Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.10.2004, Az. V ZR 210/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/03 Verkündet am: 1. Oktober 2004 W i l m s, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

[X.] § 892; [X.] § 8 Wird bei der Grundbucheintragung eines durch Unterteilung entstandenen [X.] sowohl auf die ursprüngliche Teilungserklärung, die von der Unter-teilung erfaßte Räume als gemeinschaftliches Eigentum ausweist, als auch auf die Unterteilungserklärung Bezug genommen, so liegt eine inhaltlich unzulässige Ein-tragung vor, die nicht Grundlage eines gutgläubigen Erwerbs sein kann.
[X.] §§ 440 Abs. 1, 325 Abs. 1 Satz 2 (Fassung: 1. Januar 1964)
Ein Kaufvertrag ist [X.] teilweise nicht erfüllt, wenn der Verkäufer von [X.] wegen einer fehlgeschlagenen Unterteilung lediglich einen isolierten Mitei-gentumsanteil verschaffen kann, dieser aber dem Käufer die Möglichkeit eröffnet, durch eine Inanspruchnahme der Miteigentümer eine Änderung von Teilungserklä-rung und Aufteilungsplan zu erreichen und auf diesem Weg Wohnungseigentum zu erwerben.

[X.], [X.]. v. 1. Oktober 2004 - [X.]/03 - OLG [X.]

LG [X.]
- 2 - Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Juli 2004 durch [X.], Prof. Dr. [X.], [X.], [X.] und die Richterin [X.] für Recht erkannt:Auf die Revision des Beklagten wird das [X.]eil des 17. Zivilsenats des [X.] vom 25. Juni 2003 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht [X.]. Von Rechts wegen Tatbestand:
Der Beklagte ist seit 1997 Konkursverwalter über den Nachlaß des im [X.] verstorbenen [X.](im folgenden: Erblasser). Der Erblasser war Eigentümer eines mit einem Mehrfamilienhaus bebauten Grundstücks in [X.]. Mit notarieller Erklärung vom 30. August 1994 teilte er das Anwesen in [X.]. Hierbei wurde mit dem - 3 - Sondereigentum an den im obersten Stockwerk gelegenen Wohnungen [X.]. 8 und 9 jeweils das Sondernutzungsrecht an dem darüber befindlichen Teil des Dachbodens verbunden. Nachdem er eine Genehmigung für den Ausbau des Dachbodens zu Wohnzwecken erlangt hatte, "änderte" der Erblasser "als Eigen-tümer der Wohnungen Nr. 8 und [X.]" am 17. Oktober 1996 die Teilungserklä-rung teilweise ab. Er reduzierte die diesen Wohnungen zugeordneten Miteigen-tumsanteile und verband den dadurch frei gewordenen Miteigentumsanteil mit dem Sondereigentum an der - anstellte des Dachbodens vorgesehenen - (künfti-gen) Wohnung [X.]. Zu diesem Zeitpunkt war eine andere [X.]seinheit bereits an die Erwerber übereignet. Diese Miteigentümer waren an der Änderung der Teilungserklärung ebenso wenig beteiligt wie die durch Auflas-sungsvormerkungen gesicherten Käufer weiterer [X.]. Die Änderungen der Teilungserklärung wurden im Grundbuch vollzogen.
