Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.10.2014, Az. 1 StR 78/14

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
1
StR
78/14

vom
21. Oktober
2014
in der Strafsache
gegen

wegen
unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge u.a.

-
2
-
Der 1.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom
21. Oktober 2014, an der teilgenommen haben:
[X.] am Bundesgerichtshof
Dr. Raum

und [X.] am Bundesgerichtshof
Rothfuß,
Prof. [X.],
Prof. Dr. [X.],
Prof. Dr. [X.],

Richterin am [X.]

als Vertreterin
der [X.],

Rechtsanwalt

-
in der Verhandlung -,
Rechtsanwalt

,
Rechtsanwalt

-
in der Verhandlung
-

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

-
3
-
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 9. August 2013 mit den Feststellungen aufgehoben,

a) soweit der Angeklagte im Fall II.A.4. der Urteilsgründe verurteilt worden ist;

b) im Ausspruch über die Dauer des [X.] ei-nes Teils der Freiheitsstrafen vor dem Maßregelvoll-zug.

2. Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft und die Revision des Angeklagten werden
verworfen.

3. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

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Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen sowie we-gen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht ge-ringer Menge unter Einbeziehung von Strafen aus zwei früheren Verurteilungen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und vier Monaten verurteilt. Darüber hinaus hat es ihn der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig gesprochen und dafür gegen ihn eine Freiheits-strafe von drei Jahren und sechs Monaten verhängt (Fall II.A.4. der Urteils-gründe). Es hat die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet und einen [X.] von einem Jahr und fünf Monaten be-stimmt. Von zwei weiteren Vorwürfen des Handeltreibens mit [X.] in nicht geringer Menge ist er freigesprochen worden.
Der Angeklagte wendet sich mit mehreren Verfahrensrügen und der nä-her ausgeführten Sachrüge
gegen seine Verurteilung. Die Staatsanwaltschaft hat ihr Rechtsmittel überwiegend zu Ungunsten, im Hinblick auf die Unterbrin-gung in der Entziehungsanstalt aber auch zu Gunsten des Angeklagten einge-legt. Sie erhebt ebenfalls zahlreiche Verfahrensbeanstandungen und die [X.] Sachrüge. Das Rechtsmittel des Angeklagten ist erfolglos. Die vom [X.] teilweise vertretene Revision der Staatsanwaltschaft er-zielt lediglich den aus dem [X.] ersichtlichen Erfolg.

A.
Nach den Feststellungen des [X.] veräußerte der Angeklagte in wenigstens sieben Fällen jeweils mindestens 20

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5
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% zu einem Grammpreis von zumindest 30 Euro an seine Tochter, die Zeugin

W.

bzw. an deren Lebensgefährten, den Zeugen S.

. Der Angeklag-te nahm dabei billigend in Kauf, dass die Zeugen ihrerseits den Großteil dieser Betäubungsmittel an den Zeugen I.

zu einem Grammpreis von 60 Euro wei-ter veräußerten. Dem Angeklagten, der zeitweilig als V-Person für das [X.] tätig war, kam es darauf an, den Zeugen I.

gleich-Betäubungsmittelstraftäter benennen zu können und dafür eine finanzielle Ent-lohnung zu erhalten (Taten [X.] der Urteilsgründe).
Weiterhin hat das [X.] festgestellt, dass der Angeklagte sich mit dem
Zeugen H.

auf einem Autohof getroffen hatte. Kurz nach diesem etwa halbstündigen Treffen wurde der Zeuge von einer Polizeistreife kontrolliert. Er führte dabei rund 63
g Methamphetamin mit einer Wirkstoffkonzentration von 63,7
% bei sich. Das Tatgericht hat den genauen Ablauf des vorausgegange-nen Treffens mit dem Angeklagten nicht zu klären vermocht. Es hat aber fest-gestellt, dass lediglich zwei Abläufe in Frage kommen: Entweder brachte der Zeuge das Methamphetamin bereits zu dem Treffen mit und bat den im Um-gang mit diesem Rauschgift erfahrenen Angeklagten um eine Prüfung der [X.],
bevor der Zeuge es an eine dritte Person weiterverkaufen wollte, wobei der
Angeklagte die Prüfung vornahm und eine gute Qualität bescheinigte. Oder der Angeklagte verkaufte dem Zeugen die Drogen zu einem Grammpreis von 60 Euro, wobei er dem Zeugen eine spätere Zahlung einräumte. Eine dritte [X.] hat das [X.] ausgeschlossen (Tat II.A.2. der Urteils-gründe).
Während einer polizeilichen Kontrolle des von dem Angeklagten geführ-ten Fahrzeugs wurde in dessen Kleidung insgesamt 9,71 g Methamphetamin 4
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mit einem Wirkstoffgehalt von 75
% aufgefunden. Das Rauschgift hatte der An-geklagte zuvor in der [X.] erworben und in die [X.] verbracht. In der Fahrertür seines Fahrzeugs befand sich, wie der Ange-klagte wusste, während

