Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.02.2012, Az. I ZR 150/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
I [X.]
Verkündet am:

16. Februar 2012

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
HGB § 461 Abs. 2 Satz 1, § 454
Abs. 2
a)
Wird der [X.] wegen Schlechterfüllung einer von ihm vertrag-lich übernommenen speditionellen Nebenpflicht im Sinne von §
454 Abs.
2 Satz
1 HGB (hier: fehlerhafte Verpackung des Transportgutes) auf [X.] in Anspruch genommen, beurteilt sich seine Haftung nach §
461 Abs.
2 Satz
1 HGB.
b)
Die Beweislastverteilung bei §
461 Abs.
2 Satz
1 HGB richtet sich nach den auch für §
280 Abs.
1 [X.] geltenden Regeln. Der Gläubiger ist daher regel-mäßig beweispflichtig für den Kausalzusammenhang zwischen der [X.] und dem eingetretenen Schaden.
[X.], Urteil vom 16. Februar 2012 -
I [X.] -
O[X.]

[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 16.
Februar 2012
durch [X.] Dr.
Büscher, Pokrant, Dr.
Schaffert, [X.] und Dr. Löffler

für Recht erkannt:

Auf die Revision der [X.]n wird das Urteil des 3.
Zivilsenats des [X.] vom 14.
Juli 2010 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht [X.].

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin ist Transportversicherer der M.

GmbH in N.

(im
Weiteren: Versicherungsnehmerin). Sie nimmt das beklagte [X.] aus übergegangenem und abgetretenem Recht ihrer Versicherungs-nehmerin wegen Beschädigung von Transportgut auf Schadensersatz in An-spruch.

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Die Versicherungsnehmerin beauftragte die [X.] im April 2007 zu festen Kosten mit dem Transport einer Maschine zur Bearbeitung von [X.] nach N.

. Die Beförderung der Maschine sollte von
[X.] nach [X.] per Schiff und anschließend per LKW erfolgen. Die [X.] war nicht nur mit der bloßen Beförderung, sondern zusätzlich mit der Verpackung der Maschine für den Seetransport beauftragt. Die konkrete Art und Weise der von der [X.]n geschuldeten Verpackung ist zwischen den Parteien streitig. Der Auftragserteilung waren Gespräche und mehrere E-Mail-Schreiben zwischen Mitarbeitern der Versicherungsnehmerin und der [X.]n vorausgegangen.

Die [X.] übernahm die Maschine Anfang Juni 2007 in [X.] [X.] zur Verpackung. Am 15.
Juli 2007 kam die auf Deck transportierte [X.] in [X.] an. Die Plane, mit der die Maschine während des [X.] abgedeckt war, hatte sich gelöst und war zerrissen. Eine Verpackung der Maschine
in Folie war bei der Ankunft in
[X.] nicht vorhanden. Nach dem Gutachten eines von der Versicherungsnehmerin beauftragten Inge-nieurbüros war die Maschine bei der Ankunft in [X.] mit erheblichem Rostansatz behaftet.

Die Klägerin ist der Ansicht, die [X.] schulde vollen Ersatz für die an der Maschine vorhandenen Korrosionsschäden, da weder die Verpackung noch die Beförderung des Gutes

keine Konservierung der Maschine, keine Folie, unzureichend gesicherte Plane, Beförderung auf statt unter Deck
den vertrag-lichen Vereinbarungen zwischen der Versicherungsnehmerin und der [X.]n entsprochen hätten. Als die [X.] die Maschine übernommen habe, habe sie keine nennenswerten Rostschäden aufgewiesen. Die nach der Ankunft in [X.] festgestellten Korrosionsschäden seien aufgrund der unterlasse-nen Konservierung, der mangelhaften Verpackung und
der vertragswidrigen Beförderung des Gutes an Deck erst während des [X.] entstanden.
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Die Klägerin hat die [X.] daher auf Zahlung von 276.900,99

n-schließlich 3.900,99

der Ankunft
in [X.] an der Maschine vorhandenen Korrosionsschäden) nebst Zinsen in Anspruch genommen.

