Oberlandesgericht Düsseldorf: I-15 U 31/04 vom 10.11.2004

15. Zivilsenat

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Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 23. Januar 2004 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Kleve aufgehoben.

Der Klageanspruch wird unter dem Vorbehalt der Entscheidung über die Schadensminderungspflicht dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt.

Wegen der Entscheidung zum Schadensumfang unter Berücksichtigung einer etwaigen Schadensminderungspflicht der Klägerin wird der Rechtstreit zur er-neuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Beru-fungsverfahrens - an das Landgericht Kleve zurückverwiesen.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Entscheidungsgründe

Gründe:

I.

Die Klägerin produzierte mit einer von der E. AG geleasten Blasfolienanlage mit der klägerinternen Bezeichnung 7A des Fabrikats E. mit einem 7-Schicht-Blaskopf Kunststoffverbundfolien der Stärke 0,035 - 0,2 mm und Breiten zwischen 400 und 1.200 mm. Die Klägerin verfügte über weitere Blaskopfanlagen, darunter ebenfalls einen 7-Schicht-Blaskopf, dieser allerdings des Fabrikats F. mit der klägerinternen Bezeichnung 7B. Bei der Produktion fielen Kunststoffrückstände am Blaskopf an, die die Klägerin zunächst mehrmals im Wege der Wirbelbett-Technik in Lohnarbeit extern entfernen ließ. Dies gestaltete sich so, dass die Klägerin den Blaskopf zur Reinigung der Fa. G. übermittelte, welche die Bauteile zur thermischen Behandlung an die Beklagte weiterleitete und sodann nach Rückübermittlung selbst alle nicht-thermischen Reinigungsarbeiten vornahm. Im Jahre 2000 verhandelten die Parteien, da die Klägerin an der Durchführung der Reinigung im eigenen Betrieb interessiert war, über den Erwerb eines von der Beklagten hergestellten Pyrolyse-Kammer-Ofens. Die Reinigung in diesem unterschied sich von der bis dahin durchgeführten Reinigung im Wege der Wirbelbett-Technik: Beim Wirbelbett-Ofen handelt es sich um einen mit Aluminiumoxid gefüllten Retortenofen. Im Ofen wird eine flüssigkeitsähnliche Umgebung erzeugt. Die Wärmeübertragung ähnelt fast der einer Flüssigkeit. Im Pyrolyse-Kammer-Ofen werden hingegen bei bestimmungsgemäßem Gebrauch Temperaturen bis zu 500 Grad Celsius erzeugt. Die Beklagte bot zur Demonstration der Tauglichkeit ihrer Anlage die kostenfreie Reinigung des in reinigungsbereitem Zustand anzuliefernden Blaskopfs in ihrem Betrieb an. Dem entsprechend übersandte die Klägerin der Beklagten - bei dieser am 28. November 2000 eintreffend - 13 Teile des demontierten, insgesamt aus 18 Teilen bestehenden Blaskopfs, darunter das Teil Nr. 7 der Maschine, einen planebenen Flanschteller, der im Produktionsprozess der Abdichtung gegen durch Schrägbohrungen mit hohem Druck gepresstem Kunststoffmaterial diente und neben anderen Teilen von der Beklagten der thermischen Reinigung in dem Pyrolyse-Kammer-Ofen unterzogen wurde. Die Beklagte sandte der Klägerin die ihr zur Reinigung überlassenen Teile am 4. Dezember 2000 durch den von dieser beauftragten Spediteur zurück, wo sie am 5. Dezember 2000 eintrafen. Am 6. Dezember 2000 meldete die Klägerin der Beklagten, dass sich an dem beschriebenen Teil 7 eine Verzunderung befinde.

Sie hat behauptet, die Verzunderung sei im Betrieb der Beklagten entstanden, denn bei Versendung der Teile an die Beklagte habe der Schaden noch nicht vorgelegen. Aufgefallen sei die Verzunderung beim Auspacken am 6. Dezember 2000. Offensichtlich sei die Reinigung im Pyrolyse-Kammer-Ofen nicht vollständig gelungen, weswegen - bei der Beklagten - eine Nachbehandlung mit einem Schweißbrenner erfolgt sei. Diese Art der Reinigung sei zwar durchaus üblich, erfordere aber eine vorsichtige im vorliegenden Fall unterbliebene Dosierung. Denkbar sei aber auch, dass der Flanschteller im Betrieb der Beklagten etwa mit einer Flüssigkeit in Berührung gekommen sei, die zusammen mit der thermischen Einwirkung im Ofen die Verzunderungsreaktion bewirkt habe. Als Ursache der Verzunderung sei weiterhin denkbar, dass sich die verzunderte Stelle des Tellers direkt über der Austrittsöffnung des Ofenbrenners befunden habe. Der Flanschteller habe durch die Verzunderung einen Korrosionsschaden erlitten, der erst im Mai 2001 durch die Fa. G. provisorisch habe repariert werden können. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass ein solchermaßen beschädigter Flanschteller zur Produktion untauglich ist. Die Klägerin hat überdies behauptet, sie verfüge nur über einen 7-Schicht-Blaskopf der Fa. E..

Zum ihr angeblich entstandenen Schaden hat sie ausgeführt, die Blasfolienanlage wäre - ohne den Verzunderungsschaden am Flanschteller - ab 15. Dezember 2000 wieder voll einsetzbar gewesen. Die erforderlichen Aufträge für die Produktion hätten vorgelegen oder kurzfristig akquiriert werden können. Diese Aufträge hätten nicht auf anderen Anlagen ausgeführt werden können, da diese zur Produktion von Folien anderer Breite und Stärke ausgelegt gewesen seien.