(UA S.
20), hat das [X.] nicht mit Sicherheit festzustellen vermocht (Tat II.A.4. der Urteilsgründe).

B.
Die Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg.

I.
Ein der Verurteilung des Angeklagten [X.] besteht nicht. Soweit er ein solches auf eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation (Art.
6 Abs.
1 Satz
1 EMRK) stützen will, begründete ein derar-tiger Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] gerade kein Verfahrenshindernis ([X.], Urteile vom 23.
Mai 1984

1 [X.], [X.]St 32, 345, 355; vom 18.
November 1999

1 [X.], [X.]St 45, 321, 324 ff.; vom 11.
De-zember 2013

5 [X.]/13,
[X.], 277, 280 Rn.
37 mwN). Im Übrigen ergeben sich aus den Urteilsgründen keinerlei Anhaltspunkte für das Vorliegen der Voraussetzungen einer Art.
6 Abs.
1 Satz
1 EMRK verletzenden rechts-staatswidrigen Tatprovokation (zu den Voraussetzungen [X.], Urteile vom 18.
November 1999

1
[X.], [X.]St 45, 321, 326 ff.; vom 30.
Mai 2001

1
StR 42/01, [X.]St 47, 44, 47 ff.; Beschluss vom 11.
Mai 2010

4
StR 6
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-
7
-
117/10, [X.], 289 [nur LS]; Urteil vom 11.
Dezember 2013

5 [X.]/13, [X.], 277, 279 Rn.
34 f.). Die vom [X.] nicht ausge-schlossene Kenntnis eines Führungsbeamten des Angeklagten bei dem [X.] von dessen [X.] stellt er-sichtlich keine solche Provokation dar.
Sollen

wie hier

nicht aus den Urteilsgründen ersichtliche Umstände eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation begründen, bedarf es der Erhebung einer den Anforderungen von §
344 Abs.
2 Satz
2 StPO genügenden Verfah-rensrüge (vgl. [X.], Beschlüsse vom 19.
Juli 2000

3 StR 245/00, [X.], 53; vom 11.
Mai 2010

4 [X.], [X.], 89; siehe auch [X.] vom 26.
Mai 2004

2 ARs 33/04, [X.], 356 mwN). Daran fehlt es.

II.
Die erhobenen Verfahrensrügen greifen nicht durch.
1.
Die Rüge der Verletzung der Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens (§
338 Nr.
6 StPO hier i.V.m. §
172 Nr.
1a GVG) ist nicht gemäß §
344 Abs.
2 Satz
2 StPO zulässig ausgeführt.
Um den gesetzlichen Anforderungen zu entsprechen, müssen die den behaupteten Verfahrensmangel begründenden Tatsachen so genau und [X.] mitgeteilt werden, dass das Revisionsgericht im Sinne einer vorwegge-nommenen [X.] ohne Rückgriff auf die Akten beurteilen kann, ob der geltend gemachte Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten [X.] bewiesen werden (vgl. Senat, Beschlüsse vom 8.
Januar 2013

1 [X.], [X.], 672; vom 11.
März 2014

1 [X.], [X.], 532 f. 8
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8
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jeweils mwN). Diese Prüfung wird dem Senat im Hinblick auf den von der Revi-sion behaupteten Verfahrensfehler nicht ermöglicht.
Es fehlt an Tatsachenvortrag zu dem Inhalt des von dem Zeugen [X.] K.