Die [X.] ist dem entgegengetreten. Sie hat vor allem geltend ge-macht, die vom Gutachter festgestellten Korrosionsschäden seien nicht wäh-rend ihrer Obhutszeit entstanden. Die Maschine habe bei der Übernahme [X.] zeitweiliger Lagerung im [X.] bereits einen Korrosionsvorschaden auf-gewiesen. Nach den mit der Versicherungsnehmerin getroffenen [X.] habe die von ihr übernommene Verpflichtung zur
Verpackung der [X.] nicht deren Entrostung und Konservierung für den Seetransport umfasst. Diese für die [X.] notwendigen Vorbereitungshandlungen hätten allein der Versicherungsnehmerin als Versenderin des Gutes oblegen.

Einer ihrer Mitarbeiter habe den Versandleiter
L. der Versicherungsneh-merin vor Abschluss des [X.] darauf hingewiesen, dass ein Transport unter Deck wegen der Größe der Maschine nicht möglich sein würde. Die Versicherungsnehmerin habe dennoch
anders als bei der Beförderung nach [X.]
auf eine Verpackung der Maschine in einer Kiste verzichtet. Es sei lediglich eine Verpackung in Folie in Auftrag gegeben worden. Die Versiche-rungsnehmerin hätte unter diesen Umständen wissen müssen, welches Risiko die in Auftrag gegebene Verpackung darstellte. Sie treffe daher ein überwie-gendes Mitverschulden an den während des [X.] entstandenen Schäden.

Das [X.] hat durch Grundurteil wie folgt entschieden:

Der Anspruch der Klägerin auf Ersatz des Korrosionsschadens an der [X.] zur Bearbeitung von Aluminiumprofilen infolge des Transports von [X.] 5
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nach N.

ist nach Abzug der Kosten für die seetaugliche Entrostung (zu
beseitigender Flugrost bei Übernahme durch die [X.] im Juni 2007) und Konservierung dem Grunde nach zu ¾ gerechtfertigt.

Die dagegen gerichtete Berufung der [X.]n ist erfolglos geblieben. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und entschieden, dass der Anspruch der Klägerin auf Ersatz des Korrosionsschadens an der streitgegenständlichen Maschine infolge des Transports von [X.] nach N.

dem Grunde nach in vollem
Umfang gerechtfertigt ist.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die [X.] ihren [X.] auf Abweisung der Klage weiter. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

[X.] Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch der Klägerin aus abgetretenem Recht ihrer Versicherungsnehmerin wegen
fehlerhafter Ver-packung der Maschine gemäß §
280 Abs.
1 [X.], §
454 Abs.
2 HGB in Verbin-dung mit Ziffer
23 und 27 ADSp bejaht. Dazu hat es ausgeführt:

Bei der von der [X.]n übernommenen Verpflichtung, die Maschine zu verpacken,
habe es sich um eine
speditionelle Nebenpflicht gemäß §
454 Abs.
2 Satz
1 HGB gehandelt. Die Haftung der [X.]n richte sich daher

auch wenn sie die Beförderung zu festen Kosten im Sinne von §
459 HGB übernommen habe
ausschließlich nach Speditionsrecht, wobei die in den
Ver-trag einbezogenen [X.] zu berück-sichtigen seien.
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Die [X.] habe die von ihr geschuldete Verpackung nicht fehlerfrei hergestellt. Dies führe zu ihrer Schadensersatzverpflichtung gemäß §
280 Abs.
1 [X.]. Der mit der Schadensbegutachtung beauftragte Sachverständige habe festgestellt, dass die Maschine offenbar nicht in Folien eingehüllt und die ursprünglich verwendete Plane zerrissen gewesen sei. Schon daraus habe der Sachverständige geschlossen, dass die [X.] den ihr erteilten [X.] nicht vollständig erfüllt habe. Darüber hinaus habe der Sachver-ständige in Übereinstimmung mit dem gerichtlich beauftragten Gutachter darge-legt, dass ein massiver Verpackungsmangel darin gelegen habe, dass eine wir-kungsvolle Konservierung, die für einen Seetransport der Maschine an Deck unbedingt hätte vorgenommen werden müssen, nicht vorhanden gewesen sei. Die [X.] habe neben der Verpackung der Maschine deren Entrostung und Konservierung für den Seetransport geschuldet. Die [X.] habe die Verlet-zung ihrer speditionellen Nebenpflichten zu vertreten. Auf eine Haftungsbe-schränkung gemäß Ziffer
23.1.3 ADSp könne sich die [X.] nicht mit Erfolg berufen, da ihr ein qualifiziertes Verschulden im Sinne von Ziffer
27
ADSp anzu-lasten sei.

