Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.05.2012, Az. IX ZB 295/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX ZB 295/11

vom

10. Mai 2012

in dem Verfahren
auf Eröffnung
des Sekundärinsolvenzverfahrens

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
EG[X.] Art. 103f Satz 1
Nach der Aufhebung des § 7 [X.] durch das Gesetz zur Änderung
des § 522 der Zivilprozessordnung findet die Rechtsbeschwerde in Insolvenzsachen nur gegen [X.] zulassungsfrei statt, die vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts am 27.
Oktober 2011 erlassen worden sind (Bestätigung von [X.], [X.], 276).
ZPO § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2
Die Entscheidung über die Zulassung der Rechtsbeschwerde kann nicht vom Rechtsbeschwerdegericht nachgeholt werden, wenn das Beschwerdegericht ver-kannt hat, dass ihm diese Entscheidung oblegen hat (Bestätigung von [X.], [X.], 1871, 1872).
[X.], Beschluss vom 10. Mai 2012 -
IX ZB 295/11 -
[X.]

LG [X.]
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2

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Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] [X.],
[X.] und [X.], die Richterin [X.] und den Richter Dr. Pape

am 10. Mai 2012
beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 13. Zivilkammer des [X.] vom 31. Oktober 2011 sowie der Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde gegen den bezeichneten [X.] werden auf Kosten des Schuldners als unzulässig verwor-fen.
Der
Gegenstandswert des
Rechtsbeschwerdeverfahrens
wird auf 25.609,21

festgesetzt.

Gründe:

I.

Die weitere Beteiligte zu 1
beantragte am 11.
August 2010 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners. Der Schuldner trat dem Eröffnungsantrag mit der Begründung entgegen, das Insolvenzgericht sei international unzuständig, weil der Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Inte-ressen seit Januar 2010 in Großbritannien
liege. Auf Antrag des Schuldners 1
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vom 2.
September 2010 wurde am selben Tag durch den High Court of Justice in [X.] das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners nach [X.] Recht eröffnet. Das
Insolvenzgericht
hat daraufhin
das Sekundärin-solvenzverfahren über das im Inland belegene Vermögen des Schuldners eröff-net. Das [X.] hat
die hiergegen erhobene sofortige Beschwerde des Schuldners mit Beschluss vom 31.
Oktober 2011 zurückgewiesen, ohne aus-drücklich über die Zulassung der Rechtsbeschwerde zu entscheiden. Die Ge-hörsrüge des Schuldners gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde hat das [X.] zurückgewiesen.
Mit seiner Rechtsbeschwerde, deren Zulas-sung durch das Rechtsbeschwerdegericht der Schuldner hilfsweise beantragt, verfolgt er sein Begehren weiter, die Eröffnung des Sekundärinsolvenzverfah-rens abzulehnen.

II.

Das [X.] hat ausgeführt, der Eröffnungsantrag der Gläubigerin
sei auch als Antrag auf Eröffnung des [X.]. Die Durchführung eines Sekundärinsolvenzverfahrens in [X.] sei gemäß Art.
3 Abs.
2 und 3 in Verbindung mit Art.
2 Buchst. h EuInsVO zulässig, weil der Schuldner zum Zeitpunkt der Antragstellung am 11. August 2010 eine Niederlassung im Inland unterhalten habe. Auf die Gehörsrüge des Schuldners hat das [X.] ausgeführt, die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ha-be den Anspruch des Schuldners auf rechtliches Gehör nicht verletzt. Zwar ha-be aufgrund der mit Wirkung zum 27.
Oktober 2011 erfolgten Aufhebung des §
7 [X.] die Rechtsbeschwerde nach der Übergangsvorschrift des Art.
103f
Satz
1
EG[X.] der Zulassung durch das Beschwerdegericht bedurft. Die schlüssige Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch das [X.]
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richt bedeute aber keine Gehörsverletzung. Die Voraussetzungen für eine Zu-lassung der Rechtsbeschwerde lägen nicht vor, weil die Sache weder grund-sätzliche Bedeutung habe noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des [X.] erfordere.

III.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht statthaft und daher als unzulässig zu verwerfen (§
4 [X.], §
577 Abs.
1 Satz 2 ZPO).