während seiner unter Ausschluss der Öffentlichkeit erfolgten Vernehmung
n-e-stehendem
Öffentlichkeitsausschluss sieht, hätte sie den ihr nach der [X.] durch Augenschein ersichtlich bekannten Ia-gen müssen. Wie der [X.] in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt hat, ist dem Senat ansonsten die Prüfung nicht möglich, ob der u-gen steht
und daher die Öffentlichkeit auch während der [X.] ausgeschlossen bleiben durfte (vgl. [X.], Urteil vom 17.
Dezember 1987

4 [X.], [X.], 190). Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] umfasst die Anordnung des Ausschlusses für die Dauer der Vernehmung eines Zeugen alle Vorgänge, die mit der Vernehmung im
Zusam-menhang stehen oder sich aus ihr entwickeln und daher zu diesem [X.] gehören (siehe nur [X.], Urteil vom 9.
November 1994

3 [X.], [X.]R GVG
§
171b Abs.
1 Dauer 8 mwN).
2.
Die Rüge der Verletzung von §
244 Abs.
5 Satz
2 bzw. §
244 Abs.
3 Satz
2 StPO hinsichtlich der Vernehmung der Zeugin R.

bleibt aus den Gründen der Antragsschrift des [X.]s
vom 9.
April 2014 ohne Erfolg. Das gilt auch insoweit, als neben der behaupteten rechtsfehlerhaften Ablehnung des Beweisantrags auf Vernehmung der genannten Zeugin ein [X.] gegen die Amtsaufklärungspflicht (§
244 Abs.
2 StPO) geltend gemacht wird. Die Ablehnung von Beweisanträgen gemäß §
244 Abs.
5 Satz
2 StPO erfolgt nach Maßgabe der Amtsaufklärungspflicht ([X.], Urteil vom 18. Januar 12
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9
-
1994

1
StR 745/93, [X.]St 40, 60, 62; [X.]/[X.], 7.
Aufl., §
244 Rn.
212 mwN). Ist ein Beweisantrag auf Vernehmung eines [X.] anhand
dieses Maßstabs ohne Rechtsfehler abgelehnt worden, liegt auch kein Verstoß gegen §
244 Abs.
2 StPO vor.

III.
Die umfassende Prüfung des Urteils auf die Sachrüge hin hat keinen den Angeklagten [X.] Rechtsfehler erbracht.
1.
Wie der [X.] zutreffend aufgezeigt hat, enthält ins-besondere die Beweiswürdigung des [X.] im Hinblick auf die Kenntnis von Beamten des [X.] von den Betäubungsmittel-taten des Angeklagten auch unter Berücksichtigung der seitens des [X.] abgegebenen Sperrerklärungen keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten. Die tatrichterliche Beweiswürdigung ist im Übri-gen ebenfalls rechtsfehlerfrei.
2.
Auf der Grundlage derart erfolgter Feststellungen hat das [X.] den Angeklagten im Fall II.A.2. der Urteilsgründe ohne Rechtsfehler wegen Beihilfe zum unerlaubten
Handeltreiben des Zeugen H.

mit [X.] in nicht geringer Menge verurteilt. Da es sich nach Erfüllung seiner Pflicht zu umfassender Sachverhaltsaufklärung (§
244 Abs.
2 StPO) nicht davon hat überzeugen können, welcher der beiden allein in Betracht kommenden Ge-schehensabläufe sich tatsächlich zugetragen hat, ist es im Ergebnis unter An-wendung des [X.] von der für den
Angeklagten günstigeren Variante ausgegangen. Dies führt zur Verurteilung wegen Beihilfe zu der Haupt-tat des Zeugen H.

.
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-
3.
Dass das [X.] bei der Strafzumessung hinsichtlich der Taten II.A.2. sowie [X.] der Urteilsgründe die angenommene Kenntnis des Zeugen [X.] K.

von den [X.] des Angeklagten zu dessen Gunsten berücksichtigt hat, beschwert diesen ersichtlich nicht. Für eine noch weitergehende Berücksichtigung bestand kein Anlass. Die ohne Rechtsfehler getroffenen Feststellungen bieten keine Anhaltspunkte für das Vorliegen einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation durch Beamte des [X.] (B.I.).