Sie hat in erster Linie mit der Begründung, ihr täglicher "Deckungsbetrag" an der Anlage betrage 18.174,06 DM, für die ersten 55 Tage ab 15. Dezember 2000 jeweils 18.174,06 DM und für den 56. Tag 426,70 DM, insgesamt 1.000.000,00 DM geltend gemacht. Hilfsweise hat sie den Schaden mit Kosten der Reparatur durch die Fa. G. in Höhe von 53.360,00 DM begründet. Äußerst hilfsweise hat die Klägerin ihre Forderung damit begründet, dass der Gesamtschaden bei Unterstellung eines kalendertäglichen Schadens von nur 9.087,03 wegen nicht vollständiger Auslastung der Maschine bei 165 Kalendertagen 1.499.359,90 DM betrage. Dabei hat sie den Zeitraum vom 8. Februar 2001 bis 28. Mai 2001 zu Grunde gelegt.

Die Klägerin hat im Wege der Teilklage beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 511.291,88 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 21. April 2001 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat geltend gemacht:

Die Teile seien bereits beschädigt bei ihr angelangt. Drei Kisten seien aufeinandergestapelt gewesen, die mittlere sei mit dem Ergebnis gebrochen gewesen, dass die obere in sie hinein gedrückt habe. Zu einer Beschädigung könne es auch auf dem Rückweg gekommen sein, da man dafür auf Weisung der Klägerin die schon vom Hinweg her beschädigte Verpackung verwendet habe.

Sie habe die Reinigung ordnungsgemäß durchgeführt, die Teile hätten bei ihr keine Beschädigung erfahren, durch eine maximal erreichbare Ofentemperatur von 500 Grad Celsius auch nicht erfahren können. Vielmehr beruhe der Schaden mangels charakteristischer Schwarzfärbung nicht auf thermischer Einwirkung. Die Teile hätten vielmehr - im Besonderen der streitige Flanschteller - ihren Betrieb unbeschädigt verlassen. Der Schaden könne auch anschließend in der Obhut der Klägerin entstanden sein. Überdies bestreitet die Beklagte, dass der Teller, dessen Beschädigung die Klägerin behaupte, mit dem von ihr gereinigten identisch sei.

Den geltend gemachten Schaden hat die Beklagte mit Nichtwissen bestritten. Sie hat ferner behauptet, dass die Klägerin den Schaden bereits früher habe reparieren können, denn die Fa. G. sei ihr mit ihren, der Fa. G., Leistungen aus langjähriger Geschäftsverbindung bekannt. Die Klägerin habe den Betrieb mit der Anlage der Fa. F. aufrechterhalten können.

Das Landgericht hat gemäß Beweisbeschlüssen vom 16. November 2001, 11. Dezember 2001, 26. Juli 2002, 20. September 2002 und 14. April 2003 sowie Verfügungen vom 19. Februar 2002 und 11. April 2002 durch Vernehmung der Zeugen H., J., K., L., M., N., O., P., Q., R., S., T., U. sowie Dr. V. und Einholung eines Gutachtens des für die Bewertung von industriellen Anlagen und Betriebseinrichtungen öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen W. aus .... Beweis erhoben. Ferner hat das Amtsgericht K. im Wege des selbständigen Beweisverfahrens mit Beschlüssen vom 14. Dezember 2000, 12. Januar 2001 und 22. Juni 2001 Beweis über Ursache, Schadensumfang und Möglichkeit der Schadensbeseitigung durch Einholung von Gutachten des Sachverständigen W. eingeholt. Auf die Akten H /00 AG K. wird wegen der Einzelheiten Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, dass zwar nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür spreche, dass es noch in der Werkhalle der Beklagten zu der Verzunderung nach Reinigung und Verpackung gekommen sei, dies jedoch auf einen Schadensverursacher mit erheblicher krimineller Energie zurückzuführen sein müsse, der das Bauteil - aus welchen Gründen auch immer - beschädigt habe. Eine solche Schadensverursachung habe die Beklagte nicht zu verantworten.

Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung trägt die Klägerin unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens vor:

Zu Unrecht habe das Landgericht ihr die Darlegungs- und Beweislast für die zur Beschädigung des Tellers führenden Umstände aufgegeben, denn diese treffe nach § 282 BGB a.F. die Beklagte, da feststehe, dass der Schaden in deren Verantwortungsbereich eingetreten sei. Nach dem Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme sei davon auszugehen, dass der Verzunderungsschaden zum Zeitpunkt des Eintreffens des Bauteils Nr. 7 auf dem Betriebsgelände der Beklagten noch nicht vorgelegen habe. Aus der Rückkehr des Bauteils im beschädigten Zustand müsse geschlossen werden, dass der Schaden während seines Verbleibs im Bereich der Beklagten entstanden sein müsse. Der Beklagten sei schließlich auch der Beweis dafür, dass sie keine Schuld für den Schadenseintritt treffe, nicht gelungen.

Die Klägerin beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Kleve vom 23. Januar 2004 die Beklagte zu verurteilen, an sie, die Klägerin, 511.291,88 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 21. April 2001 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das Urteil des Landgerichts und vertritt im Besonderen die Auffassung, dass das Berufungsgericht nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an einer eigenständigen Bewertung des Beweisergebnisses gehindert sei. Sie macht nunmehr geltend, das Teil Nr. 7 sei am 1. Dezember 2000 zusammen mit weiteren am Vormittag dieses Tages gereinigten Teilen des Blaskopfs nach Begutachtung des Reinigungsergebnisses durch den Zeugen O. auf dessen Veranlassung in einwandfreiem Zustand in die Anlieferungskisten verpackt und anschließend im verpackten Zustand in der Halle Z-Straße.. gelagert worden. Am Nachmittag des 4. Dezember 2000 seien sämtliche gereinigte und verpackte Teile durch den Spediteur der Klägerin abgeholt worden, eine Einwirkung auf den Teller habe es in der Zwischenzeit nicht gegeben. Weiterhin bestreitet die Beklagte die von der Klägerin zur Begründung von deren Schadensberechnung vorgetragenen Tatsachen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil sowie die zwischen den Parteien im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften beider Instanzen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zum Erlass eines Grundurteils gegen die Beklagte und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht zur Prüfung des Schadensumfangs.