Mit notariellem Vertrag vom 12. Mai 1998 kauften die Kläger von dem [X.] neben weiteren Einheiten das mit [X.] bezeichnete [X.] zum Preis von 100.000 DM sowie mit weiterem [X.] die Wohnung Nr. 8. Schließlich erwarben sie am 19. Mai 1998 durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung auch die Wohnung [X.]. Sie wurden als Eigentümer der drei [X.] in das Grundbuch eingetragen. In der [X.] vertrat das Grundbuchamt allerdings die Auffassung, daß [X.] am Dachboden nicht wirksam begründet worden sei. Gegen die Bildung des Sondereigentums wurde ein Wi[X.]pruch von Amts wegen in das Grundbuch eingetragen. Die hiergegen gerichteten Rechtsmittel der Kläger blieben ohne [X.]. - 4 - In dem vorliegenden Rechtsstreit nehmen die Kläger den Beklagten auf Rückzahlung der 100.000 DM in Anspruch, die sie für den Erwerb des - ihrer An-sicht nach nicht existenten - Sondereigentums an der Wohnung [X.] gezahlt haben. Das [X.] hat der Klage in Höhe von 40.903,35 • (= 80.000 DM) stattgegeben, das [X.] hat unter Zurückweisung der Berufung des Beklagten auf die Anschlußberufung der Kläger weitere 10.225,84 • (= 20.000 DM) zugesprochen. Hiergegen richtet sich die - von dem Senat zugelas-sene - Revision des Beklagten mit dem Ziel der Klageabweisung. Die Kläger [X.] die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:
[X.] Das Berufungsgericht meint, der Beklagte sei nach §§ 437, 440, 323, 812, 818 [X.] a.F. zur Rückzahlung des gesamten Kaufpreises verpflichtet, weil die Kläger von dem Beklagten eine nicht existierende Wohnung gekauft hätten. Da es sich bei dem in dem Grundbuch vermerkten Wohnungseigentum um eine in-haltlich unzulässige Eintragung gehandelt habe, hätten die Kläger dieses auch nicht gutgläubig erwerben können. Für das hiernach fortbestehende Sondernut-zungsrecht an dem Dachboden sei kein Abzug von dem zurückzuzahlenden Kaufpreis zu machen.
Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht in jeder Hinsicht stand. - 5 -

- 6 - I[X.]
1. Ohne Erfolg rügt die Revision allerdings, daß die Gründe des Beru-fungsurteils den Anforderungen des § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht entspre-chen. Das Berufungsgericht hat zwar die gebotene Aufnahme der Berufungsan-träge in das [X.]eil versäumt (vgl. [X.] 154, 99, 100), dies ist im vorliegenden Fall aber unschädlich. Aus dem Zusammenhang der Ausführungen des [X.], das sich zum einen auf die Berufung des Beklagten mit dem Grund der Klageforderung befaßt und zum anderen auf die Anschlußberufung der Klä-ger den vom [X.] nicht zugesprochenen Teil der Klageforderung erörtert, wird sinngemäß deutlich, was beide Parteien mit ihren Rechtsmitteln erstrebt ha-ben. Das genügt für die erforderliche Wiedergabe der Berufungsanträge (Senat, [X.]. v. 6. Juni 2003, [X.], NJW-RR 2003, 1290, 1291). 2. In der Sache selbst geht indessen bereits der rechtliche Ansatz des Be-rufungsgerichts fehl. Der Beklagte haftet nicht gemäß § 437 [X.] a.F. (i.V.m. Art. 229 § 5 Satz 1 EG[X.]) für den rechtlichen Bestand eines Rechts. Das [X.] hat nicht beachtet, daß der Kauf auch einer künftigen Eigentums-wohnung den Erwerb einer Sache und nicht eines Rechts zum Gegenstand hat (vgl. Soergel/[X.], [X.], 12. Aufl., § 433 Rdn. 22). Der von den Klägern geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung findet daher seine Grundlage in §§ 440 Abs. 1, 326 [X.] a.F. (vgl. Senat, [X.]. v. 26. September 2003, [X.], [X.], 364) oder §§ 440 Abs. 1, 325 [X.] a.F. (vgl. [X.], [X.]. v. 28. Februar 1997, [X.], NJW 1997, 1778). Hierbei gehen die Kläger zu Recht davon aus, daß der Beklagte seiner Verpflichtung zur Eigen-tumsverschaffung aus § 433 Abs. 1 Satz 1 [X.] bislang nicht hinreichend [X.] ist. - 7 -