Die [X.] könne sich auch nicht mit ihrem Vortrag entlasten, die [X.] sei bereits vor ihrer Übernahme durch Flugrost beschädigt gewesen. Der Sachverständige habe bei seiner Anhörung vor dem [X.] zwar einge-räumt, dass
er nicht sicher sagen könne, wann die in [X.] festgestellten Schäden an der Maschine entstanden seien. Den Bildern nach zu urteilen habe er jedoch geschätzt, dass die Roststellen eher auf See als in [X.] entstanden seien. Zweifelsfrei dürfte jedenfalls feststehen, dass die Maschine in [X.] nicht schon ähnlich umfangreiche Rostanhaftungen gehabt habe wie bei ihrer [X.] in [X.].

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Da die [X.] die Konservierung der Maschine für den Seetransport geschuldet habe, die eine vorherige Entfernung des [X.] erfordert hätte, komme ein Abzug der hierfür anfallenden Kosten nicht in Betracht. [X.] müsse sich die Versicherungsnehmerin ein Mitverschulden an der Entste-hung des Schadens anrechnen lassen. Sie habe vor Abschluss des Vertrags zwar eine Entrostung und Konservierung der Maschine in den Raum gestellt. Diese Option habe jedoch keinen Eingang in den geschlossenen [X.] gefunden.

I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverwei-sung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der zwischen der Versicherungsnehmerin und der [X.]n geschlossene Vertrag über den Rücktransport der streitgegenständlichen Maschine von [X.] nach
N.

gemäß Art.
28 Abs.
4 Satz
1 EG[X.] dem [X.] Sachrecht un-
terliegt, da sowohl die Versicherungsnehmerin als Auftraggeberin als auch die [X.] ihren Sitz in [X.] haben. Aus der Gesamtheit der Umstände ergibt sich nicht, dass der Vertrag mit einem anderen Staat als [X.] engere Verbindungen aufweist (Art.
28 Abs.
5 EG[X.]). Darüber hinaus ergibt sich die Anwendung [X.] Rechts aus Art.
27 Abs.
2 Satz
1 EG[X.], weil
die Parteien durchweg auf der Grundlage [X.] Rechtsvorschriften vorge-tragen haben (vgl. [X.], Urteil vom 24.
November 2010
I
ZR
192/08, [X.] 2011, 161 Rn.
12).

2. Eine mögliche Haftung der [X.]n für den von der Klägerin geltend gemachten Schaden ergibt sich allerdings nicht
wie vom Berufungsgericht an-genommen
aus §
280 Abs.
1 Satz
1 [X.], sondern beurteilt sich nach §
461 Abs.
2 Satz
1, §
454 Abs.
2 HGB in Verbindung mit Ziffern
22, 23 und 27 ADSp.
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8
-

Der Spediteur haftet gemäß §
461 Abs.
2 Satz
1 HGB für Schäden, die nicht durch Verlust oder Beschädigung des in seiner Obhut befindlichen Gutes entstanden sind, wenn er eine ihm nach §
454 HGB obliegende Pflicht verletzt. Die Vorschrift gilt also bei einer Schlechterfüllung der Pflichten
im Sinne von §
454 Abs.
2 Satz
1 HGB ([X.], Transportrecht, 7.
Aufl., §
454 HGB Rn.
44; MünchKomm.HGB/[X.], 2.
Aufl., §
461 Rn.
14). Auf die Übernahme einer Verpackungspflicht nach §
454 Abs.
2 Satz
1 HGB kommt daher auch bei [X.] "fester Kosten" nicht Frachtrecht (§
459 Satz
1 HGB), sondern aus-schließlich Speditionsrecht zur Anwendung.

a) Die [X.] hatte aufgrund der mit der Versicherungsnehmerin ge-troffenen Vereinbarungen unstreitig zwei Leistungen zu erbringen: Zum einen oblag es ihr, die Maschine für den Transport von [X.] nach [X.] zu verpacken; zum anderen hatte sie für die Versendung der Maschine von [X.] nach [X.] zu sorgen. Das Berufungsgericht hat die Vereinbarungen der Vertragsparteien dahin ausgelegt, dass es sich bei der Verpflichtung zur Verpa-ckung der Maschine nicht um eine von der Speditionsleistung abtrennbare und selbständig zu behandelnde Vertragspflicht, sondern um eine [X.] im Sinne von §
454 Abs.
2 Satz
1 HGB gehandelt hat. Die [X.] sei eine internationale Spedition und kein Verpackungsunternehmen. Sie habe die Verpackung auch nicht selbst durchgeführt, sondern damit ein Verpa-ckungsunternehmen beauftragt. Unter diesen Umständen könne im Streitfall nicht von einer selbständigen Verpflichtung zur Verpackung des Gutes ausge-gangen werden.

b) Diese
Auslegung der Vereinbarungen zwischen der Versicherungs-nehmerin und der [X.]n durch das Berufungsgericht hält den Angriffen der Revision stand.

