft ei-nes Tonaufzeichnungsgeräts, setzt voraus, dass mit Hilfe dieser Funktion eine Vervielfältigung tatsächlich zu bewerkstelligen ist (vgl. [X.], [X.], 705 Rn.
13 bis 15
-
[X.] als Bild-
und Tonaufzeichnungsgerät). Das
ist hier nur dann der Fall, wenn eine Übertragung von Musikdateien über [X.] oder [X.]nfrarot im täglichen Gebrauch der Mobiltelefone tatsächlich möglich war.
[X.]) Die Revision der [X.] rügt mit Recht, das [X.] habe ihren Vortrag, wonach über eine [X.]nfrarot-Schnittstelle hergestellte optische 86
87
88
-
37
-
Funkverbindung zwischen zwei Geräten angesichts der mit dieser Technik zu erreichenden Übertragungsgeschwindigkeiten seinerzeit nicht zur Übertragung von Dateien mit größerem Datenvolumen wie Musikdateien geeignet gewesen seien, nicht in seine Würdigung einbezogen und daher auch keine konkreten Feststellungen zur tatsächlichen Eignung dieses Übertragungsweges für die Vornahme vergütungsrelevanter Vervielfältigungen getroffen. Sie macht ferner zutreffend geltend, das [X.]
habe sich
nicht mit ihrer Darstellung auseinandergesetzt, wonach auch bei Herstellung einer Funkverbindung über die [X.]-Schnittstelle nur Übertragungsraten erzielt werden konnten, bei denen der Einsatz dieser Technik zur Vervielfältigung von Musikdateien nicht praktikabel gewesen sei. Auf der Grundlage der vom [X.] ge-troffenen Feststellungen kann daher den auf Erteilung von Auskünften über Mobilfunkgeräte mit [X.]nfrarot-
oder [X.]-Schnittstelle und auf Feststellung der Vergütungspflicht solcher Geräte als Tonaufzeichnungsgeräte gerichteten Klageanträgen nicht stattgegeben werden.

V. Das [X.] hat mit Recht angenommen, der Geltendma-chung des Anspruchs auf Zahlung einer Gerätevergütung und des [X.]s-begehrens für einen in der
Vergangenheit liegenden [X.]raum stehe nicht ent-gegen, dass sich die Beklagte einer Belastung ausgesetzt sieht, die sie -
nach ihrer Darstellung -
nicht über die von ihr kalkulierten Preise an Zwischenhändler und Endkunden weitergegeben hat und rückwirkend nicht mehr an ihre Abneh-mer weitergeben kann.
1. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen [X.] steht es den Mitgliedst[X.]ten angesichts der praktischen Schwierigkeiten, die privaten Nutzer zu identifizieren und sie zu verpflichten, den den Rechtsinha-bern entstandenen Nachteil zu vergüten, frei, mit der Verpflichtung zur Zahlung des gerechten Ausgleichs auch diejenigen zu belasten, die über Anlagen, Gerä-te und Medien zur digitalen Vervielfältigung verfügen und sie zu diesem Zweck Privatpersonen zur Verfügung stellen. Das [X.]nteresse der Hersteller und [X.]mport-89
90
-
38
-
eure, nicht anstelle der Nutzer als eigentlichen Schuldnern des gerechten [X.] mit einer Abgabe zugunsten der Rechtsinhaber belastet zu werden, ist innerhalb eines solchen Systems
regelmäßig dadurch gewahrt, dass sie die für die Privatkopie zu entrichtende Abgabe in den Preis für die Überlassung der vergütungspflichtigen Anlagen, Geräte und Medien zur digitalen Vervielfältigung einfließen lassen können
([X.], [X.], 50 Rn.
48