a) Die Kläger haben das Eigentum an dem Kaufgegenstand, der "[X.] [X.]", nicht durch rechtsgeschäftliche Übertragung gemäß §§ 873, 929 [X.] erworben. Wohnungseigentum konnte auf die Kläger nämlich nicht überge-hen, weil es zuvor nicht entstanden war. Nach der Teilungserklärung vom 30. August 1994 zählte der Dachboden zu dem gemeinschaftlichen Eigentum (§ 1 Abs. 5 [X.]); den Eigentümern der darunter liegenden Wohnungen sollte an dort befindlichen Räumen lediglich ein Sondernutzungsrecht zustehen. Hieran hat sich durch die Erklärung des Erblassers vom 17. Oktober 1996 nichts geän-dert; denn Wohnungseigentum konnte durch diese Abänderung der Teilungser-klärung nicht begründet werden. Da sich zu diesem Zeitpunkt nicht mehr sämtli-che Wohnungseigentumsrechte in seiner Hand befanden, war der Erblasser nicht mehr befugt, die ursprüngliche Teilungserklärung alleine abzuändern. [X.] hat der Erblasser die Erklärung vom 17. Oktober 1996 ausdrücklich "als Ei-gentümer der Wohnungen Nr. 8 und [X.]" abgegeben, wollte mithin eine Unter-teilung des ihm gehörenden Wohnungseigentums vornehmen und aus (vermeint-lichen) Teilen der Wohnungen Nr. 8 und [X.] die neue Wohnung [X.] bilden. Eine solche Unterteilung des Wohnungseigentums ist grundsätzlich ohne Zu-stimmung der übrigen Wohnungseigentümer möglich (Senat, [X.] 49, 250; 73, 150, 152), auch kann der Eigentümer die so entstandenen mehreren Einheiten wiederum zu einer Wohnungseigentumseinheit vereinigen (vgl. [X.]/[X.], [X.], 12. Aufl., § 6 [X.] Rdn. 13; [X.], [X.], 8. Aufl., § 3 Rdn. 91). [X.] geschieht die Unterteilung durch eine reale Aufteilung des Sondereigentums Hand in Hand mit einer ideellen Aufteilung des Miteigentums ("gemischt reale-idelle Aufteilung", Senat, [X.] 49, 250, 252 f). Allerdings beschränkt sich die - aus § 903 [X.] herzuleitende ([X.], [X.], 1979, [X.]) - Befugnis zur Aufteilung auf das [X.] 8 - gentum des Teilenden, weil [X.] soweit auch das als echtes Eigentum charakteri-sierte Wohnungseigentum (vgl. Senat, [X.] 49, 250, 251) reicht. Die Aufteilung kann demnach ohne Mitwirkung der übrigen Wohnungseigentümer in Form der Auflassung (§ 4 Abs. 1 und Abs. 2 [X.]) nicht Räume umfassen, die - wie hier der Dachboden - im gemeinschaftlichen Eigentum stehen (vgl. BayObLZ 1998, 70, 73). Da die Einräumung des Sondernutzungsrechts nicht zu einer Erweite-rung der im Sondereigentum stehenden Räumlichkeiten führt, reicht sie für eine weitergehende Befugnis zur Unterteilung selbst dann nicht aus, wenn mit ihr der - hier in der ursprünglichen Teilungserklärung vorgesehene - Anspruch verbunden ist, von den übrigen Wohnungseigentümern die Zustimmung zu einem Dachge-schoßausbau zu verlangen (vgl. [X.] 2001, 279, 282 f; BayObLG, [X.], 1235, 1236). Auf Grund der demnach fehlgeschlagenen Unterteilung konn-te Wohnungseigentum an der "Wohnung [X.]" nicht begründet werden.
b) Auch im Wege gutgläubigen Erwerbs sind die Kläger nicht Eigentümer der "Wohnung [X.]" geworden. Zwar ist im Grundbuch entsprechendes Son-dereigentum verbunden mit einem Miteigentumsanteil vermerkt, diese Eintragung ist jedoch inhaltlich unzulässig (§ 53 Abs. 1 Satz 2 [X.]). Sie ist deshalb ohne materielle Wirkung und scheidet als Grundlage für einen gutgläubigen Erwerb gemäß § 892 [X.] aus (Senat, [X.] 130, 159, 170 m.w.N.).