1.

Die Klägerin hat dem Grunde nach gegen die Beklagte einen Anspruch auf Ersatz des ihr durch die Verzunderung des Flanschtellers entstandenen Schadens nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung eines Auftrags.

Die Beklagte hatte sich verpflichtet, die Reinigungsleistung unentgeltlich zu erbringen.

a)

Der anzuwendende Sorgfaltsmaßstab ergibt sich aus § 664 Abs. 1 Satz 2, 276 Abs. 1 Satz 1, 278 BGB a.F.; §§ 521, 599, 690 BGB a.F. sind nicht mit dem Ergebnis anzuwenden, dass lediglich der Maßstab nach § 277 BGB gilt. Grundsätzlich ist auch im Auftragsrecht Haftungsmaßstab der der leichten Fahrlässigkeit. Abweichendes gilt nur bei anderweitiger Vereinbarung oder wenn sich im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ein Haftungsausschluss konstruieren lässt (vgl. OLG Hamm, NJW-RR 2001, 455, 456). Für eine solche Vereinbarung ist nichts ersichtlich, eine Haftungsbeschränkung ist weder ausdrücklich noch konkludent vereinbart. Gegen eine Haftungsbeschränkung im Wege ergänzender Vertragsauslegung spricht schon das Interesse der Klägerin an der Erhaltung der für ihre Produktion wichtigen Teile.

b)

Die Beklagte hat ihre Obhutspflicht dadurch verletzt, dass sie der Klägerin das Teil Nr. 7, den Flanschteller, durch die Verzunderung beschädigt zurückgab. Der Annahme einer Pflichtverletzung steht nicht entgegen, dass der genaue Hergang der Beschädigung unbekannt ist. Für eine Pflichtverletzung des Beauftragten ist allerdings grundsätzlich der Auftraggeber beweispflichtig (vgl. BGH, WM 1984, 1449; NJW 1993, 1704, 1705). Auch hat der Gläubiger die Voraussetzungen einer positiven Vertragsverletzung darzulegen und zu beweisen, außer wenn feststeht, dass nur eine Schadensursache aus dem Verantwortungsbereich des Schuldners in Betracht kommt (BGH, NJW-RR 1991, 575; BGH, NJW 1988, 60, 62; BGH, NJW 1993, 1704, 1705); im letztgenannten Falle hat sich der Schuldner hinsichtlich der objektiven Pflichtwidrigkeit und hinsichtlich der subjektiven Seite zu entlasten (BGH, NJW-RR 1991, 575; BGH, NJW 1981, 2002 (2003) = LM § 282 BGB Nr. 33; BGH, NJW 1988, 60 = LM § 43 VVG Nr. 11; BGH, NJW 1993, 1704, 1705).

So liegt es hier, denn der Verzunderungsschaden kann nur im Verantwortungsbereich der Beklagten eingetreten sein, ernsthafte Anhaltspunkte für die Möglichkeit einer anderweiten Verursachung fehlen.

aa)

Zunächst steht fest, dass der Schaden nicht vorhanden war, als der Blaskopf zerlegt und verpackt an den Spediteur zur Übersendung an die Beklagte gegeben wurde. Der Zeuge H. gab an, er sei beim Auseinandernehmen immer dabei gewesen, der Teller sei metallisch rein gewesen. Der Zeuge K. bekundete, dass der Flanschteller bei der Demontage unbeschädigt gewesen sei, konnte sich aber noch gut an Ablagerungen und Schmelzfluss in den Kanälen erinnern. Zweifel an der Wahrheit dieser Aussagen bestehen nicht, denn sie decken sich mit weiteren Aussagen, nach denen der Verzunderungsschaden noch nicht vorlag, als der Flanschteller zur thermischen Reinigung in den Pyrolyse-Kammer-Ofen der Beklagten verbracht wurde. Zwar mag die Verpackung der Teile bei Ankunft bei der Beklagten partiell beschädigt gewesen sein, denn so ist es im Besonderen von dem Zeugen L. glaubhaft beschrieben. Die Sendung wurde deshalb gründlich von Mitarbeitern der Beklagten inspiziert, um einem etwaigen späteren Schadensverursachungsvorwurf zu entgehen. Nach Darstellung der Zeugen L. und M. wurden zur Dokumentation der Verpackung Lichtbilder gefertigt, was wiederum durch Bl. 7 des Anlagenordners zum Verfahren des Amtsgerichts K. H /00 bestätigt wird, denn dort finden sich diese Bilder. Der Zeuge M. konnte sich nicht erinnern, ob er den Teller beim Auspacken gesehen hatte, hat beim Auspacken aber jedenfalls keine sichtbaren Schäden bemerkt. Der Zeuge L. gab an, dass ihm der Verzunderungsschaden aufgrund seiner Rotfärbung mit Sicherheit aufgefallen wäre. Aufgrund der Natur des Schadens ist überdies seine Entstehung infolge einer unzureichenden Verpackung ausgeschlossen.