Padawan/[X.]; [X.], 909 Rn.
29
Stichting/Opus; [X.], 1025 Rn.
23 bis 25

[X.]/Austro-Mechana
[X.]; [X.], 546 Rn.
52
AC[X.] Adam
u.a./
Thuiskopie
und [X.]).
2.
Dass eine nachträgliche [X.] der Gerätevergütung durch Hersteller,
[X.]mporteure und Händler an den eigentlichen Vergütungsschuldner nicht mehr möglich sein mag, schließt eine rückwirkende Geltendmachung und Durchsetzung des Vergütungsanspruchs nicht aus. Musste
der
Hersteller damit rechnen, dass die von ihm hergestellten Geräte oder
Speichermedien vergü-tungspflichtig sind, kann er sich grundsätzlich nicht mit Erfolg darauf berufen, eine rückwirkende Erhebung der Gerätevergütung sei unmöglich ([X.], [X.], 705 Rn.
54 -
[X.] als Bild-
und Tonaufzeichnungsgerät; [X.], 984 Rn.
48 -
[X.] [X.][X.][X.]). So verhält es sich auch hier. Das [X.] hat ange-nommen, die Beklagte habe damit rechnen müssen, auf Zahlung einer Geräte-vergütung in Anspruch genommen zu werden. Sie habe die von ihr in Verkehr gebrachten Geräte im Hinblick auf ihre Eignung
zur Aufnahme von [X.] beworben und
bereits zu Beginn des Jahrtausends von den zwischen dem Branchenverband B[X.]TKOM e.V. und der Klägerin geführten Gesprächen
und Verhandlungen über
eine Vergütungspflicht für derartige Geräte gewusst. [X.] der Auffassung der Revision der [X.] war das Schreiben der Klä-gerin vom 4. November 2004 nicht geeignet, einen Vertrauenstatbestand der [X.] dahin zu begründen, für die Jahre 2004 bis 2007 nicht auf Zahlung einer Gerätevergütung in Anspruch genommen zu werden.
Zum einen war das Schreiben nicht an die Beklagte
sondern an den Branchenverband 91
-
39
-
B[X.]TKOM
e.V.
gerichtet. Zum anderen bezog sich das Schreiben nach der nicht zu beanstandenden Würdigung des [X.]s allein auf die [X.] der bereits erzielten Einigung und schloss eine Vergütungspflicht von [X.] nicht aus.
Die Beklagte handelte daher auf eigenes Risiko, wenn sie die der Höhe nach gesetzlich festgelegte Gerätevergütung nicht bei der [X.] berücksichtigte.
V[X.] Die Revision der [X.] wendet sich ohne Erfolg dagegen, dass das [X.] bei der Prüfung der Frage, ob und gegebenenfalls für welche der von der [X.] in Verkehr gebrachten Mobiltelefone
eine Vergü-tung gemäß §
54 Abs. 1 [X.] aF geschuldet ist, nicht zwischen -
nach [X.] der [X.] -
für den geschäftlichen Gebrauch bestimmten [X.]n ([X.]) und für den Privatgebrauch bestimmten [X.]n (Consumer-Handys) unterschieden hat.
Es ist nicht geboten, an Gewer-betreibende gelieferte Mobiltelefone ([X.]) von vornherein von der Vergütungspflicht gemäß § 54 Abs. 1 [X.] aF auszunehmen. Die Revision der [X.] macht allerdings zutreffend geltend, dass der sämtliche
von der [X.] in Verkehr gebrachten
Handys umfassende Feststellungsantrag zu weit geht. Die Beklagte muss
für Mobiltelefone, die nachweislich nicht oder [X.] in geringfügigem Umfang zur Vervielfältigung von Werken zum Privat-gebrauch verwendet wurden, keine Vergütung zahlen.
1.
Das [X.] ist zutreffend davon ausgegangen, dass eine widerlegbare Vermutung besteht, dass Mobiltelefone, die zur Vornahme von Privatkopien geeignet und bestimmt sind, auch zur Anfertigung solcher Kopien genutzt werden. Es
hat weiter mit Recht angenommen, dass diese Vermutung durch den Nachweis entkräftet werden kann, dass mit den Mobiltelefonen tat-sächlich
keine oder nur so wenige Vervielfältigungen zum Privatgebrauch ange-fertigt werden
oder angefertigt worden sind, dass keine Gerätevergütung ge-schuldet ist.
92
93
-
40
-
a) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen [X.] zu Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/29/[X.] ist die unterschiedslose Anwendung der Vergütung für Privatkopien auf Anlagen, Geräte und Medien
zur digitalen Vervielfältigung, die nicht privaten Nutzern überlassen werden und eindeutig anderen Verwendungen als der Anfertigung von Privatkopien vorbe-halten sind, mit der Richtlinie unvereinbar
([X.], [X.], 50 Rn.
52 und 53 -
Padawan/[X.]; [X.], 1025 Rn.
28 -
[X.]/Austro-Mechana
[X.]; [X.], 478 Rn.
47 und 50
[X.]/[X.]). Unter Berücksichtigung der praktischen Schwierigkeiten bei der Ermittlung des privaten Zwecks der [X.] von zur Vervielfältigung geeigneten Geräten oder
Trägermaterial steht es allerdings mit der Richtlinie in Einklang, für den Fall, dass diese Geräte oder
Trägermaterialien nicht eindeutig anderen Verwendungen als der Anfertigung von Privatkopien vorbehalten sind, eine widerlegbare Vermutung für eine vergütungspflichtige
Nutzung gemäß §
53 Abs. 1 und 2 [X.] aF aufzustellen und zwar nicht nur dann, wenn diese Geräte und Medien natürlichen Personen überlassen werden (vgl. [X.], [X.], 50 Rn.