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aa) Der [X.] ist grundsätzlich nicht zur Verpackung ver-pflichtet (vgl. §
459 Satz
1 HGB i.V.m. §
411 Satz
1 HGB). Er kann die Verpa-ckung des Gutes allerdings kraft besonderer Vereinbarung als zusätzliche Spe-ditionsleistung übernehmen (§
454 Abs.
2 Satz
1 HGB) mit der Folge, dass auf diese ihrer Natur nach werkvertragliche Pflicht die speditionsrechtlichen [X.] zur Anwendung kommen ([X.], Urteil vom 13.
September 2007

I
ZR
207/04, [X.]Z 173, 344 Rn.
16; [X.]
aaO §
459 HGB Rn.
13). Dies gilt unabhängig davon, ob sich der Spediteur zur Verpackung selbst oder nur zum Abschluss von Verträgen mit [X.] über die Vornahme der Verpackung (Zif-fer
2.2 ADSp) verpflichtet hat ([X.] aaO §
459 HGB Rn.
13). Von einer [X.] im Sinne des §
454 Abs.
2 Satz
1 HGB ist jedoch nur auszugehen, wenn die Verpackungsleistung als beförderungsbezogene, [X.] im Rahmen eines Speditionsvertrags (§
453 Abs.
1 HGB) und nicht unabhängig davon übernommen wird (vgl. [X.]Z 173, 344 Rn.
16; [X.] aaO §
454 HGB Rn.
21; vgl. auch Begründung des [X.] zum [X.], [X.]. 13/8445, S.
107).

bb) Im Streitfall hat die [X.] die Verpackung der Maschine nach der rechtlich nicht zu beanstandenden Würdigung des Berufungsgerichts als bloße Nebenpflicht im Rahmen eines Speditionsvertrags und nicht als eine selbstän-dige, unabhängig von der Speditionsleistung bestehende Hauptleistungspflicht übernommen. Dies hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei aus den [X.] hergeleitet, unter denen die Vereinbarung
über die Verpackung
zwischen der Versicherungsnehmerin und der [X.]n getroffen worden ist. Das [X.] hat maßgeblich darauf abgestellt, dass es sich bei der [X.]n

anders als in dem vom Senat mit Urteil vom 13.
September
2007 entschiede-nen Fall ([X.]Z 173, 344 Rn.
1, 17)
um ein international tätiges Speditionsun-ternehmen handelt, das
grundsätzlich
selbst keine Verpackungen des [X.] vornimmt. Die [X.] hat nach den Feststellungen des Berufungsge-richts auch keine Garantie für einen Korrosionsschutz übernommen. Darin un-22
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-
terscheidet sich der Streitfall ebenfalls von dem vom Senat mit Urteil vom 13.
September 2007 entschiedenen Sachverhalt ([X.]Z 173, 344 Rn.
17). [X.] Umstände hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei dahin gewürdigt, dass der Verpackung nach dem Willen der Vertragsparteien keine eigenständige Be-deutung im Verhältnis zu dem sich anschließenden Transport zukommen sollte.

cc) Die Revision macht demgegenüber ohne Erfolg geltend, wenn man mit dem Berufungsgericht davon ausgehe, dass die Korrosionsschäden wäh-rend des [X.] entstanden seien, müsste die Haftung der [X.]n
im Hinblick auf den dann bekannten Schadensort gemäß §
452a HGB nach den Bestimmungen des Seefrachtrechts beurteilt werden. Auf der Grundlage einer Haftung der [X.]n nach den Vorschriften des Landfrachtrechts habe das Berufungsgericht verkannt, dass insoweit allenfalls §
425 Abs.
1 HGB als An-spruchsgrundlage in Betracht komme, da die [X.] wegen einer [X.] des [X.] in Anspruch genommen werde. Diese Bestimmung
verdränge
als lex specialis auch eine etwaige Verletzung von transportnahen Nebenpflichten (§
280 Abs.
1 Satz
1 [X.]).
Dem kann nicht zugestimmt [X.].