Es steht weiterhin fest, dass der Schaden vorlag, als die Teile das Betriebsgelände der Beklagten verließen. Die Zeugen J. und K. haben die Kisten, nachdem sie von der Beklagten zurückgesandt worden waren, am 6. Dezember 2000 geöffnet und dabei die durch die Verzunderung verursachte Verfärbung festgestellt. Der Zeuge K. gab an, die Kisten in die Werkstatt verbracht zu haben. Dort wurden sie nach seiner und des Zeugen J. Darstellung von ihnen gemeinsam geöffnet. Nach der Feststellung des Schadens sei der Meister - der Zeuge H. - gerufen worden. Der Zeuge H. hat dies bestätigt. Ernsthafte Zweifel an der Wahrheit dieser Aussagen bestehen nicht. Im Besonderen fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, dass etwa die Zeugen K. und J. dem Flanschteller den Schaden im Zeitraum zwischen dem Auspacken und dem Herbeirufen des Zeugen H. zufügten und dies verschwiegen. Gegen die Annahme der Schadensverursachung durch diese beiden Zeugen spricht schon die von keinem der Beteiligten in Zweifel gezogene Annahme, dass es zur Schadenszufügung einer massiven Einwirkung auf den Flanschteller bedurfte und nicht ersichtlich ist, warum die Zeugen den Teller hätten beschädigen sollen. Dem entsprechend fehlt jeder Anhaltspunkt für eine Schadensverursachung der bei der Klägerin mit dem Teil zunächst befassten Zeugen K. und J.. Unzweifelhaft handelte es sich auch bei dem von den Zeugen K. und J. beschriebenen Werkstück um denselben Flanschteller, mit dessen Reinigung die Beklagte beauftragt worden war. Die Beweisaufnahme hat keinen Anhaltspunkt dafür ergeben, dass die Klägerin über einen weiteren baugleichen Blaskopf verfügte. Sie hatte zwar noch die firmenintern mit "7B" bezeichnete 7-Schicht-Anlage des Herstellers F.. Deren Blaskopf war aber schon deshalb nicht baugleich, weil nach den Angaben der Zeugin T., an deren Richtigkeit zu zweifeln in diesem Zusammenhang kein Anlass besteht, mit der F.-Maschine andere Folienbreiten produziert wurden. Außerdem haben die Zeugen K. und J. bekundet, den nämlichen Flanschteller der von der Beklagten zurückgesandten Sendung entnommen zu haben.

Der Umstand, dass die Klägerin bereits vor dem Auspacken des Versandguts durch die beiden Zeugen Gewahrsam an den Teilen dadurch erlangte, dass das Gut dem von ihr mit der Abholung beauftragten Zeugen P. übergeben wurde - es spielt hier für die rechtliche Einordnung der Gewahrsamsverhältnisse keine Rolle, ob der Zeuge nun Mitarbeiter der Klägerin war oder eines von dieser beauftragten Spediteurs - steht dem Beweis dafür, dass der Schaden in der Sphäre der Beklagten eingetreten ist, nicht entgegen. Eine als ernsthaft denkbare Möglichkeit, dass es während des Rücktransports zur Schadensentstehung gekommen sein könnte, fehlt angesichts der Aussage des Lkw-Fahrers - des Zeugen P. - völlig. Der Zeuge hat angegeben, er habe das Fahrzeug nie längere Zeit unbeaufsichtigt gelassen. Er wisse nicht, ob er mal für 10 Minuten weg gewesen sei. Dies erscheint als glaubhaft, denn nach der von keiner Seite bestrittenen Aussage des Zeugen war der Lkw nicht verplombt und hatte der Zeuge - eine gewissenhafte Arbeitsweise unterstellt - Anlass, das Fahrzeug nicht für längere Zeit aus den Augen zu lassen, denn bei einem letztlich nur durch eine Plane gesicherten Lkw bestand hinsichtlich der geladenen Güter prinzipiell Diebstahlsgefahr. Dass allerdings eine dritte Person oder der Zeuge selbst den nach den Angaben des Zeugen H. etwa 250 kg schweren Flanschteller hätte aus der Verpackung holen, beschädigen und sodann wieder verpackt auf die Ladefläche stellen können, erscheint praktisch ausgeschlossen, zumal dazu eine Dauereinwirkung einer heißen Flamme über eine längere Zeit nötig gewesen wäre.

bb)

Den von der Klägerin mit den vorgenannten Aussagen geführten Beweis dafür, dass der Schaden mithin nur im Bereich der Beklagten eingetreten sein kann, hat diese nicht entkräften können, denn letztlich waren sämtliche Bekundungen ihrer als Zeugen vernommenen Mitarbeiter unergiebig dazu, in welchem Zustand der Flanschteller bei ihr verpackt wurde und später ihr Gelände verließ.

Der Zeuge L. kam nach seiner Angabe am 4. Dezember 2000 hinzu, als die meisten Sachen schon verpackt gewesen seien. Eine konkrete Erinnerung an den Flanschteller hatte er nicht, er gab nur an, niemand habe ihm gesagt, dass dieser eine Verfärbung aufweise. Verlässliche Schlüsse auf den Zustand des Tellers lassen sich daraus nicht ziehen. Der Zeuge M. konnte keine Angaben machen, da er die zu reinigenden Teile zwischen dem Auspacken nach Ankunft von der Klägerin und der Versendung an diese nicht mehr gesehen habe. Der Zeuge N. bekundete nur, dass ihm eine Verfärbung des Flanschtellers bei Entnahme aus dem Ofen nicht aufgefallen sei, er konnte aber keine Angaben bis zum Zeitpunkt der Verpackung machen. Der Zeuge Q. hatte nach seinen Angaben mit Verpackung und Versand nichts zu tun und bemerkte ebenfalls keine Verfärbung nach Entnahme der Teile aus dem Ofen. Er nahm an, diese wäre ihm im Falle des Vorhandenseins aufgefallen, konnte aber letztlich nicht ausschließen, dass sie ihm wegen Restpolymerenbelags des Werkstücks auch entgangen sein könne und verwies auf den Kollegen, dem der Schaden sodann beim Wegblasen des Belags hätte auffallen müssen. Mit diesem Vorgang war wiederum der Zeuge R. befasst, der allerdings angab, er habe nur einen Teil der Teile selbst ausgeblasen, die anderen Teile seien von einem anderen Kollegen aus einer anderen Schicht ausgeblasen und verpackt worden.