[X.]) Inhaltlich unzulässig ist eine Eintragung, die ihrem - ggf. durch Ausle-gung zu ermittelnden - Inhalt nach einen Rechtszustand oder -vorgang verlaut-bart, den es nicht geben kann ([X.] 1987, 390, 393; 2001, 301, 305; Meikel/Streck, [X.], 9. Aufl., § 53 [X.] Rdn. 92; [X.], [X.], 24. Aufl., § 53 Rdn. 42). Dies ist hier bei der Eintragung des durch die Untertei-lung vermeintlich entstandenen Wohnungseigentums in dem [X.] 9 - nis des Grundbuches der Fall. Der Eintragungsvermerk nimmt nämlich [X.] sowohl auf die Eintragungsbewilligung vom 30. August 1994 als auch auf die Eintragungsbewilligung vom 17. Oktober 1996 Bezug. Durch diese doppelte Be-zugnahme gemäß § 7 Abs. 3 [X.] sind sowohl die ursprüngliche Teilungserklä-rung als auch die Unterteilungserklärung nebst dem jeweils zugehörigen Auftei-lungsplan (§ 7 Abs. 4 Nr. 1 [X.]) Gegenstand der Grundbucheintragung. Damit bringt die Eintragung einen von dem Gesetz nicht erlaubten Rechtszustand zum Ausdruck; denn die betreffenden Räume sind entgegen § 1 Abs. 5 [X.] [X.]seits als gemeinschaftliches Eigentum ausgewiesen, andererseits aber durch eine als solche erkennbare Unterteilungserklärung als Sondereigentum behan-delt und mit einem Miteigentumsanteil verbunden worden (vgl. [X.] 1987, 390, 397 f; [X.], [X.]O, [X.]. § 3 Rdn. 73; [X.], [X.], 8. Aufl., § 8 Rdn. 3; Meikel/Streck, [X.], [X.]O, § 53 [X.] Rdn. 118; Schöner/Stöber, [X.], 13. Aufl., Rdn. 2976a; im Ergebnis auch [X.]/[X.], [X.], 12. Aufl., § 6 [X.] Rdn. 4). Daß die derart verlautbarte Unterteilung gleichwohl rechtlich möglich sein soll, kann nicht mit einer zwischenzeitlichen Umwandlung des gemeinschaftlichen Eigentums in Sondereigentum erklärt werden. Dieser Annahme steht der Grundsatz entgegen, daß im Hinblick auf den öffentlichen Glauben des Grundbuchs und den Verkehrsschutz für die Auslegung einer Grundbucheintragung im allgemeinen [X.] der in das Grundbuch aufgenommene Eintragungsvermerk und die von ihm zulässig in Bezug genommenen Unterlagen herangezogen werden dürfen (std. Rspr., vgl. [X.] Senat, [X.]. v. 3. Mai 2002, [X.], NJW 2002, 3021, 3022 m.w.N.). Diesen Unterlagen läßt sich aber eine Auflassung, wie sie auch für die nachträgliche Begründung von Sonderei-gentum durch die Wohnungseigentümer nach § 4 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] erfor-- 10 - derlich ist (vgl. Hügel, in [X.]/[X.], [X.], § 4 [X.] Rdn. 2), nicht entneh-men.