54 und 55
-
Padawan/[X.]; [X.], 1025 Rn.
41 bis 43 -
[X.]/Austro-Mechana
[X.]; [X.], 487 Rn.
24 -
[X.]/[X.]; [X.], [X.], 705 Rn.
33 bis 43 -
[X.] als Bild-
und Tonaufzeichnungsgerät; [X.], 1017 Rn.
19 bis 34 -
Digitales Druckzentrum; [X.], 984
Rn.
50 -
[X.] [X.][X.][X.]), sondern auch dann, wenn sie einem gewerblichen Abnehmer überlassen werden (vgl. [X.], [X.], 705 Rn.
39 bis 42
[X.] als Bild-
und Tonaufzeichnungsgerät; [X.], 984
Rn.
54 -
[X.] [X.][X.][X.]). Diese Vermutung kann durch den Nachweis entkräftet werden, dass mit Hilfe dieser Geräte allenfalls in geringem Umfang tatsächlich Vervielfältigungen nach §
53 Abs.
1 und 2 [X.] aF angefertigt [X.] sind
oder nach dem normalen Gang der Dinge angefertigt werden (vgl. [X.], [X.], 705 Rn.
33 -
[X.] als Bild-
und Tonaufzeichnungsgerät; [X.], 984
Rn.
53 -
[X.] [X.][X.][X.]).
94
95
-
41
-
b) Entgegen der von der Revision der [X.] vertretenen Auffassung wird den möglichen Vergütungsschuldnern hierdurch keine unerfüllbare Ver-pflichtung zur Mitteilung und Dokumentation der konkreten Verwendung von Geräten und Speichermedien auferlegt.
[X.]) Zwar wird der Hersteller, [X.]mporteur oder Händler von Geräten und Speichermedien, die zur Vornahme von Privatkopien geeignet und bestimmt sind und für die daher grundsätzlich eine Privatkopievergütung zu entrichten ist, regelmäßig keine Kenntnis davon haben, wie der einzelne Endabnehmer das von ihm erworbene Gerät nutzt. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen [X.] ist Art. 5 Abs. 2 Buchst. b Richtlinie 2001/29/[X.] allerdings dahin auszulegen, dass er einer Regelung, die Hersteller oder [X.]mporteure zur Zahlung der Privatkopievergütung verpflichtet, obwohl sie nicht wissen, ob es sich bei den Endabnehmern um gewerbliche oder private Kunden handelt, und die daher auch keinen Einblick in die im konkreten Einzelfall zu erwartende Nutzung der an diese veräußerten Geräte und Speichermedien haben können, nicht entgegensteht, wenn diese Vergütungsschuldner von der Zahlung der [X.] befreit werden, wenn sie nachweisen, dass sie die in Rede stehenden Geräte oder Speichermedien an andere als natürliche Personen zu eindeutig anderen Zwecken als zur Vervielfältigung zum privaten Gebrauch
ge-liefert haben (vgl. [X.], [X.], 1025 Rn.
31
[X.]/Austro-Mechana
[X.]; [X.], 478 Rn.
55
[X.]/[X.]). Danach darf den [X.] auch dann der
Nachweis
abverlangt werden, dass die in Verkehr gebrachten Geräte und Speichermedien nicht zur Vervielfältigung zum Privat-gebrauch verwendet worden sind, wenn sie nicht wissen, ob es sich bei den Endabnehmern um gewerbliche oder private Kunden handelt.
[X.]) [X.]m Übrigen wird den zur Zahlung der Privatkopievergütung verpflich-teten Herstellern, [X.]mporteuren und Händlern mit der widerleglichen Vermutung einer vergütungspflichtigen Nutzung im Regelfall, in dem zum [X.]punkt der Klä-rung der Vergütungspflicht eine Nutzung der Geräte noch bevorsteht, lediglich 96
97
-
42
-
der Nachweis auferlegt, dass nach dem normalen Gang der Dinge eine Ver-wendung der in Rede stehenden Geräte und Speichermedien für die Erstellung vergütungspflichtiger Vervielfältigungen ausgeschlossen erscheint oder [X.] über einen geringen Umfang hinaus unwahrscheinlich ist (vgl. [X.], [X.], 705 Rn.
33 -
[X.] als Bild-
und Tonaufzeichnungsgerät; [X.], 984
Rn.
53 -
[X.] [X.][X.][X.]; zu §
54 Abs. 1, §
54a [X.] nF vgl. [X.], [X.],
792 Rn.
111 -
Gesamtvertrag Unterhaltungselektronik). Zum Beleg hierfür kann der Hersteller, [X.]mporteur oder Händler beispielsweise eine schriftliche Bestätigung des gewerblichen Abnehmers beibringen, dass
dieser das von ihm erworbene Gerät oder Speichermedium zum eigenen Gebrauch im Rahmen seiner unter-nehmerischen Tätigkeit verwendet (vgl. [X.], [X.], 792 Rn.
110
-
Ge-samtvertrag Unterhaltungselektronik).
[X.]) Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, sie sehe sich angesichts der für einen in der Vergangenheit liegenden [X.]raum geltend [X.] mit dem Erfordernis konfrontiert, rückwirkend derar-tige Belege beibringen zu müssen; sie habe nicht damit rechnen können, dass eine derartige Dokumentation der Nutzung ihrer Geräte und Speichermedien zu eindeutig anderen Zwecken als der Anfertigung von Privatkopien erforderlich sein werde, um einem Anspruch auf Nachzahlung einer [X.] entgegenzutreten. Es ist in der Rechtsprechung des [X.] bereits seit langem anerkannt, dass bei Geräten, die zur Anfertigung von [X.] geeignet und bestimmt sind, eine gesetzliche Vermutung dafür be-steht, dass sie
auch zur Vornahme solcher Vervielfältigungen verwendet wer-den (vgl. [X.], [X.], 705 Rn.
34 f.