Der Zeuge konnte insbesondere nicht sagen, ob er das hier betroffene Teil 7 ausgeblasen hat. Es fällt auf, dass die Beklagte diesen "anderen Kollegen" nicht als Zeugen nachbenannt hat, nicht einmal Gründe dafür angeführt hat, warum solches unterblieben ist. Die Bedeutung der damit offen gebliebenen "Lücke" in ihrer Beweisführung dürfte ihr nicht verborgen geblieben sein.

Der Zeuge O. bekundete zwar, bei Herausnahme der Teile aus dem Ofen seien keine Mängel gefunden worden; seinen weiteren Angaben indessen, er habe überwacht, dass die Teile zur Verpackung gekommen seien, ist nicht zu entnehmen, dass er beim Verpackungsvorgang anwesend war und im Besonderen den Zustand des Flanschtellers im Zeitpunkt der Verpackung kannte. Nach seinen eigenen Angaben war er bei der Verpackung gerade nicht dabei. Er will die Teile zuletzt bei der "Bereitstellung zum Versand" - ob bereits verpackt oder eben noch nicht verpackt, ist offen geblieben - gesehen haben. Zum "Zeitfenster" zwischen der Bereitstellung zum Versand und dem Rücktransport gibt es von ihm keine Aussage. Nach den Angaben des Zeugen R. wurden die Blaskopfteile von jedenfalls zwei verschiedenen Mitarbeitern der Beklagten ausgeblasen und verpackt; der Zeuge berichtete nicht von der jeweiligen Anwesenheit des Zeugen O., so dass dessen Tätigkeit als reine Überwachung dahin verstanden werden muss, dass er zwar generell Sorge für die Vornahme der Verpackung trug, die eigentliche Tätigkeit jedoch delegierte und daher zu deren Einzelheiten keine Angaben machen kann.

Steht nach alledem fest, dass es im Bereich der Beklagten zum Schadeneintritt gekommen ist, so liegt es nach den oben beschriebenen Darlegungs- und Beweislastgrundsätzen an dieser, sich hinsichtlich der objektiven Pflichtwidrigkeit zu entlasten. Das ist der Beklagten nicht gelungen. Sie legt nicht einmal eine ernsthaft in Betracht kommende Möglichkeit eines Geschehensablaufs, wonach die Klägerin oder ein Dritter für den Schadenseintritt verantwortlich sein könnte, dar, sie beschränkt sich letztlich nur auf die Behauptung, dass ihr Ofen einwandfrei sei, die Sicherheitseinrichtung in Gestalt der Stickstoffzugabe funktioniert habe, das Werkstück keiner sonstigen thermischen Behandlung ausgesetzt gewesen sei und der Schaden im Übrigen auch gar nicht von thermischer Einwirkung herrühre. Das reicht zur Entlastung nicht aus.

Denn die Beklagte trägt nicht vor, welche Reaktion die Verzunderung bewirkt hat und dass sie diesen Prozess nicht verantwortlich in Gang gesetzt hätte; es fehlt auch jeder Anhaltspunkt dafür, dass das Werkstück schon vor der Reinigung in dem Ofen so disponiert war, dass es z.B. aufgrund Materialverschleißes oder angegriffener Oberfläche auch durch eine ordnungsgemäße Wärmebehandlung hätte Schaden erleiden und oxidieren können. Das im Auftrag der Beklagten von Dr. I. Werkstofftechnik, Anwendungsinstitut für Einsatzoptimierung von Werkstoffen, Verfahren, Wärmebehandlung erstattete Gutachten vom 15. Januar 2001 (AG K. H /00, Anlagenordner zu Bl. 40/77, dort Anlage 27) kam zu dem Ergebnis, dass ein Korrosionsmedium nicht erkennbar sei, der Stahl, aus dem der Flanschteller bestehe, wegen des Chromanteils von 17% sehr oxidationsfest sei, sich der Schaden nur mit massiver thermischer Einwirkung von 900 - 1.000 Grad Celsius erklären lasse.

Auch aus den Gutachten des Sachverständigen W. ergibt sich nichts die Beklagte entlastendes: Die Verwendbarkeit der Gutachten ist ohnehin außerordentlich fraglich, denn der Sachverständige verfügte ausweislich seiner Bestellung für die Bewertung von Industrieanlagen kaum über die erforderliche Sachkunde zur Beurteilung chemischer Reaktionen. Einen solchen Prozess stellt aber die zur Rotbraunfärbung führende Einwirkung auf ein metallenes Werkstück dar. Wohl aus dem Grunde mangelnder eigener Sachkunde hat der Sachverständige im selbständigen Beweisverfahren "wegen der hohen technischen Anforderungen aus der Aufgabenstellung" (AG K. 34/00, Bl. 42) einen Ingenieur und einen Elektrotechniker zugezogen. Die Verwendbarkeit kann aber dahin stehen, denn der Sachverständige hielt es für am wahrscheinlichsten, dass der Schaden durch eine fixierte auf die verzunderte Stelle gerichtete Flamme verursacht wurde. Vergegenwärtigt man sich den Umstand, dass im Betrieb der Beklagten in ihrer Schlossereiabteilung nach der Aussage des Zeugen L. weitere Wärmeeinwirkungsgeräte vorhanden waren, zudem im Anschluss an ein möglicherweise unzureichendes Reinigungsergebnis nach der Behandlung des Tellers im Pyrolyse-Kammer-Ofen eine gezielte Nachbehandlung unter Einsatz eines Schweißbrenners in Betracht kam, sind die dargestellten Annahmen des Sachverständigen nicht zur Entlastung der Beklagten geeignet.