1. Entgegen der vom Schuldner vertretenen Auffassung ist die Rechtbe-schwerde
nicht nach der Regelung des §
7 [X.] aF statthaft.

a) Durch das am 27. Oktober 2011 in [X.] getretene Gesetz zur Ände-rung des §
522 der Zivilprozessordnung vom 21.
Oktober 2011 ([X.] I S.
2082) ist die Vorschrift des §
7 [X.] aufgehoben worden. Während gemäß §§
4, 6 Abs.
1, §
7 [X.] aF
in Verbindung mit §
574 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1
ZPO
gegen die Entscheidung des [X.] im Verfahren nach der Insol-venzordnung die Rechtsbeschwerde stets stattfand, wenn die sofortige Be-schwerde statthaft gewesen war (vgl. [X.], Beschluss
vom 4.
März 2004 -
IX
ZB 133/03, [X.]Z 158, 212, 214;
vom 25.
Juni 2009 -
IX
ZB 161/08, [X.], 1582 Rn.
5), setzt die [X.] der Rechtsbeschwerde nach neuem Recht gemäß §
4 [X.], §
574 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 ZPO deren Zulassung durch das Beschwerdegericht voraus.
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5

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b) Auf die Rechtsbeschwerde des Schuldners ist das neue Recht [X.].

aa) Gemäß
Art.
103f Satz
1 EG[X.] ist das
vor dem 27.
Oktober 2011 geltende Recht auf
Beschwerdeentscheidungen weiter anzuwenden, bei denen die Frist des §
575 ZPO am 27.
Oktober 2011 noch nicht abgelaufen ist.
[X.] der Gesetzesbegründung sollte durch diese Übergangsregelung das Zulassungserfordernis des neuen Rechts auf [X.] gegen [X.] bezogen werden, die nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts erlassen worden sind, während die Rechtsbeschwerde ge-gen zuvor ergangene Beschwerdeentscheidungen zulassungsfrei bleiben sollte (BT-Drucks. 17/5334 S.
9). Wie die Rechtsbeschwerde zutreffend darlegt, wäre bei streng am Wortlaut haftender
Auslegung
der Übergangsregelung die Vor-schrift des §
7 [X.] jedoch dauerhaft weiter anzuwenden, weil die Frist zur [X.] der Rechtsbeschwerde (§
575 Abs.
1 Satz
1 ZPO) und zu deren Be-gründung (§
575 Abs.
2 ZPO) am 27.
Oktober 2011 noch nicht abgelaufen sein kann, wenn die anzufechtende Entscheidung des [X.] bis zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht
ergangen ist.

Die Rechtsbeschwerde
meint, auch wenn sich vor diesem Hintergrund eine gewisse Einschränkung des Gesetzeswortlauts aufdränge, müsse diese
Einschränkung
aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit möglichst gering ausfallen. Der gesetzgeberischen Intention werde bereits dadurch Genüge getan, dass die Vorschrift des Art.
103f Satz
1 EG[X.] um die zusätzliche Voraussetzung ergänzt werde, die Neuregelung sei dann anzuwenden, wenn die sofortige Be-schwerde vor dem 27.
Oktober 2011 eingelegt worden sei. Eine solche Ausle-gung komme dem Wortlaut des Art.
103f Satz
1 EG[X.] am nächsten und ver-6
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hindere, dass vom Zufall oder von der Willkür des [X.] [X.], ob die Rechtsbeschwerde zulassungsfrei möglich sei.

[X.]) Demgegenüber hat der
Senat die Regelung des
Art.
103f Satz
1 EG[X.] entsprechend der Vorstellung des Gesetzgebers dahingehend ausge-legt, dass das Zulassungserfordernis sich auf [X.] gegen [X.] bezieht, die seit dem Inkrafttreten des neuen Rechts erlassen worden sind ([X.], Beschluss vom 20.
Dezember 2011 -
IX
ZB 294/11, [X.], 276 Rn.
5; vom 18.
Januar 2012 -
IX
ZB 1/12, Rn.
2; vom 25.
Januar 2012 -
IX
ZB 301/11, Rn.
2). Das Vorbringen der Rechtsbeschwerde gibt keinen Anlass, diese Rechtsprechung zu ändern.