[X.] als Bild-
und Tonaufzeich-nungsgerät unter Hinweis auf die bereits zum früheren Recht ergangenen Ent-scheidungen des Senats vom 19.
Dezember 1980 -
[X.] ZR 126/78, [X.] 1981, 355, 360 -
Video-Rekorder und vom 28. Januar 1993 -
[X.] [X.], [X.]Z 121, 215, 220 f. -
Readerprinter). Die Rechtsprechung des Gerichtshofs
der Europäi-schen [X.] zur Auslegung von Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 98
-
43
-
2001/29/[X.] hat insoweit lediglich zur Klärung der Frage beigetragen, ob an dieser Rechtsprechung auch im Anwendungsbereich der Richtlinie 2001/29/[X.] festgehalten werden kann. Bei dieser Sachlage oblag es der [X.], die nach den zutreffenden Feststellungen des [X.]s
damit rechnen musste, von der Klägerin rückwirkend auf Zahlung einer Gerätevergütung in Anspruch genommen zu werden, zur Wahrung ihrer eigenen [X.]nteressen dafür zu sorgen, dass sie eine Nutzung ihrer Geräte und Speichermedien zu eindeu-tig anderen Zwecken als der Anfertigung von Privatkopien belegen kann.
2.
Das [X.] hat mit
Recht angenommen, die Beklagte
habe
nicht
hinreichend dargelegt und
nachgewiesen, dass die von ihr in Verkehr ge-brachten Mobiltelefone und Speicherkarten eindeutig nicht zur Anfertigung von Privatkopien verwendet worden sind.