Der Beklagten ist auch die ihr nach der eingangs dargestellten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs obliegende Entlastung hinsichtlich der "subjektiven Seite" nicht gelungen. Ein derartiger Entlastungsbeweis wäre geführt, könnte die Beklagte nachweisen, die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beachtet (§ 276 Abs. 2 BGB) und die zur Vermeidung der Schadensentstehung erforderlichen Maßnahmen ergriffen zu haben. Die Beklagte kann indessen schon die Umstände der nach den vorstehenden Ausführungen in ihrem Bereich anzusiedelnden Schadensentstehung nicht bezeichnen. Mithin können Feststellungen zur Art der zur Vermeidung des Schadenseintritts erforderlichen Maßnahmen erst gar nicht getroffen werden.

Der hiervon abweichenden Beurteilung durch das Landgericht kann nicht gefolgt werden. Dieses erwog und unterstellte ausschließlich die Möglichkeit einer der Beklagten nicht anlastbaren kriminellen Einwirkung auf den Flanschteller. Mangels irgendeines konkreten Hinweises auf die auch nur entfernt in Betracht kommende Möglichkeit einer von einem außenstehenden Dritten unbefugt begangenen Sachbeschädigung ist eine Entlastung unter diesem Gesichtspunkt ausgeschlossen. Die Beklagte macht keinerlei Angaben, die den Rückschluss ermöglichen könnten, jemand habe sich auf dem Betriebsgelände aufgehalten und sich an dem Flanschteller zu schaffen gemacht. Dies wäre nur in der Weise vorstellbar, dass ein Dritter den schweren Teller der Verpackung entnahm, sodann auf ihn einwirkte und anschließend wieder säuberlich verpackte. Eine solche Handlungsweise ist sowohl in der Ausführung als auch im Motiv nur sehr schwer vorstellbar. Es kann, da eine derartige Schadensentstehung bei lebensnaher Betrachtung gänzlich ausgeschlossen ist, dahin stehen, ob die Beklagte überhaupt ausreichende Sicherungsvorkehrungen zur Sabotageabwehr dargelegt hat.

Die zur im Ergebnis von der Beweiswürdigung des Landgerichts abweichende Beurteilung mit dem Resultat einer dem Grunde nach gegebenen Haftung der Beklagten gebietet die nochmalige Beweisaufnahme durch den Senat nicht. Anerkannt ist die Notwendigkeit der Wiederholung der Beweisaufnahme für den Fall einer abweichenden Glaubwürdigungsbeurteilung durch das Berufungsgericht (Gummer/Heßler in Zöller, Zivilprozessordnung, 24. Aufl., § 529 ZPO, Rn. 8). Darum geht es hier aber nicht. Das Landgericht hat sich zur Begründung seiner Auffassung, der Flanschteller sei im Betrieb der Beklagten ohne Verzunderungsschaden verpackt worden, maßgeblich auf die Aussage des Zeugen L. gestützt. Der Senat möchte nicht etwa die Glaubwürdigkeit des Zeugen abweichend beurteilen, sieht sich aber - anders als das Landgericht - nicht in der Lage, aus der Protokollniederschrift der Aussage des Zeugen den vom Landgericht gezogenen Erklärungswert gleichfalls zu schlussfolgern, da der Aussage eben nicht mit Sicherheit zu entnehmen ist, dass der Flanschteller ohne den Verzunderungsschaden verpackt wurde. Eine erneute Vernehmung wäre geboten, wollte der Senat der Aussage eine andere von ihrem Wortsinn abweichende Auslegung geben (BGH MJW 1991, 1183). So verhält es sich hier nicht.

Wie das Landgericht ausführt, hat der Zeuge L. nach eigenem Bekunden die Verpackung nur "zeitweilig" überwacht, er konnte insbesondere gerade "nicht sagen, in welchem Zustand" der - hier betroffene - Flanschteller den Betrieb der Beklagten verlassen hat.

Was die Aussage des Zeugen R. angeht, zieht das Landgericht daraus ersichtlich die falschen Schlüsse. Seine Feststellung, er habe tatsächlich das - unverzunderte - Teil Nr. 7 "gesehen und verpackt", hat es nicht in unmittelbarer Bewertung der Aussage des Zeugen gewonnen, sondern als Schlussfolgerung ("geht die Kammer davon aus") aus dessen nach Vorlage der Fotos (Anlage 18) abgegebener Bekundung, er könne (hinzuzufügen: eventuell) die dort in der oberen Reihe links abgebildeten und die mittleren Teller ausgeblasen haben. Aus dieser, vom Landgericht als "dunkle Erinnerung" bezeichneten Angabe, durfte das Landgericht in Ansehung der protokollierten Aussage des Zeugen im Übrigen einen solchen Schluss indessen nicht ziehen. Davon, dass der Zeuge tatsächlich Tellerteile ausgeblasen hat, geht auch der Senat aus. Denn auch diese Angabe ist Teil seiner protokollierten Aussage. Er wusste allerdings - offenbar auf Nachfrage - auf Vorhalt der Abbildung Anlage 18 schon nicht zu sagen, ob es die "im oberen Bild linken Teller" oder die "mittleren Teller" waren. Nachdem ihm schließlich das Foto Blatt 52 der Beweissicherungsakte mit dem hier betroffenen Teil Nr. 7 vorgehalten worden war, hat er unmissverständlich zu Protokoll gegeben, er könne nicht sagen, ob er dieses Teil ausgeblasen habe oder nicht. Da er allerdings nur diejenigen Bauteile verpackt haben will, die er auch ausgeblasen hat (Bl. 397R GA), während die anderen Teile von einem Kollegen aus einer anderen Schicht "verpackt und vorher ausgeblasen" (gemeint ist wohl: ausgeblasen und anschließend auch verpackt!) worden sein sollen, lässt sich nach der Aussage dieser Zeugen gerade nicht der Schluss ziehen, er habe das Teil Nr. 7 verpackt, ihm habe deshalb die Verzunderung, wäre sie denn vorhanden gewesen, auffallen müssen.

