Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 17.01.2012, Az. 1 ABR 62/10

A. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit eines [X.].

Daneben gilt bei der Arbeitgeberin der mit dem [X.] abgeschlossene Manteltarifvertrag für Unternehmen des [X.] vom 14. Dezember 2006 (TV-Ärzte [X.]). Die darin getroffenen Bestimmungen über den Zusatzurlaub von Ärzten entsprechen der Regelung in § 27 Abs. 1 TV [X.]. Die Arbeitgeberin wendet die mit [X.] und dem [X.] abgeschlossenen Tarifverträge auch auf die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer an.

Am 5. Oktober 2009 beschloss eine auf Antrag des Betriebsrats eingesetzte Einigungsstelle gegen die Stimmen der Vertreter der Arbeitgeberin einen Spruch über die „Ausgestaltung des Ausgleichsanspruchs für die Beschäftigten im Bereitschaftsdienst für Nachtarbeit nach § 6 Abs. 5 AZG“ ([X.]). In dessen § 3 Abs. 1 ist für Bereitschaftsdienst in den Nachtstunden ein Freizeitausgleich unter Fortzahlung des Entgelts vorgesehen.

Die Arbeitgeberin hat mit ihrem am 19. Oktober 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag den Spruch angefochten und zur Begründung geltend gemacht, der Einigungsstellenspruch sei unwirksam, weil ein Beteiligungsrecht des Betriebsrats wegen der tariflichen Ausgleichsregelungen nicht bestehe.

Der Betriebsrat hat die Abweisung des Antrags beantragt.

Das Arbeitsgericht hat dem Antrag entsprochen. Das [X.] hat die dagegen gerichtete Beschwerde des Betriebsrats zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt dieser seinen Abweisungsantrag weiter.

B. Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats ist unbegründet. Das [X.] hat dem Antrag der Arbeitgeberin zu Recht entsprochen.

I. Der Antrag ist zulässig. Streiten die Betriebsparteien über die Rechtswirksamkeit eines [X.], ist die Feststellung der Unwirksamkeit des Beschlusses und nicht dessen Aufhebung zu beantragen ([X.] 15. März 2011 - 1 [X.] - Rn. 14, [X.] 2001 § 112 Nr. 41).

II. Der Antrag ist begründet. Der Einigungsstellenspruch vom 5. Oktober 2009 ist unwirksam. Die Einigungsstelle war für die Regelung eines bezahlten Freizeitausgleichs für den in der Nachtzeit geleisteten Bereitschaftsdienst nicht zuständig. Der Betriebsrat hat wegen der bei der Arbeitgeberin geltenden tariflichen Ausgleichsregelungen für die Nachtarbeit kein erzwingbares Mitbestimmungsrecht nach 87 Abs. 1 Nr. 7 [X.].

1. Die Entscheidung des Arbeitgebers über eine Ausgleichsregelung für Nachtarbeit kann nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 [X.] der Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegen.

a) Nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 [X.] hat der Betriebsrat bei betrieblichen Regelungen über den [X.] mitzubestimmen, wenn der Arbeitgeber diese aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Rahmenvorschrift zu treffen hat und ihm bei der Gestaltung Handlungsspielräume verbleiben. Dadurch soll im Interesse der betroffenen Arbeitnehmer eine möglichst effiziente Umsetzung des gesetzlichen Arbeitsschutzes im Betrieb erreicht werden. Das Mitbestimmungsrecht setzt ein, wenn eine gesetzliche Handlungspflicht objektiv besteht und wegen des Fehlens einer zwingenden Vorgabe betriebliche Regelungen verlangt, um das vom Gesetz vorgegebene Ziel des Arbeits- und [X.]es zu erreichen. Eine Ausgestaltung als Rahmenvorschrift liegt vor, wenn die gesetzliche Regelung Maßnahmen zur Gewährleistung des [X.]es erfordert, die zu treffenden Maßnahmen aber nicht selbst detailliert beschreibt, sondern dem Arbeitgeber lediglich ein zu erreichendes Schutzziel vorgibt. Ob die Rahmenvorschrift dem [X.] unmittelbar oder mittelbar dient, ist unerheblich. Ebenso wenig kommt es auf eine subjektive Regelungsbereitschaft des Arbeitgebers an ([X.] 18. August 2009 - 1 [X.] - Rn. 16, 18, [X.]E 131, 351).