a) Das [X.] ist zutreffend davon ausgegangen, dass eine Verwendung der streitbefangenen Mobiltelefone zur Anfertigung vergütungs-pflichtiger Privatkopien nicht bereits deshalb ausgeschlossen oder allenfalls in geringem Umfange wahrscheinlich ist, weil diese -
nach Darstellung der [X.] -
(überwiegend) an gewerbliche Zwischenhändler abgegeben worden sind. Gewerbliche Zwischenhändler sind lediglich Teil der zum Endabnehmer führen-den Vertriebskette und können ebenso wie
Hersteller und [X.]mporteure als [X.] auf Zahlung der letztlich an den Endnutzer weiter zu
belasten-den Gerätevergütung in Anspruch genommen werden. Die Lieferung der [X.] Mobiltelefone an gewerbliche Zwischenhändler schließt nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge keine Weiterveräußerung derselben an Endnutzer aus, die diese Geräte und zugehörige Speichermedien zur Vornahme vergü-tungspflichtiger Vervielfältigungen verwenden (vgl. [X.], [X.], 705 Rn.
45 -
[X.] als Bild-
und Tonaufzeichnungsgerät; [X.], 984
Rn.
54 -
[X.] [X.][X.][X.]).
99
100
101
-
44
-
b) Das [X.] ist ferner mit Recht davon ausgegangen, dass aus dem Vortrag der [X.], wonach
aus Umfragen
hervorgehe, dass im Juli 2008 rund 40% der Befragten ihr [X.] geschäftlich genutzt hätten und knapp 60% der befragten Unternehmen ihren Arbeitnehmern firmeneigene Mo-biltelefone zur Verfügung stellten, nicht hergeleitet werden kann, dass die von der [X.] in den Jahren 2004 bis 2007 veräußerten oder sonst in Verkehr gebrachten Mobiltelefone überwiegend als [X.]

von Geschäfts-kunden erworben und daher erfahrungsgemäß nicht oder jedenfalls in nur zu vernachlässigendem Umfange zum Anfertigen von Privatkopien verwendet worden sind. Diese
Annahme ist auch dann nicht gerechtfertigt, wenn die Be-hauptung der [X.] zutrifft, dass es
Mitarbeitern regelmäßig untersagt ist, firmeneigene Mobiltelefone zu privaten Zwecken zu nutzen und Unternehmen technische Vorkehrungen treffen, um derartige Nutzungen zu unterbinden. Das [X.] hat demnach ohne Rechtsfehler angenommen, dass es
an nachvollziehbarem Vortrag der [X.] dazu fehlt, dass die hier in Rede ste-henden Mobiltelefone (in erheblichem Umfange) zu
eindeutig
anderen Zwecken als der Anfertigung von Privatkopien verwendet worden sind.
c) Soweit der [X.] eine wirksame Ver-pflichtung der Hersteller und [X.]mporteure zur Zahlung des gerechten Ausgleichs mit der Folge seiner [X.] an den Endabnehmer davon abhängig gemacht hat, dass den Zahlungspflichtigen oder Endabnehmern für den Fall, dass die grundsätzlich vergütungspflichtigen Geräte und Speichermedien ein-deutig anderen Verwendungen als der Anfertigung von Privatkopien vorbehal-ten sind, ein durchsetzbarer Anspruch auf Erstattung einer gleichwohl bereits entrichteten Privatkopievergütung eingeräumt wird ([X.], [X.], 1025 Rn.
31
[X.]/Austro-Mechana
[X.]; [X.], 478 Rn.
45 und 55