[X.]) Im vorliegenden Fall bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob eine inhaltlich unzulässige Eintragung auch dann angenommen werden kann, wenn eine Bezugnahme lediglich auf die Eintragungsbewilligung für die Unterteilung erfolgt wäre (bejahend [X.] 1998, 70, 73) und sich hierbei auch Untertei-lungserklärung und [X.] nicht wi[X.]prächen (dazu [X.] 1995, 399, 404). Zumindest bei der hier gegebenen Konstellation, bei der die Grundbucheintragung auch auf die ursprüngliche Eintragungsbewilligung Bezug nimmt, läßt sich die inhaltliche Unzulässigkeit der Eintragung nicht mit dem [X.] verneinen, entscheidend sei stets [X.] der letzte, aktuelle Grundbuchstand (so aber [X.], [X.] 1988, 22, 24; [X.]., [X.] 1993, 158, 162 f; Münch-Komm-[X.]/[X.], 3. Aufl., § 3 [X.] Rdn. 35). Hier wird nämlich der aktuelle Grundbuchstand für das vermeintlich erworbene Wohnungseigentum selbst mit unzulässigem Inhalt verlautbart; ein Vergleich mit einem früheren, im Grundbuch überholten Rechtszustand ist nicht erforderlich (vgl. [X.], [X.] 1996, 344, 347). Da sich die inhaltliche Unzulässigkeit unmittelbar aus der Grundbuchein-tragung erschließt, kann zudem nicht von einer [X.] unrichtigen, rechtlich aber möglichen Eintragung ausgegangen werden (a.A. [X.], [X.] 1993, 158, 162; [X.], [X.] 1996, 80, 87).
c) Gleichwohl sind Auflassung und Eigentumsumschreibung hinsichtlich der "Wohnung [X.]" nicht ohne jede rechtliche Wirkung geblieben. Denn die Kläger haben einen isolierten, nicht mit Sondereigentum verbundenen Miteigen-tumsanteil erworben. Obgleich sich ein isolierter Miteigentumsanteil nicht rechts-geschäftlich begründen läßt, kann er sich als Folge der Anwendung gesetzlicher - 11 - Vorschriften ergeben (Senat, [X.] 109, 179, 185). Das ist hier der Fall. Durch die Unterteilung wollte der Erblasser Wohnungseigentum begründen. Er ist damit [X.] deshalb gescheitert, weil die Räume, die mit dem neu entstandenen Mitei-gentumsanteil entsprechend § 8 [X.] als Sondereigentum verbunden werden sollten, nicht zu seinem Sondereigentum zählten. Der Senat geht in ständiger Rechtssprechung davon aus, daß [X.], die sich auf die Einräu-mung von Sondereigentum beschränken, die Aufteilung in Miteigentumsanteile nicht berühren (Senat, [X.] 109, 179, 184; 130, 159, 168 f; [X.]. v. 5. Dezember 2003, [X.], [X.], 1798, 1800). Das beruht auf der Überlegung, daß auf diese Weise die Auswirkungen und die Beseitigung eines Gründungsmangels zu lokalisieren sind, während die Begründung des Wohnungseigentums an den übrigen Einheiten unberührt bleibt (Senat, [X.] 130, 159, 170). Eine solche [X.] ist auch im vorliegenden Fall einer fehlerhaften Unterteilung gege-ben; denn die Unterteilung von Wohnungseigentum ist vergleichbar mit der [X.] durch Teilung des [X.] gemäß § 8 [X.] (vgl. MünchKomm-[X.]/[X.], 4. Aufl., § 6 [X.] Rdn. 6; auch BayObLG, NJW-RR 1994, 716). Mithin besteht im Fall der Unterteilung ebenfalls ein schützenswertes Interesse der Beteiligten daran, daß ein gegen-ständlich beschränkter Gründungsmangel ohne Folgen für das Entstehen von Wohnungseigentum an den nicht unmittelbar betroffenen (neuen) Einheiten bleibt.