Der Anknüpfungspunkt für die Haftung der [X.]n besteht nicht in [X.] von ihr während der [X.] verursachten Beschädigung des [X.], sondern in der von der Klägerin behaupteten mangelhaften Erfüllung der übernommenen Verpackungspflicht. Diese hat mit einer "Beförderung" im Sinne von §
459 Satz
1 HGB nichts zu tun. Von einer "Beförderung" kann nur im [X.] auf frachtrechtliche Pflichten ausgegangen werden (vgl. [X.] aaO §
459 HGB Rn.
4
f. und 13; Rinkler in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, HGB, 2.
Aufl., §
459 Rn.
28). Danach ist entgegen der Ansicht der Revision der Anwendungs-bereich des §
452a HGB, der ebenfalls an eine "Beförderung" anknüpft, nicht eröffnet (vgl. [X.]Z 173, 344 Rn.
25).

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3. Mit Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Feststellung
des Berufungsgerichts, dass die Maschine nicht schon in [X.] im Zeitpunkt der
Übernahme durch die [X.]
ähnlich umfangreiche Korrosionsschäden hatte wie bei ihrer Ankunft in [X.] bzw. N.

.

a) Das Berufungsgericht hat seine Feststellung auf die Angaben des ge-richtlich bestellten Sachverständigen Ma.

im Termin vom 20.
April 2009 vor
dem [X.] gestützt. Der Sachverständige habe ausgeführt, den ihm vor-gelegten Bildern nach zu urteilen gehe er eher davon aus, dass die an der [X.]
bei der Ankunft in [X.]
vorhanden gewesenen Rostanhaftun-gen nicht in [X.], sondern erst während des [X.] entstanden seien, auch wenn der Sachverständige dies nicht mit Sicherheit habe sagen können.

b) Die Revision rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht keine tragfä-higen Feststellungen dazu getroffen hat, ob und in welchem Umfang die streit-gegenständliche Maschine während der Obhutszeit der [X.]n Rostschäden erlitten hat.

aa) Für eine Haftung der [X.]n aus §
461 Abs.
2 Satz
1 HGB trifft die Klägerin grundsätzlich die Beweislast dafür, dass zwischen der Pflichtverlet-zung und dem eingetretenen Schaden ein Kausalzusammenhang besteht, da sich die Beweislastverteilung bei §
461 Abs.
2 Satz
1 HGB nach den allgemein für §
280 Abs.
1 [X.] geltenden Regeln richtet ([X.] aaO §
454 HGB Rn.
44; MünchKomm.HGB/[X.]
aaO §
461 Rn.
22) und dies der Beweislastvertei-lung zur Haftung nach §
280 Abs.
1 [X.] entspricht (vgl. [X.], Urteil vom 21.
Dezember 2010 -
VI
ZR
284/09, [X.]Z 188, 29 Rn.
19; Beschluss vom 22.
September 2011 -
IX
ZR
19/09 Rn.
4, juris). Das [X.] beurteilt sich nach §
286 ZPO. Ein besonderer [X.] ist allerdings nicht erfor-derlich, wenn feststeht, dass der Schaden nur bei Durchführung des Vertrags eingetreten sein kann oder die
Schadensursache allein aus dem Verantwor-26
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tungsbereich des Schuldners herrührt (vgl. [X.]/[X.], [X.], 71.
Aufl., §
280 Rn.
38). Dies kann im Streitfall jedoch nicht angenommen werden. Das Berufungsgericht hat selbst erkannt, dass der vom [X.] angehörte Sachverständige keine sichere Aussage dazu treffen konnte, wo die bei Ankunft der Maschine in [X.] festgestellten Korrosionsschäden entstanden sind. Soweit das Berufungsgericht ausgeführt hat, der Sachverständige habe aufgrund der ihm vorgelegten Bilder angenommen, dass die Roststellen eher auf See als in [X.] entstanden seien, beruht die Angabe des [X.] auf einer bloßen Vermutung. Ein gesichertes oder [X.] ist damit nicht gewonnen. Die Revision weist mit Recht auch darauf hin, dass eine nach der Übernahme der Maschine durch die [X.] fehlerhaft hergestellte Verpackung nichts darüber aussagt, in welchem Zustand sich [X.] bei der Übergabe an die [X.] in [X.] befunden hat.