[X.]/[X.]), steht dies einem gegen die Beklagte gerichteten Anspruch auf Zahlung der Gerätevergütung nicht entgegen. Der auf eine nachträgliche Entrichtung der Gerätevergütung gerichtete Anspruch der Klägerin erfasst von 102
-
45
-
vornherein keine Geräte und Speichermedien, die nachweislich nicht zur Anfer-tigung von Privatkopien verwendet worden sind, so dass sich die Frage einer Rückerstattung überzahlter Gerätevergütungen nicht stellt.
3. Der [X.] muss es allerdings gestattet sein, im Zusammenhang mit der Erteilung der von der Klägerin begehrten Auskünfte nachzuweisen, dass die von ihr in Verkehr gebrachten Geräte nicht zur Herstellung von Privatkopien verwendet worden sind. Vor diesem Hintergrund gehen die auf Feststellung der Verpflichtung der [X.] zur Zahlung einer bestimmten Vergütung für alle von der [X.] erfassten Mobiltelefone und Speichermedien gerichteten [X.]anträge zu 2 und 4 zu weit.
a) Diese Anträge sind auf die Feststellung gerichtet, dass die Beklagte für jedes von ihr nach der von ihr erteilten [X.] in der Bundesrepublik [X.] veräußerte oder in Verkehr gebrachte [X.] und für jedes nach der von ihr erteilten [X.] zusammen mit einem [X.]
veräu-ßerte oder in Verkehr gebrachte Speichermedium die näher bezeichnete Vergü-tung zu entrichten hat. Von einer entsprechenden Feststellung der [X.] wären daher auch solche Mobiltelefone und Speichermedien erfasst, die an gewerbliche Abnehmer zu nachweislich anderen Zwecken als der [X.] veräußert worden sind, obwohl in diesen Fällen keine Vergütungspflicht nach §
54 Abs. 1 [X.] aF besteht.
b) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen [X.] müssen Hersteller oder [X.]mporteure, die zur Zahlung einer Gerätevergütung ver-pflichtet sind, und die Geräte mit dem Wissen an Gewerbetreibende verkaufen, dass sie von diesen weiterverkauft werden sollen, ohne aber Kenntnis davon zu haben, ob es sich bei den Endabnehmern um private oder gewerbliche Kunden handelt, von deren Zahlung befreit werden, wenn sie nachweisen, dass die in Rede stehenden Geräte an andere als natürliche Personen zu eindeutig ande-ren Zwecken als zur Vervielfältigung zum privaten Gebrauch
geliefert worden 103
104
105
-
46
-
sind. [X.]st gleichwohl eine Privatkopievergütung geleistet worden, so muss ein Anspruch auf Erstattung der Privatkopievergütung bestehen, der durchsetzbar ist und die Erstattung der gezahlten Vergütung nicht übermäßig erschwert ([X.], [X.], 1025 Rn.
37
[X.]/Austro-Mechana; [X.], 478 Rn.
55
[X.]/[X.]; vgl. auch [X.], [X.], 792 Rn.
114
-
Gesamtvertrag Unterhaltungselektronik).
Entsprechend diesen Grundsätzen
kann in Fällen, in denen der [X.] -
wie im Streitfall -
auf Zahlung einer Vergütung für bereits in Verkehr gebrachte Mobiltelefone und Speicherkarten in Anspruch genommen wird, eine
Verpflichtung zur Zahlung der
Vergütung
nur hinsichtlich derjenigen Mobiltelefone und
Speicherkarten festgestellt werden, die nicht an andere als natürliche Personen zu eindeutig anderen Zwecken als der Anfertigung von [X.] veräußert worden sind.