d) Nach den bisher getroffenen Feststellungen kommt ein Schadenser-satzanspruch aus §§ 440 Abs. 1, 325 [X.] a.F. für den Fall anfänglichen Unver-mögens in Betracht (vgl. [X.] 110, 196, 200) wie auch - falls Unmöglichkeit nicht festzustellen, Verzug gegeben und eine Fristsetzung mit Ablehnungsandro-hung erfolgt oder entbehrlich ist - ein Schadensersatzanspruch aus §§ 440 - 12 - Abs. 1, 326 [X.] a.F. Es ist davon auszugehen, daß der Beklagte bereits bei [X.] mit den Klägern außer Stande war, ihnen das Eigen-tum an der Wohnung [X.] zu verschaffen (vgl. Senat, [X.]. v. 5. Februar 1999, [X.], NJW 1999, 1702, 1703; auch [X.]. v. 28. Februar 1997, [X.], [X.]O). Zwar gibt es Hinweise dafür, daß der Beklagte von den übrigen Miteigen-tümern eine Änderung der Teilungserklärung verlangen und auf diesem Wege Sondereigentum an den Räumen im Dachgeschoß begründen kann. [X.] ist in der ursprünglichen Teilungserklärung vorgesehen, daß die Miteigentümer einem Ausbau des Dachbodens zu Wohnzwecken zustimmen müssen. Hieraus kann auch ihre Verpflichtung folgen, an einer entsprechenden Anpassung der Teilungserklärung durch die Begründung von Sondereigentum an dem [X.] im Wege der Auflassung (§ 4 Abs. 1 und Abs. 2 [X.]) mitzuwirken. Daß es nach dem Ausbau zur Wohnung nicht etwa bei einem Sondernutzungsrecht verbleiben sollte, folgt insbesondere aus der weiteren Be-stimmung in der ursprünglichen Teilungserklärung, wonach die neuen Räume im Dachgeschoß mit den darunter gelegenen Räumlichkeiten zu einer "geschlosse-nen Eigentumswohnung" vereinigt werden können. Hat die Teilungserklärung diesen Inhalt, so betrifft sie allerdings die sachenrechtlichen Grundlagen der [X.], und ihr kann insoweit keine dingliche Wirkung nach § 10 Abs. 2 [X.] zukommen (Senat, [X.]. v. 4. April 2003, [X.], NJW 2003, 2165, 2166; vgl. auch [X.] 2001, 279, 283 m.w.N.). Entsprechende Pflichten der Käufer mußten deshalb in die mit ihnen geschlossenen Kaufverträge aufgenom-men werden. Ob dies geschehen ist, läßt sich indes dem Vorbringen des [X.], den insoweit die Darlegungslast trifft (vgl. Senat, [X.]. v. 1. Oktober 1992, [X.], [X.], 3224, 3225; [X.], [X.]. v. 21. Mai 1973, [X.], [X.], 1202; [X.], 92, 95), nicht entnehmen.
- 13 - 3. Mit Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Höhe des Schadens der Kläger.
a) Das Berufungsgericht hat nicht beachtet, daß die Kläger - ggf. entspre-chend § 326 Abs. 1 Satz 3 [X.] a.F. ([X.], 138, 141) - [X.] unter den Voraus-setzungen und nach Maßgabe des § 325 Abs. 1 Satz 2 [X.] a.F. Schadensersatz wegen Nichterfüllung "der ganzen Verbindlichkeit" verlangen können. Es ist näm-lich kein Fall vollständiger Nichterfüllung gegeben, weil der Kaufvertrag mit den Klägern infolge der Verschaffung des isolierten Miteigentumsanteils unter den hier gegebenen Umständen teilweise erfüllt ist.