Als Fazit dieser Überlegungen ergibt sich mithin folgendes: Es ist gerade nicht feststellbar, dass auch nur einer der auf Seiten der Beklagten vernommenen Zeugen einen lückenlosen Überblick über das Schicksal des Teils Nr. 7 gehabt hat, insbesondere nicht, wer es verpackt hat und dem entsprechend die entscheidenden Beobachtungen zu dessen Zustand hätte treffen können. Es lässt sich insbesondere nicht ausschließen, dass dies der vom Landgericht nicht vernommene, weil von der Beklagten auch nicht (nach-)benannte Arbeitskollege des Zeugen R. aus einer anderen Schicht gewesen ist. Ist aber offen, wer das Teil tatsächlich nachbehandelt und verpackt hat, ist auch offen, wie dieser Unbekannte mit dem Teil verfahren ist, insbesondere ob er nicht etwa versucht haben könnte, die dem Teil Nr. 7 möglicherweise auch nach der Ofen-Behandlung anhaftenden Restverschmutzungen mit einem Schweißbrenner unter Zuhilfenahme einer Sauerstofflanze zu beseitigen!

Dass an den der Beklagten zur Reinigung überlassenen Blaskopfteilen nach der Behandlung im Ofen noch Restverschmutzungen vorhanden waren und auch nicht versucht worden ist, diese zu beseitigen, steht nicht zuletzt aufgrund der Aussage des Zeugen L. fest. So gab es danach (Bl. 391R GA) zumindest auf dem Drallkörper noch Ablagerungen (Bl. 392 GA), die mit einem Filztuch nicht beseitigt werden konnten; weitere Verschmutzungen an diesem Teil ließen sich dagegen nach seinen Angaben nicht beseitigen, was immerhin zeigt, dass der Versuch dazu sehr wohl unternommen worden ist. Liegen die Dinge aber so, dann liegt es durchaus im Bereich des Denkbaren, dass derartige Restverschmutzungen auch an dem Teil Nr. 7 festgestellt worden sind und auch insoweit ein Beseitigungsversuch unternommen worden ist, und zwar mit eben demjenigen Verfahren, welches nach dem Sachvortrag der Parteien in derartigen Fällen gar nicht so unüblich zu sein scheint, nämlich mit einem Schweißbrenner. Es lässt sich mithin nicht ausschließen, dass ein solcher Versuch von eben jenem Kollegen unternommen worden ist, den der Zeuge R. erwähnt und der von der Beklagten auch nicht benannt worden ist.

Die vorstehenden Überlegungen sind - anders als der Rückgriff auf den Sabotageakt des Landgerichts - nicht derart fernliegend, als dass man die Beklagte von ihrer Widerlegung entlasten dürfte. Denn nach den bereits eingangs erwähnten Grundsätzen, die Rechtsprechung und Literatur zu § 282 BGB aufgestellt haben (vgl. BGH, NJW 1993, 1707, 1705 für den hier betroffenen Auftrag; BGH, NJW 1987, 1938, 1939 für den Werkvertrag; Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 282 BGB, Rn. 6 - 10, 13, 16), stehen wegen der offenkundigen Beschädigung des von der Beklagten zu bearbeitenden Werkstücks deren Pflichtverletzung sowie der Umstand fest, dass diese nur aus ihrer Sphäre stammen kann, so dass sie sich hinsichtlich jeglichen eigenen Verschuldens bzw. des ihrer Erfüllungsgehilfen, also ihrer Arbeitnehmer, zu entlasten hat. Das ist, wie aufgezeigt, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme gerade nicht der Fall.

2.

Steht danach die Haftung der Beklagten dem Grunde nach fest, so bleibt der Umfang des der Klägerin nach §§ 249 ff. BGB zu ersetzenden Schadens festzustellen.

Es ist sachgerecht, die Sache zur Klärung des Schadensumfangs nach § 538 Abs. 2 Ziffer 4 ZPO an das Landgericht zurückzuverweisen. In der mündlichen Verhandlung haben sich beide Parteien mit dieser Verfahrensweise einverstanden erklärt, wobei der Prozessbevollmächtigte der Klägerin sein Einverständnis ausdrücklich (insoweit nicht protokolliert) als Antrag hat verstanden wissen wollen.

Der Streit über den Betrag des Anspruchs ist noch nicht zur Entscheidung reif.

Die Klägerin macht in erster Linie ausdrücklich entgangenen Gewinn nach § 252 BGB geltend, den sie abstrakt berechnen möchte, also auf der Grundlage dessen, was nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwarten gewesen wäre. § 252 BGB gewährt insoweit eine § 287 ZPO ergänzende Beweiserleichterung, wenn der Geschädigte Umstände darlegt und in den Grenzen des § 287 ZPO auch beweist, aus denen sich nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge die Wahrscheinlichkeit des Gewinneintritts ergibt.