c) Ein Anspruch auf Zahlung einer Geräte-
und Speichermedienvergü-tung kann -
wie das [X.] in anderem Zusammenhang zutreffend ausgeführt
hat -
für den Fall der nachweislichen Veräußerung der Geräte und Speichermedien an nicht private Abnehmer zu eindeutig anderen Zwecken als der Anfertigung von Privatkopien auch nicht mit einem Vergütungsanspruch für die Eröffnung der Möglichkeit zur Vornahme von Kopien zum sonstigen eigenen Gebrauch im Sinne von §
53 Abs.
2 [X.] aF begründet werden.
Das [X.] hat insoweit unter Bezugnahme auf den Eini-gungsvorschlag der Schiedsstelle festgestellt, dass eine Nutzung der [X.] Mobiltelefone und der zusammen mit ihnen veräußerten externen Speichermedien zu den von §
53 Abs. 2 [X.] aF erfassten Zwecken allenfalls in so geringem Umfange denkbar ist, dass der den Urhebern hieraus etwa erwachsende Nachteil geringfügig ist. Es hat mit Rücksicht hierauf ange-nommen, dass der Ansatz einer Geräte-
und Speichermedienvergütung für der-artige Nutzungen nicht gerechtfertigt ist.
106
107
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-
47
-
Diese Beurteilung steht im Einklang mit
dem in Erwägungsgrund 35 der Richtlinie 2001/29/[X.] zum Ausdruck kommenden Grundgedanken, nach dem eine bloß geringfügige Beeinträchtigung des den Urhebern zustehenden [X.] unter Umständen keine Verpflichtung zur Zahlung eines gerechten Ausgleichs begründet. Nach dieser Regelung kann sich in bestimm-ten Situationen, in denen dem Rechtsinhaber nur ein geringfügiger Nachteil entstünde, gegebenenfalls keine Zahlungsverpflichtung ergeben (vgl. [X.], [X.], 50 Rn.
39 und 46
Padawan/[X.]; [X.], 478 Rn.
29