bb) Die Revision rügt auch mit Erfolg, dass das Berufungsgericht für die Entscheidung wesentliche Ausführungen des Sachverständigen Ma.

unbe-
rücksichtigt gelassen hat. Nach dessen Darlegungen können allein hohe Tem-peraturen die Entstehung von Rost nicht verhindern. Entscheidend für die Rost-bildung sei vielmehr die Luftfeuchtigkeit. Wenn die relative Luftfeuchtigkeit
so der Sachverständige
40% überschreite, fange Stahl an zu rosten. Ab 60% sei dies "sehr stark"
ausgeprägt. Aus dem Diagramm in der Anlage
K
12
so eben-falls der Sachverständige
ergebe sich, dass durchaus kritische Werte der [X.] im Zeitraum vor der Übernahme der Maschine durch die [X.] in [X.] erreicht worden seien. Die [X.] hat vorgetragen, die Maschine sei seit Beendigung der Messe Anfang November 2006 für die Dauer von mehr als sieben Monaten in [X.] eingelagert gewesen. Sie sei von ihrer Schwesterge-sellschaft vor Ort darüber informiert worden, dass die Maschine im [X.]

lediglich mit einer Plane abgedeckt
eingelagert gewesen sei, was die Versi-cherungsnehmerin ihr gegenüber auch bestätigt habe. Auf der Grundlage die-ses Vorbringens der [X.]n konnten die in [X.] festgestellten 30
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Rostanhaftungen in größerem Umfang auch bereits vor der Übergabe der [X.] an die [X.] entstanden sein.

4. Mit Erfolg wendet sich die Revision des Weiteren gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die [X.] sei auch zur Entrostung und anschließen-den Konservierung der Maschine für den Seetransport verpflichtet gewesen. Die Revision
rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht bei seiner Auslegung der zwischen der Versicherungsnehmerin und der [X.]n getroffenen [X.] wesentlichen [X.] unberücksichtigt gelassen hat.

a) Das Revisionsgericht kann die Auslegung einer Individualvereinbarung durch den Tatrichter allerdings nur darauf überprüfen, ob gesetzliche oder an-erkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht, etwa weil wesentliches Auslegungsmaterial unter Verstoß gegen Verfahrensvorschriften außer [X.] gelassen worden ist ([X.], Urteil vom 14.
Dezember 2006
I
ZR
34/04, [X.] 2007, 1530 Rn.
26
Archivfotos; Urteil vom 21.
Januar 2010

I
ZR
176/07, [X.]R 2010, 1410 Rn.
12
Neues vom Wixxer,
[X.]). [X.] ist hier der Fall.

b) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass die Verpackung des [X.] grundsätzlich nicht dem Spediteur oder dem als Frachtführer zu behandelnden [X.] (§
459 Satz
1 HGB), sondern dem Versender obliegt (§
455 Abs.
1 Satz
1, §
411 Satz
1 HGB). Von diesem Grundsatz kann allerdings durch Parteivereinbarung abgewichen [X.] ([X.], [X.] 2006, 355, 357; MünchKomm.HGB/Czerwenka
aaO §
411 Rn.
5; Reuschle in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn
aaO §
411 Rn.
22).

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-
14
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Das Berufungsgericht hat seine Annahme, die [X.] sei nach dem In-halt des mit der Versicherungsnehmerin geschlossenen Vertrags auch zur [X.] und Konservierung der Maschine verpflichtet gewesen, darauf gestützt, dass die [X.] den Rücktransport der Maschine von [X.] nach [X.] insgesamt unter Einschluss der Verpackung übernommen habe. Ihr Ange-bot habe hinsichtlich der Konservierung keine Einschränkung enthalten. [X.] müsse der hier in Rede stehende Vertrag so verstanden werden, dass die [X.] die üblicherweise von einem Verpackungsauftrag umfassten Handlun-gen schuldete. Hierzu habe nach den Ausführungen des Sachverständigen
Ma.

auch die Konservierung der zu transportierenden Maschine gehört.
Soweit ein Mitarbeiter der Versicherungsnehmerin vor Abgabe des Angebots der [X.]n vorgeschlagen habe, dass ein Monteur der Versicherungsneh-merin die Entrostung und Konservierung vornehme, könne dies keine vertrags-gestaltende Wirkung haben, da es sich hierbei nach dem eindeutigen Wortlaut lediglich um eine Option gehandelt habe, die von der [X.]n noch habe überprüft werden müssen. Ob zwischen den [X.] eine Einigung darüber erzielt worden sei, dass abweichend vom Üblichen die Versi-cherungsnehmerin und nicht die Auftragnehmerin des [X.] die Konservierung der Maschine habe ausführen sollen, bleibe letztlich unklar. Die [X.] habe keine weiteren Tatsachen vorgetragen, aus denen eine solche Vereinbarung geschlossen werden könnte.