Die Klägerin errechnet den angeblich entgangenen Gewinn auf der Grundlage von Daten, welche die Beklagte zulässigerweise mit Nichtwissen bestreitet, mit einem täglichen "Deckungsbetrag" von 18.174,06 DM, dessen Berechnung sich aus der Klageschrift sowie Bl. 19 des vom Sachverständigen W. erstatteten Gutachtens vom 20. Februar 2001 (Bl. 71 AG K. 34/00) ergibt.

Der Verkaufspreis ist bislang ungeklärt. Die Klägerin beziffert ihn mit 6,97 DM/kg; die Aussagen der vom Landgericht zur Höhe des Preises vernommenen Zeugen waren widersprüchlich. So gaben die Zeugen T. und Dr. V. einen ca.-Betrag von 7,20 DM/kg an, der Zeuge S. hingegen 6,70 DM. Unklar ist, worüber sich die in Ansatz gebrachten Positionen "variable Kosten" und "Unternehmergewinn" (AG K. H /00 Bl. 72 GA) verhalten.

Unter den Begriff des entgangenen Gewinns entfallen richtigerweise alle Vermögensvorteile, die im Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses noch nicht zum Vermögen des Verletzten gehörten, die ihm ohne dieses Ereignis aber zugeflossen wären (Palandt/Heinrichs § 252 BGB Rn. 1 m.w.N.). Es kommt also zunächst darauf an, welche Verkaufserlöse die Klägerin in den ersten 56 Tagen nach dem 15. Dezember 2000 voraussichtlich erzielt hätte. Hier dürfte festzustellen sein, welche Aufträge im Einzelnen in den Zeiträumen 1998 bis November 2000 und 2002 auf der Maschine abgewickelt wurden und wie hoch die Verkaufserlöse waren. Dagegen zu rechnen sind die Aufwendungen, die der Klägerin infolge der Unterlassung der Produktion in den ersten 56 Tagen nach dem 15. Dezember 2000 erspart geblieben sind. Hier sind im Besonderen erspartes Granulat sowie ersparte Personal-, Energie- und Wartungskosten in Ansatz zu bringen.

Bedeutsam sind auch die Verkaufserlöse aus den im Zeitraum vom 1. Juni bis 31. Dezember 2001 mit der Maschine 7A produzierten Folien, denn es ist nicht ausgeschlossen, dass in diesem Zeitraum in eine Warteschlange gestellte Aufträge aus der Zeit des Stillstands der Maschine abgearbeitet wurden. Das wäre zu berücksichtigen, da sonst die Beklagte für entgangenen Gewinn in Anspruch genommen würde, der letztlich nicht entgangen ist, da die Bearbeitung des Auftrags nachgeholt werden konnte.

Da die Beklagte geltend macht, ein Teil der entgangenen Aufträge sei auf der Maschine 7B abgewickelt worden, ist es, um darüber Überblick zu gewinnen, geboten, festzustellen, welche Verkaufserlöse mit der Produktion aus der Maschine 7B in der Zeit von 1998 bis 2000 erzielt wurden. Läge etwa für den Zeitraum vom 1. Januar bis 30. April 2001 ein signifikanter Anstieg vor, so wäre hinsichtlich des entgangenen Gewinns zu Maschine 7A ein entsprechender Abschlag gerechtfertigt.

Soweit die Klägerin hilfsweise 46.000,00 DM = 24.793,83 DM als Schadensersatz für die Reparatur des Flanschtellers geltend macht, dürfte die Klage - gegebenenfalls - Erfolg haben. Nach Anlage K 11 (Bl. 158 GA) kostete die Reparatur bei der Fa. G. den nämlichen Betrag. Dem Anspruch steht das fehlende Eigentum der Klägerin an der lediglich geleasten Maschine nicht entgegen, denn nach Ziff. 2 des Leasingvertrags mit der Fa. E. AG (Anlage K 21, Bl. 472 GA) hatte die Klägerin die Anlage in gebrauchsfähigem Zustand zu halten, war mithin der E. AG zur Durchführung der Reparatur verpflichtet.

Die Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Umfang des entstandenen Betriebsunterbrechungsschadens dürfte unumgänglich sein. Gegen die Beweiserhebung durch den Senat selbst spricht, dass das Landgericht die Zeugen T., Dr. V. und S. zur Schadenshöhe bereits vernommen hat. Der Senat dürfte diese Bekundungen nicht seiner Beweiswürdigung zu Grunde legen und müsste die bereits vernommenen Zeugen erneut vernehmen.

Das Landgericht wird sich darüber hinaus mit der Frage zu befassen haben, ob der Umstand der Reparatur des Flanschtellers erst im Mai einen Verstoß der Klägerin gegen ihre Obliegenheit zur Schadensminderung begründet.

Dem Senat ist keine abschließende Kostenentscheidung möglich.

Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit nach § 708 Ziffer 10 ZPO rechtfertigt sich - trotz fehlenden vollstreckungsfähigen Inhalts dieses Urteils - daraus, dass allein die Vorlage eines für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteils das Vollstreckungsorgan nach §§ 775 Nr. 1, 776 ZPO zur Einstellung einer aus dem aufgehobenen Urteil eingeleiteten Vollstreckung und Aufhebung getroffener Maßnahmen nötigt (Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 24. Aufl., § 538 ZPO, Rn. 59).

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird auf 511.291,88 EUR festgesetzt.

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I-15 U 31/04

10.11.2004

Oberlandesgericht Düsseldorf 15. Zivilsenat

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