[X.]) Der Erwerb des isolierten Miteigentumsanteils begründet für die Mitei-gentümer nämlich die Verpflichtung, den Gründungsakt so zu ändern, daß der sondereigentumslose Miteigentumsanteil nicht weiter bestehen bleibt (vgl. Senat, [X.] 109, 179, 185; 130, 159, 169; [X.]. v. 5. Dezember 2003, [X.], [X.]O). Dies hat in den Fällen, in denen das Gesetz die Einräumung von Sonder-eigentum ausschließt (vgl. § 5 Abs. 2 [X.]), zur Folge, daß der isolierte Miteigentumsanteil durch entsprechende Vereinbarung auf die anderen Anteile übertragen werden muß (Senat, [X.] 109, 179, 185). Im vorliegenden Fall besteht hingegen die Möglichkeit, Teilungserklärung und Aufteilungsplan so abzuändern, daß zu Gunsten der Kläger Sondereigentum an den Räumen im Dachgeschoß entsteht. Eine solche Verpflichtung der übrigen Miteigentümer kann sich unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben aus dem [X.]sverhältnis unter Umständen dann ergeben, wenn sie sich gegenüber dem Verkäufer ohnehin verpflichtet haben, dem Ausbau des Dachgeschosses zu Wohnzwecken zuzustimmen (vgl. oben [X.]), und diese Leistung nicht verweigern können. Offensichtlich gehen die Miteigentümer auch von einer solchen vertraglichen Verpflichtung aus; denn sie verlangen von [X.] aus; denn sie verlangen von den Klägern nicht etwa die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes, sondern sind bereit, die vorhandene Situation zu "dulden" und haben hierzu auch einen Eigentümerbeschluß gefaßt. [X.]) Auf diese Weise hat der Beklagte seine kaufvertraglichen Pflichten teilweise erfüllt. Zwar kann bei Verkauf einer Eigentumswohnung die Leistung des Verkäufers schon mit Blick auf § 6 Abs. 1 [X.] nicht in die Übertragung des Miteigentumsanteils [X.] und die Übertragung des Sondereigentums [X.] aufgeteilt werden (vgl. Senat, [X.]. v. 30. Oktober 1998, [X.], NJW-RR 1999, 346, 347 für Verschaffung [X.] des Besitzes; [X.]. v. 21. Januar 2000, [X.], [X.], 1256 für Verschaffung [X.] belasteten Eigentums). [X.] haben die Kläger aber nicht [X.] den Miteigentumsanteil erhalten, son-dern mit diesem auch die Chance, durch eine Inanspruchnahme der [X.] das Wohnungseigentum zu erwerben. Der Erwerb dieser Rechtsposition steht der Annahme einer vollständigen Nichterfüllung entgegen, weil die [X.] Teilleistung nach Inhalt und Zweck des zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrages für beide Seiten - insbesondere auch für die Kläger - durchaus von Interesse und Wert ist (vgl. [X.]/[X.], [X.] [2000], § 325 Rdn. 112). b) Mit ihrer Forderung auf Rückzahlung des gesamten [X.] die Kläger Schadensersatz wegen Nichterfüllung "der ganzen Verbindlich-keit". Ein solcher Anspruch ist nach § 325 Abs. 1 Satz 2 [X.] a.F. [X.] dann eröff-net, wenn die teilweise Erfüllung des Vertrages - hier also die Übertragung des isolierten Miteigentumsanteils - für die Kläger ohne Interesse ist (vgl. [X.], [X.]. v. 7. März 1990, [X.], NJW 1990, 3011, 3013). Zu dem Fehlen des inso-weit maßgebenden objektiven Interesses (Senat, [X.]. v. 5. Februar 1999, [X.], [X.]O) hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Die [X.] 15 - stände, insbesondere die nicht fern liegende Möglichkeit, die Miteigentümer er-folgreich auf eine Anpassung der Teilungserklärung in Anspruch nehmen zu [X.], sprechen im Gegenteil eher für ein noch immer bestehendes Interesse der Kläger.