c) Die Revision rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht bei seinen Ausführungen wesentlichen Auslegungsstoff unberücksichtigt gelassen hat. Im Angebot der [X.]n vom 19.
April 2007 heißt es in Bezug auf die vorzuneh-mende Verpackung "incl. Packing
with Tarpaulin and shrink-wrap". Damit wird,
wie der Sachverständige Ma.

bei seiner Anhörung durch das [X.]
dargelegt hat, lediglich eine Verpackung mittels Plane und Schrumpffolie be-zeichnet. Zur Herstellung einer seefesten Verpackung hätte die Maschine
so der Sachverständige Ma.

zunächst entrostet und konserviert, anschlie-
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ßend in eine vakuumierte Verbundfolie eingeschlossen und dann in einer Holz-kiste verpackt werden müssen. Im Angebot der [X.]n vom 19.
April 2007 ist von einer Entrostung und Konservierung jedoch keine Rede. Die [X.] hat auch nicht ausdrücklich eine "seefeste" Verpackung der Maschine angebo-ten. Nach dem Wortlaut des Angebots umfasste die Verpackung nur das [X.] einer äußeren Schutzhülle, nicht aber weitere Vorbereitungsmaßnah-men, die das Frachtgut innerhalb der Umhüllung vor Korrosionsschäden hätten schützen
können.

Der vom [X.] vernommene Zeuge D.

hat zudem bekundet,
die Versicherungsnehmerin habe bewusst auf eine seemäßige Verpackung verzichtet. Die Aussage des Zeugen D.

hat das Berufungsgericht
was
die Revision auch beanstandet

nicht berücksichtigt. Die Annahme des [X.]s, das Angebot der [X.]n, das
keine Angaben
zu einer Kon-servierung der Maschine enthält, sei entsprechend den Darlegungen des Sach-verständigen Ma.

als die bei [X.] übliche oder notwendige Ver-
packung aufzufassen, berücksichtigt nicht den Vortrag der [X.]n, wonach die Versicherungsnehmerin sich dafür entschieden
hatte, die Maschine für den Rücktransport nach [X.] nur mit Folie zu umhüllen
und mit einer Plane abzudecken.

Das Berufungsgericht hat bei seiner Auslegung der zwischen der Versi-cherungsnehmerin und der [X.]n getroffenen Vereinbarung über die Ver-packung
allein auf das Interesse der Versicherungsnehmerin an einem ausrei-chenden Korrosionsschutz abgestellt. Das Interesse der [X.]n, einen sol-chen Schutz nicht herstellen zu müssen, weil die Versicherungsnehmerin da-rauf
wie die [X.] vorgetragen und der Zeuge D.

bei seiner Verneh-
mung durch das [X.] bestätigt hat
verzichtet hat, ist dagegen bei der vom Berufungsgericht vorgenommenen Auslegung der in Rede stehenden [X.] nicht berücksichtigt worden. Damit hat das Berufungsgericht den 36
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Grundsatz einer nach beiden Seiten interessengerechten Auslegung, der zu den allgemein anerkannten Auslegungsregeln gehört ([X.], [X.]R 2010, 1410 Rn.
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Neues vom Wixxer), nicht hinreichend beachtet.

Die Erwägungen des Berufungsgerichts, mit denen es die Mitteilung des Versandleiters
L. der Versicherungsnehmerin vom 11.
April 2007 lediglich als unverbindliche "Option" eingeordnet hat, begegnen ebenfalls durchgreifenden rechtlichen Bedenken. In der E-Mail vom 11.
April 2007 wurde der [X.]n von der Versicherungsnehmerin unter anderem Folgendes erklärt: "Wir haben ab morgen einen Monteur in der [X.], der dort sicherlich mehrere Tage arbeitet. Unser Monteur entrostet und konserviert die Maschine mit Hilfe von Mitarbeitern der Verpackungsfirma." Die Revision weist zutreffend darauf hin, dass es bei der Auslegung von Individualverträgen auch auf die Umstände im Vorfeld des Vertragsschlusses ankommen kann (vgl. [X.], Urteil vom 23.
Juni 2010