Der Zweck einer gesetzlichen Regelung kann es gebieten, diese abwei-chend von deren Wortlaut auszulegen ([X.], Urteil vom 23.
Mai 1951 -
II
ZR 71/50, [X.]Z 2, 176, 184
f; Beschluss vom 10.
Dezember 1951 -
GSZ 3/51, [X.]Z 4, 153, 157
f; Urteil vom 25.
September 2002 -
VIII
ZR 253/99, [X.]Z 152, 121, 127). Die offenkundige Sinnlosigkeit einer streng am Wortlaut haften-den Auslegung des Art.
103f Satz
1 EG[X.] sowie die eindeutige Vorstellung des Gesetzgebers vom Zweck der Übergangsregelung
sprechen für ein Ver-ständnis der Vorschrift, wonach §
7 [X.] weiter anzuwenden ist, wenn die mit der Rechtsbeschwerde anzufechtende Entscheidung des [X.] vor dem 27.
Oktober 2011 erlassen worden ist. Auf diese Weise wird verhindert, dass die Abschaffung der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde praktisch leer läuft. Zugleich gewährleistet
eine solche Auslegung, dass für [X.] gegen Beschwerdeentscheidungen, die vor Inkrafttreten der Neuregelung ergangen sind, nicht rückwirkend ein Zulassungserfordernis eingeführt wird.
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Die von der Rechtsbeschwerde vorgeschlagene Auslegung des Art.
103f Satz
1 EG[X.], wonach auf den Zeitpunkt abzustellen sei, zu welchem die [X.] Beschwerde eingelegt worden ist
(ebenso Zimmer, Z[X.] 2011, 1689, 1695; a.A.
Wenz, Z[X.] 2011, 2120), findet weder im Wortlaut noch in der Ent-stehungsgeschichte des Gesetzes eine Stütze. Das Argument
der Rechtsbe-schwerde, es dürfe nicht der Entscheidung des [X.]
obliegen, ob die Rechtsbeschwerde zulassungsfrei möglich sei, überzeugt nicht. Es ent-spricht gerade dem gesetzlichen Regelungsmodell
der zulassungsbedürftigen Rechtsbeschwerde
gemäß §
574 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 ZPO, die Entscheidung über die Eröffnung der Rechtsbeschwerdeinstanz
in die Verantwortung des Be-schwerdegerichts zu stellen.

2. Der Hilfsantrag der Rechtsbeschwerde, dieses Rechtsmittel durch das Rechtsbeschwerdegericht zuzulassen, ist nicht statthaft.

a) Die Rechtsbeschwerde
meint, das Beschwerdegericht habe nicht wirksam über die Zulassung der Rechtsbeschwerde entschieden, weil es sich der Aufhebung des §
7 [X.] nicht bewusst gewesen sei. Im Verfahren über die Anhörungsrüge des Schuldners gemäß §
321a ZPO habe das Beschwerdege-richt die Zulassungsentscheidung nicht nachholen können, weil die Parteien zur Frage der Zulassung der Rechtsbeschwerde nichts vorgetragen hätten und damit keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör in Betracht [X.] sei. Die Entscheidung über die Zulassung der Rechtsbeschwerde müsse
daher durch das Rechtsbeschwerdegericht
erfolgen.
Es sei insoweit ei-ne Parallele zur Entscheidung über die Zulassung der Berufung zu ziehen, [X.] vom Berufungsgericht nachzuholen sei, wenn das erstinstanzliche Gericht hierzu keine Veranlassung gesehen habe, weil es von einem Überschreiten der 11
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Wertgrenze für die Zulässigkeit der Berufung ausgegangen sei
(vgl. dazu [X.], Urteil vom 10.
Februar 2011 -
III
ZR 338/09, NJW 2011, 926 Rn.
15 mwN).

b) Diese Rechtsprechung kann nicht auf Fälle übertragen werden, in [X.] die Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das Beschwerdegericht unter-blieben ist.

aa) Bedarf die Rechtsbeschwerde gemäß §
574 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2
ZPO der Zulassung durch das Beschwerdegericht, so findet dieses Rechtsmittel nur statt, wenn es in der Beschwerdeentscheidung ausdrücklich zugelassen worden ist ([X.], Beschluss vom 24.
November 2003 -
II
ZB 37/02, [X.], 1698, 1699; vom 19.
Mai 2004 -
IXa
ZB 182/03, NJW 2004, 2529; vom 14.
September 2004 -
VI
ZB 61/03, [X.], 156; vom 12.
März 2009 -
IX
ZB 193/08, [X.], 1058 Rn.
5). Enthält eine Beschwerdeentscheidung keine Ausführungen über die Zulassung der Rechtsbeschwerde, ist der Rechtsweg erschöpft. Der [X.] kann mit der Sache nicht mehr in statthafter Weise befasst werden. Das gilt unabhängig davon, welche Erwägungen der Entscheidung des [X.] zu Grunde lagen, die Rechtsbeschwerde nicht zuzulassen. An einer Zulassung fehlt es auch, wenn das Beschwerdegericht sich über sie keine Gedanken gemacht hat, weil es die grundsätzliche Bedeutung der Sache oder die Abweichung von einer Entscheidung des [X.] nicht erkannt hat ([X.], Beschluss vom 24.
November 2003, aaO) oder [X.] davon ausgegangen ist, die Rechtsbeschwerde sei kraft Gesetzes statthaft ([X.], Beschluss vom 24.
Juli 2003 -
IX
ZB 539/02, [X.], 1871, 1872 [in-soweit nicht in [X.]Z 156, 92 abgedruckt]); vom 12.
März 2009, aaO Rn.
9
f; vom 20.
Dezember 2011 -
IX
ZB 294/11, [X.], 276 Rn.
7; vgl. auch [X.], Beschluss vom 20.
Juli 2011 -
XII
ZB 445/10, NJW-RR 2011, 1569 Rn.
17
[zu §
70 Abs.
1 FamFG]).