Selbst wenn gleichwohl ein fehlendes Interesse an der teilweisen Erfüllung festgestellt werden könnte, stünde den Klägern der Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises nicht uneingeschränkt zu. Zwar steht einem Käufer, der [X.] wegen Nichterfüllung fordert, als [X.] grundsätzlich der Geldbetrag zu, der einer bereits geleisteten Kaufpreiszahlung entspricht (Senat, [X.] 62, 119, 120; [X.]. v. 5. Februar 1999, [X.], [X.]O, 1704; [X.], [X.]. v. 25. März 1998, [X.], NJW 1998, 2360, 2364). Im gegebenen Fall der teilweisen Nichterfüllung können die Kläger jedoch gemäß § 325 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. §§ 280 Abs. 2 Satz 2, 346 Satz 1 [X.] a.F. Schadensersatz wegen Nichterfüllung des ganzen Vertrages [X.] Zug um Zug (§ 348 [X.]) gegen [X.] der erbrachten Teilleistung verlangen. Sie wären demnach zur Rücküber-tragung des Miteigentumsanteils verpflichtet. Mit dem Verlust des Miteigentums hätten die Kläger zudem ein von ihnen etwa erworbenes Sondernutzungsrecht verloren ([X.]/Kreuzer, [X.], 12. Aufl., § 15 [X.] Rdn. 84), weshalb sich die Frage nach einem - von der Revision in zweiter Linie geltend gemachten - Ausgleich für diese Position im Rahmen der Schadensberechnung nicht stellt. c) Wollen - oder müssen - die Kläger den isolierten Miteigentumsanteil be-halten, so bleibt ihnen die Möglichkeit, Schadensersatz wegen Nichterfüllung in-soweit zu verlangen, als die Leistung nicht erbracht ist (hingegen kommt ein [X.] nicht in Betracht, vgl. Senat, [X.]. v. 25. Januar 1967, [X.], [X.] § 634 [X.] Nr. 7). Der Schaden, der den Klägern durch die Nichterfüllung der - 16 - Verpflichtung zur Verschaffung des Sondereigentums erwächst, kann etwa in Aufwendungen bestehen, welche die Kläger für die Durchsetzung eines etwaigen Anspruchs auf Anpassung der Teilungserklärung machen müssen. Eine weitere Schadensposition kann in der Erfüllung berechtigter Ausgleichsforderungen ge-sehen werden, die unter Umständen für einzelne Miteigentümer erst zur Zumut-barkeit einer Anpassung der Teilungserklärung führen (vgl. Senat, [X.]. v. 5. Dezember 2003, [X.], [X.]O, 1801).

- 17 - II[X.]
Das angefochtene [X.]eil hat hiernach keinen Bestand (§ 562 Abs. 1 ZPO). An einer Entscheidung in der Sache selbst ist der Senat gehindert, weil weitere Feststellungen erforderlich sind (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht wird zunächst klären müssen, ob im konkreten Fall die Voraussetzungen einer teilwei-sen Unmöglichkeit (§ 325 [X.] a.F.) gegeben sind oder die Klage auf § 326 [X.] a.F. gestützt werden muß. Sollten die Kläger an ihrer Forderung auf Rückzahlung des Kaufpreises festhalten, müßte das Berufungsgericht Feststellungen zu einem fehlenden Interesse der Kläger an der teilweisen Erfüllung (§ 325 Abs. 1 Satz 2 [X.] a.F.) treffen. Etwa neuer Vortrag der Kläger hierzu wäre nach § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen. Denn aus der rechtlichen Sicht des erstinstanzlichen Ge-richts war dieser Gesichtspunkt unerheblich, wobei die - objektiv fehlerhafte - Rechtsansicht des Gerichts wegen des Fehlen eines Hinweises nach § 139 Abs. 2 ZPO für das unzulängliche Parteivorbringen auch mitursächlich geworden ist (vgl. Senat, [X.]. v. 18. März 2004, [X.], [X.], 2152, 2153 zur Veröffentlichung in [X.] vorgesehen; [X.], [X.]. v. 19. Februar 2004, [X.], NJW-RR 2004, 927, 928). Entsprechendes gilt, wenn die Kläger ihre - 18 - Schadensersatzforderung auf den nicht erfüllten Teil der geschuldeten Leistung beschränken wollen und deshalb zu den ihnen insoweit entstandenen Vermö-gensnachteilen neu vortragen müssen.

Tropf

[X.]

Klein

Gaier

[X.]