VIII
ZR
256/09, NJW 2010, 2648 Rn.
17).
Die Mitteilung des
Versandleiters
L. der Versicherungsnehmerin konnte aus der maßgeblichen Sicht der [X.]n als Empfängerin gerade nicht nur als bloße Absichtserklärung, sondern als fes-te Zusage
der Versicherungsnehmerin verstanden werden, sie werde die [X.] und Konservierung der Maschine selbst vornehmen. Die Erklärung ent-hält keinen Vorbehalt, aus dem sich ergeben könnte, dass die Zusage nicht endgültig und ernsthaft gemeint war. Der handschriftliche Vermerk auf dem [X.] vom 11.
April 2007 kann
sich
auch
lediglich darauf beziehen, dass die von der Versicherungsnehmerin ursprünglich gewollte Verstauung der Maschine unter Deck ebensowenig möglich war wie die Anbringung einer [X.].
Auf der Grundlage des Inhalts dieser E-Mail ist auch ver-ständlich, dass die [X.] die von ihr zu erbringenden Leistungen in ihrem Angebot vom 19.
April 2007 nur mit "incl. Packing -
with Tarpaulin and shrink-wrap" bezeichnet hat.

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5. Die Annahme des Berufungsgerichts, die [X.] könne sich nicht mit Erfolg auf die Haftungsbegrenzungen gemäß Ziffer
23 ADSp berufen, weil diese nach Ziffer
27.1 Fall
3 ADSp nicht gelten, wenn der Schaden
wie im Streitfall
durch Verletzung vertragswesentlicher Pflichten herbeigeführt worden sei, kann danach ebenfalls keinen Bestand haben. Entgegen der Ansicht der Revision wird Ziffer
27.1 ADSp im Streitfall allerdings nicht durch Ziffer
27.2 ADSp verdrängt, weil die [X.] nicht wegen Verletzung ihrer Pflichten als Verfrachterin (§
459 Satz
1 HGB), sondern wegen Schlechterfüllung einer von ihr übernommenen speditionellen Nebenpflicht (§
454 Abs.
2 Satz
1 HGB) auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird (vgl. [X.] aaO Ziffer
27 ADSp Rn.
13). Die Voraussetzungen der Ziffer
27.1 Fall
3 ADSp hat das Berufungsge-richt aber
nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. Es hat die von ihm angenommene Verletzung vertragswesentlicher Pflichten auch darauf gestützt, dass die [X.] aufgrund vertraglicher Vereinbarung zur Konservierung der Maschine für den Seetransport verpflichtet war.
Dieser Feststellung ist jedoch durch die er-folgreichen Angriffe der Revision die Grundlage entzogen worden.

6. Gleiches gilt für die Verneinung eines Mitverschuldens der Versiche-rungsnehmerin. Ein fehlendes Mitverschulden hat das Berufungsgericht insbe-sondere darauf gestützt, dass die [X.] die Konservierung der Maschine für den Seentransport vertraglich übernommen hat. Dieser Feststellung ist jedoch

wie unter Rn.
31 bis 38
dargelegt

ebenfalls die Grundlage entzogen.

II[X.] Da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist (§
563 Abs.
3 ZPO),
ist das angefochtene Urteil auf die Revision der [X.]n aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 ZPO).

Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird das Berufungsgericht
wei-tere Feststellungen zum Umfang der während des [X.] entstandenen 39
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Korrosionsschäden zu treffen haben. Darüber hinaus müssen
insbesondere die Frage der Verletzung vertragswesentlicher Pflichten seitens der [X.]n und ein eventuelles Mitverschulden der Versicherungsnehmerin neu bewertet [X.]. Dabei wird zu Lasten der [X.]n vor allem zu berücksichtigen sein, dass sie es entgegen der von ihr vertraglich geschuldeten Pflicht unterlassen hat, die Maschine für den Seetransport in Folien zu verpacken, und dass sie die [X.] durchgeführt hat, ohne die Versicherungsnehmerin zuvor von der fehlenden Entrostung und Konservierung des Transportgutes in Kenntnis zu setzen.

Büscher
Pokrant
Schaffert

Kirchhoff
Löffler
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 10.02.2010 -
40 O 7/09 KfH -

O[X.], Entscheidung vom 14.07.2010
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3 U 38/10 -