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Der Gesetzgeber hat bewusst von der Möglichkeit einer Beschwerde ge-gen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde abgesehen (BT-Drucks. 14/4722 S.
69, 116; [X.], Beschluss vom 7.
März 2002 -
IX
ZB 11/02, [X.]Z 150, 133, 135; vom 16.
November 2006 -
IX
ZA 26/06, [X.], 41 Rn.
2). Es widerspräche der gesetzlichen Unanfechtbarkeit
auch
der Entscheidung über die Zulassung, wenn diese
im Rechtsmittelweg
daraufhin überprüft werden könnte, ob das Beschwerdegericht die ihm obliegende Verantwortung für die Zulassungsentscheidung erkannt hat.

[X.]) Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus der von der Rechtsbeschwerde (ebenso zu §
70 Abs.
1 FamFG [X.], jurisPR-[X.]ZivilR 18/2011 Anm.
2) gezogenen Parallele zur Nachholung der Entschei-dung über die Zulassung der Berufung durch das Berufungsgericht. Anders als das Rechtsbeschwerdegericht ist das Berufungsgericht in den genannten Fällen mit einem statthaften Rechtsmittel befasst, das nur ausnahmsweise unzulässig ist, wenn der Wert des [X.] 600

Darin liegt der Grund für eine unterschiedliche Behandlung.

Nach der Regelung des §
511 Abs.
1 ZPO ist die Berufung gegen die im ersten Rechtszug erlassenen Endurteile unabhängig von dem Wert des
Be-schwerdegegenstands statthaft.
Auch wenn die Berufung unzulässig ist, weil die [X.] nicht erreicht wird, eröffnet die [X.] der Beru-fung ein Verfahren in der Berufungsinstanz, in welchem die Zulässigkeit des Rechtsmittels
zu prüfen ist. Im Rahmen dieser Prüfung muss das Berufungsge-richt
dem Berufungskläger gemäß §§
525, 139 Abs.
2 und 3 ZPO Gelegenheit zur Stellungnahme geben, wenn
es abweichend von der Streitwertfestsetzung in erster Instanz von einer Beschwer unterhalb der [X.] ausgeht 16
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([X.], Beschluss vom 9.
Juli 2004 -
V
ZB 6/04, NJW-RR 2005, 219).
Hält das Berufungsgericht die Berufung für unzulässig, so unterliegt diese Entscheidung der Anfechtung (§
522 Abs.
1 Satz 4, §
544 Abs.
1 Satz 1 ZPO, §
26 Nr.
8 Satz
2 EGZPO).

Der Umstand, dass die Prüfungskompetenz des Rechtsmittelgerichts unabhängig vom Wert des [X.] eröffnet ist, ermöglicht es, die in erster Instanz unterbliebene Entscheidung über die Zulassung der Beru-fung im Berufungsverfahren nachzuholen.
Ist -
wie vorliegend
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eine Prüfungs-
und Entscheidungskompetenz des [X.] hingegen nicht eröffnet (vgl. [X.], Beschluss vom 26.
September 1979 -
VIII
ZR 87/79, [X.], 344 [zu §
546 ZPO aF]), fehlt es
an der erforderlichen
gesetzlichen
Grundlage, um die Zulassungsentscheidung dem Rechtsbeschwerdegericht überantworten
zu können. Die Parallele zur Nachholung der Entscheidung über die Zulassung der Berufung kann zudem auch deshalb nicht gezogen werden, weil das Beschwerdegericht in jedem
Fall Veranlassung hat, über die Zulas-sung

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der Rechtsbeschwerde zu entscheiden. Der Wert des [X.] spielt keine Rolle.

Kayser
[X.]
[X.]

[X.]
Pape

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 13.07.2011 -
94 IE 2/11 -

LG [X.], Entscheidung vom 31.10.2011 -
13 [X.]/11 -