C.
Die Revision der Staatsanwaltschaft hat zu Ungunsten des Angeklagten Erfolg, soweit im Fall II.A.4. der Urteilsgründe die Verurteilung lediglich wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§
30 Abs.
1 Nr.
4 BtMG) erfolgt ist. Im Übrigen dringt sie weder zu Ungunsten noch zu Gunsten des Angeklagten durch.

I.
Die Feststellungen des [X.] zu der Tat II.A.4. der Urteilsgründe sowie die zugrundeliegende Beweiswürdigung tragen nicht die rechtliche [X.], eine bewaffnete Einfuhr [X.]. §
30a Abs.
2 Nr.
2 BtMG scheide aus, weil die Zweckbestimmung des mitgeführten
Messers zur Verletzung von Personen nicht sicher habe festgestellt werden können (UA S.
86).
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-
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-
1.
Das [X.] hat bei der Beweiswürdigung und den darauf beru-henden Feststellungen nicht den zutreffenden rechtlichen Ausgangspunkt [X.].
Der Tatbestand des §
30a Abs.
2 Nr.
2 BtMG setzt voraus, dass der [X.] den bei der Tatbegehung mit sich geführten Gegenstand, wenn es sich bei diesem

wie hier

nicht um eine Schusswaffe handelt, zur Verletzung von Personen bestimmt hat. Um dieses [X.] zu verwirklichen, bedarf es einer darauf gerichteten Zweckbestimmung des [X.] ([X.], [X.] vom 25.
Mai 2010

1
StR 59/10, [X.], 98; vom 6.
November 2012

2
StR 394/12, [X.], 704; vom 8.
Januar 2014

5 StR 542/13, NStZ
2014, 466 mwN). Eine solche Zweckbestimmung muss grundsätzlich vom Tatrichter näher festgestellt und begründet werden. Das [X.] hat aller-dings nicht erkennbar bedacht, dass solche näheren Feststellungen zur Zweckbestimmung durch den Täter nicht erforderlich sind, wenn es sich bei dem mitgeführten Gegenstand um eine sogenannte gekorene Waffe i.S.v. §
1 Abs.
2 Nr.

liegt die Zweckbestimmung zur Verletzung von Personen ohne weitere Feststel-lungen regelmäßig auf der Hand ([X.], Beschlüsse vom 6.
November 2012

2
StR 394/12, [X.], 704; vom 8.
Januar 2014

5 StR 542/13, [X.], 466). [X.] Waffen sind die von Anlage
1 Abschnitt
1 Unterab-schnitt
2 Nr.
2.1. zu §
1 Abs.
4 [X.] erfassten Gegenstände, zu denen u.a. Springmesser, Fallmesser, Faustmesser sowie Butterfly-
oder Faltmesser ge-hören [X.], BtMG, 4.
Aufl., §
30a Rn.
114 mwN).
Die Feststellungen des [X.] erschöpfen sich in der Bezeichnung des von dem Angeklagten im Transportfahrzeug mitgeführten Gegenstandes bei dem Messer um eine gekorene Waffe in dem vorgenannten Sinne handelte. 20
21
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12
-
Sämtliche der vorgenannten [X.] (zu den Anforderungen an die Be-schaffenheit im Einzelnen Anlage
1 Abschnitt
1 Unterabschnitt
2 Nr.
2.1.1. bis Nr.
2.1.4. zu §
1 Abs.
4 [X.] sowie [X.] in [X.] Kommentar zum StGB, Band 8, 2. Aufl., §
1 [X.] Rn.
125 -
128) als gekorene Waffen lassen

Da das [X.] über die Bezeich-f-fenheit des Messers vorgenommen hat, ist nicht zu erkennen, ob es sich um ein Einhandmesser im Sinne von §
42a Abs.
1 Nr.
3 [X.] oder um eines der