[X.]/[X.]). [X.]st davon auszugehen, dass [X.] nach §
53 Abs. 2 [X.] aF allenfalls zu einer zu vernachlässigenden Beeinträchtigung der urheberrechtlichen Verwertungsrechte führen, muss hierfür keine Vergütung gemäß §
54 Abs. 1 [X.] aF vorgesehen werden (vgl. [X.],
[X.], 1017 Rn.
34 -
Digitales Druckzentrum; [X.], [X.], 1, 5; [X.], [X.], 288, 290).
V[X.][X.] Die Revision der [X.] macht ohne Erfolg geltend, den Klagean-sprüchen stehe rechtshindernd entgegen, dass Mitglieder der Klägerin wie die Verwertungsgesellschaft Wort einen Teil der von der Klägerin geltend gemach-ten Gerätevergütung nicht an die Rechtsinhaber, sondern an nicht berechtigte Dritte wie Verleger ausschütteten.
1. Eine Verwertungsgesellschaft hat die Einnahmen aus ihrer Tätigkeit nach dem wesentlichen Grundgedanken des § 7 Satz 1 [X.] allerdings aus-schließlich an die Berechtigten zu verteilen, und zwar in dem Verhältnis, in dem diese Einnahmen auf einer Verwertung der Rechte und Geltendmachung von Ansprüchen der jeweiligen Berechtigten beruhen. Damit ist es unvereinbar, wenn [X.] nach der Satzung der Verwertungsgesellschaft Wort ein ihrer verlegerischen Leistung entsprechender Anteil am Ertrag zusteht und Verlage nach dem Verteilungsplan dieser Verwertungsgesellschaft einen pauschalen Anteil der Verteilungssumme unabhängig davon erhalten, ob und inwieweit die Einnahmen der Verwertungsgesellschaft auf der Wahrnehmung der ihr von Ver-109
110
111
-
48
-
legern eingeräumten Rechte oder übertragenen Ansprüche beruhen ([X.], Ur-teil vom 21. April 2016 -
[X.] [X.], [X.], 596 Rn.
22 bis 88 = [X.], 711 -
Verlegeranteil, zur Veröffentlichung in [X.]Z vorgesehen).
2. [X.] nach § 54 Abs. 1 [X.] aF kann einer [X.]nkassogesellschaft der gemäß §
54h Abs.
1 [X.] aF wahrnehmungsberechtig-ten Verwertungsgesellschaften, die gegen ihn Ansprüche auf [X.]sertei-lung und Feststellung der Vergütungspflicht geltend macht, jedoch nicht mit [X.] entgegenhalten, diese verteile die Einnahmen aus ihrer Tätigkeit nicht aus-schließlich an die Berechtigten. Dem steht entgegen, dass allein die Berechtig-ten
von einer Verwertungsgesellschaft, mit der sie einen Wahrnehmungsvertrag
geschlossen haben, verlangen können, mit einem Anteil an deren
Einnahmen beteiligt zu werden, der den Erlösen entspricht, die sie durch die Auswertung ihrer
Rechte erzielt hat (vgl. [X.], [X.], 596 Rn.
23 -
Verlegeranteil, mwN). Der Schuldner des Vergütungsanspruchs kann aus dem
Rechtsverhält-nis zwischen der Verwertungsgesellschaft und den Berechtigten keine Rechte für sich herleiten.
V[X.][X.][X.] Eine Vorlage an den [X.] nach Art.
267 Abs.
3 AEUV ist nicht veranlasst (vgl. [X.], Urteil vom 6. Oktober 1982 -
C-283/81, [X.]. 1982, 3415 Rn.
21 = NJW 1983, 1257 -
C.[X.]L.F.[X.]T.). [X.]m Streitfall stellt sich keine entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung des [X.]srechts, die nicht bereits durch die Rechtsprechung des [X.] ist oder nicht zweifelsfrei zu beantworten ist.
C. Danach ist das Urteil des [X.]s auf die Revision der [X.]n aufzuheben (§
562 Abs. 1 ZPO). Dies ist nicht nur insoweit geboten, als das [X.] den auf [X.] und Feststellung der Verpflichtung der [X.] zur Zahlung einer Vergütung gerichteten Anträgen im Hinblick auf Mobiltelefone stattgegeben hat, die mit einer Audiospeicherungsfunktion in [X.] einer eigenständigen, von einem [X.] unabhängigen Vervielfältigungsmög-112
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-
49
-
lichkeit von Audiodateien ausgestattet sind. Der Umfang der von der [X.] zu erteilenden Auskünfte und die hierauf bezogene Feststellung ihrer Verpflich-tung zur Zahlung einer näher bezeichneten Vergütung hängt bei der von der Klägerin gewählten Fassung ihrer Klageanträge insgesamt davon ab, ob sich die Verpflichtung der [X.] zur Zahlung einer Privatkopievergütung auf Mobiltelefone mit einer eigenständigen Audiospeicherungsfunktion erstreckt. Desgleichen hängt der Umfang der von der Klägerin begehrten
Auskünfte über die gemeinsam mit [X.]

veräußerten und in den Verkehr gebrachten Speichermedien und der hierauf bezogene Feststellungsantrag von der Reich-weite der in Bezug auf die [X.]

selbst zu erteilenden Auskünfte ab.
Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist (§
563 Abs. 3 ZPO), ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung -
auch über die Kosten des [X.] -
an das [X.] zurückzuverweisen (§
563 Abs. 1 ZPO). [X.]m wiedereröffneten Verfahren vor dem [X.] wird der Klä-gerin Gelegenheit zu geben sein, ihre Feststellungsanträge nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen zu beschränken. Bei -
wie im Streitfall -
erstmals in der Revisionsinstanz festgestellten Mängeln des Klageantrags gebieten der Grundsatz des Vertrauensschutzes und des Anspruchs der Parteien auf ein

115
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-
faires Gerichtsverfahren, dem Kläger Gelegenheit zu geben, im wiedereröffne-ten Verfahren den insoweit bestehenden Bedenken durch eine angepasste [X.]sfassung Rechnung zu tragen ([X.], Urteil vom 5. März 2015
-
[X.] [X.], [X.], 1004 Rn.
56 = [X.], 1219 -
[X.]PS/[X.]SP).

Büscher
Koch
Löffler

[X.]

Fe[X.]ersen