b) Nach der Senatsrechtsprechung besitzt der Betriebsrat bei der Entscheidung des Arbeitgebers darüber, ob ein Ausgleich für Nachtarbeit nach § 6 Abs. 5 [X.] durch bezahlte freie Tage oder durch einen angemessenen Entgeltzuschlag zu gewähren ist, grundsätzlich ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 [X.]. Der in § 6 Abs. 5 [X.] vorgesehene Ausgleichsanspruch dient zumindest mittelbar dem [X.], weil er die Nachtarbeit mit Zusatzkosten belastet und so für den Arbeitgeber weniger attraktiv macht (26. April 2005 - 1 [X.] - zu [X.] 2 a bb (1) (a) (aa) der Gründe, [X.]E 114, 272; 26. August 1997 - 1 [X.] - zu [X.] 2 b der Gründe, [X.]E 86, 249).

2. Das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 [X.] entsteht jedoch nicht, wenn eine tarifliche Ausgleichsregelung besteht, die zum Wegfall der Wahlmöglichkeit des Arbeitgebers führt. § 6 Abs. 5 [X.] überlässt die Ausgestaltung des Ausgleichs für Nachtarbeit wegen deren größerer Sachnähe den Tarifvertragsparteien und schafft nur subsidiär einen gesetzlichen Anspruch. Die Tarifvertragsparteien sind grundsätzlich frei darin, wie sie den Ausgleich regeln. Um den gesetzlichen Anspruch nach § 6 Abs. 5 [X.] zu suspendieren, muss die tarifliche Regelung aber eine Kompensation für die mit der Nachtarbeit verbundenen Belastungen darstellen. Dies folgt schon aus dem Wortsinn des Begriffs „Ausgleichsregelung“ und entspricht dem Sinn und Zweck des dem [X.] dienenden § 6 Abs. 5 [X.] ([X.] 26. April 2005 - 1 [X.] - [X.]E 114, 272; 26. August 1997 - 1 [X.] - zu [X.] 1 b aa der Gründe, [X.]E 86, 249).

3. Entgegen der Auffassung des Betriebsrats ist es für das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats ohne Bedeutung, ob die tarifliche Ausgleichsregelung als abschließende Regelung iSd. § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. [X.] anzusehen ist. Nach § 6 Abs. 5 [X.] entfällt die Pflicht des Arbeitgebers zur Bestimmung des Ausgleichs der mit der Nachtarbeit verbundenen Belastungen, wenn in seinem Betrieb entweder normativ oder kraft einzelvertraglicher Bezugnahme eine tarifliche Regelung gilt, die eine materielle Kompensation für die Erschwernisse enthält, die mit der Heranziehung zur Nachtarbeit verbunden sind. Haben die Tarifvertragsparteien einen solchen Ausgleich festgelegt, besteht keine gesetzliche Verpflichtung des Arbeitgebers mehr, selbst eine solche zu schaffen. Es fehlt an der durch eine arbeitsschutzrechtliche Rahmenvorschrift begründeten Pflichtenstellung des Arbeitgebers, von deren Ausübung das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 7 [X.] abhängt.

4. Die Arbeitgeberin ist nicht verpflichtet, eine Entscheidung nach § 6 Abs. 5 [X.] über den Ausgleich für [X.] zu treffen, die während der Nachtzeit geleistet werden. Die bei ihr geltenden tariflichen Bestimmungen sehen bereits eine solche Kompensation vor.

Bereitschaftsdienststunden, die in der [X.] zwischen 21:00 Uhr und 6:00 Uhr geleistet werden, sind [X.] iSv. § 15 Abs. 3, § 27 Abs. 1 TV-Ärzte [X.], die den tariflichen Anspruch auf Zusatzurlaub auslösen ([X.] 14. September 2011 - 10 [X.] - Rn. 11 f.). Dementsprechend haben nicht nur die vom TV-Ärzte [X.] erfassten ärztlichen Mitarbeiter, sondern auch die in den persönlichen Geltungsbereich des mit dem TV-Ärzte [X.] insoweit übereinstimmenden [X.] fallenden Arbeitnehmer einen Anspruch auf einen Zusatzurlaub für die in der Nachtzeit geleisteten [X.]. Die tariflichen Ausgleichsregelungen gelten für alle Arbeitnehmer, die zu Bereitschaftsdiensten in der Nachtzeit herangezogen werden. Die Arbeitgeberin wendet den TV-Ärzte [X.] und den [X.] unabhängig von der [X.] der Arbeitnehmer aufgrund einer vertraglichen Bezugnahme in ihrem Betrieb an.