1 Abs.
2 Nr.
2b [X.] und damit um gekorene Waffen handelte.
Das [X.] hat seiner Beweiswürdigung, in der es auf eine tatsäch-liche Zweckbestimmung durch den Angeklagten abgestellt hat, wegen seines rechtsfehlerhaften Maßstabs überspannte Anforderungen an das Vorliegen des [X.]s gestellt. Da bei gekorenen Waffen die notwendige Zweckbestimmung regelmäßig auf der Hand liegt, ist nicht auszuschließen, dass es bei zutreffendem
rechtlichen Ausgangspunkt zu einer anderen Würdi-gung gelangt wäre.
2.
Der Senat hebt die insoweit getroffenen Feststellungen insgesamt auf, um dem neuen Tatrichter widerspruchsfreie Feststellungen zu den Vorausset-zungen des §
30a Abs.
2 Nr.
2 BtMG zu ermöglichen. Diese eröffnen dem [X.] für den Fall, dass es sich bei dem mitgeführten Messer um eine Waffe in dem vorgenannten Sinne handeln sollte, auch die Möglichkeit, das Vorliegen eines minder
schweren Falls gemäß §
30a Abs. 3 BtMG unter Be-rücksichtigung der dafür maßgeblichen Umstände in den Blick zu nehmen.
3.
Die Aufhebung der Verurteilung im Fall II.A.4. der Urteilsgründe erfor-dert, den Ausspruch über die Dauer des [X.] aufzuheben. Die die-23
24
25
-
13
-
sem
zugrundeliegende Berechnung des [X.] geht von der Summe der Gesamtfreiheitsstrafe und der jetzt weggefallenen gesonderten Freiheitsstrafe für den Fall II.A.4. aus. Damit entfallen auch die diesbezüglichen [X.].

II.
Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft zu
Ungunsten des Angeklagten erzielt keinen Erfolg.
1.
Die zahlreichen erhobenen Verfahrensrügen dringen aus den in der Antragsschrift des [X.]s genannten Gründen nicht durch. [X.] ergänzend verweist der Senat darauf, dass die Rüge der
Verletzung der Aufklärungspflicht (§
244 Abs.
2 StPO) im Zusammenhang mit der unterbliebe-nen Vernehmung des Zeugen Sc.

nicht ordnungsgemäß (§
344 Abs.
2 Satz
2 StPO) ausgeführt ist. Es mangelt u.a. an der Angabe konkreter Beweis-tatsachen. Soweit eine
Verletzung von §
261 StPO hinsichtlich früherer Aussa-gen des Zeugen I.

gerügt wird, genügt das Vorbringen ebenfalls nicht den gesetzlichen Anforderungen des §
344 Abs.
2 Satz
2 StPO.
2.
Die auf die Taten zu II.A.2. und 3. der Urteilsgründe sowie den [X.] ist gleichfalls erfolglos.
a)
Der Freispruch des Angeklagten von dem Vorwurf zweier weiterer Ta-ten des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Ziffern 1 und 2 der Anklage vom 20.
August 2012) hält rechtlicher Überprüfung stand. Das [X.] hat das [X.] der Zeugin W.

und des [X.] S.

ausführlich gewürdigt und in nicht zu beanstandender Weise [X.], warum es sich nicht von den zur Verurteilung erforderlichen tatsächli-26
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14
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chen Umständen hat überzeugen können. Rechtsfehler in der Beweiswürdi-gung liegen

wie der [X.] zutreffend ausgeführt hat

nicht vor.
b)
Entsprechendes gilt für die Verurteilung des Angeklagten wegen [X.] zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II.A.2.
der Urteilsgründe). Auf die Ausführungen zu [X.]. wird ver-wiesen.
c)
Die Strafzumessung des [X.] ist nicht zu beanstanden. Die zugunsten des Angeklagten erfolgte Berücksichtigung der Kenntnis des Zeugen [X.] K.

von den [X.] des Angeklagten beruht auf einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung und hält sich [X.] innerhalb des dem Tatrichter zustehenden Beurteilungsspielraums.
d)
Aus den in der Antragsschrift des [X.]s ausführlich dargelegten Gründen ist die Anordnung der Maßregel des §
64 StGB ebenso ohne Rechtsfehler erfolgt wie das Unterbleiben der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus gemäß §
63 StGB. Die auf die Unterbringungsvo-raussetzungen des §
64 StGB abzielenden Verfahrensrügen der Staatsanwalt-schaft dringen aus den bereits genannten Erwägungen (C.II.1.) nicht durch.

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15
-
III.
Die zu Gunsten des Angeklagten eingelegte, auf die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§
64 StGB) bezogene Revision der Staatsanwaltschaft bleibt aus den Gründen des vorstehenden Absatzes erfolg-los.
Raum Rothfuß Jäger

[X.] [X.]
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