Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.02.2014, Az. 4 StR 584/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 584/13

vom
26. Februar
2014
in der Strafsache
gegen

wegen schweren [X.]s u.a.

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Der 4.
Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 26.
Februar 2014 gemäß §
349 Abs.
2 und 4 StPO beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 18.
September 2013 im Schuld-spruch im Fall
II.7 der Urteilsgründe dahin abgeändert, dass der Angeklagte statt der Beihilfe zum schweren Bandendieb-stahl der Beihilfe zum [X.] schuldig ist.
2.
Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
3.
Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen schweren Bandendieb-stahls, versuchten schweren [X.]s, Beihilfe zum schweren Ban-dendiebstahl und Beihilfe zum versuchten schweren [X.] zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich seine auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision. Diese führt im Fall
II.7 der Urteilsgründe zu einer Änderung des Schuldspruchs. Im Übrigen hat sie keinen Erfolg.

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1.
Im Fall
II.7 der Entscheidungsgründe hält die Verurteilung des Ange-klagten wegen Beihilfe zum schweren [X.] der rechtlichen Über-prüfung nicht stand.
a)
Nach den Feststellungen der [X.] zu diesem Fall entwende-ten der Angeklagte sowie weitere Bandenmitglieder und Mittäter Anfang April 2013 aus einem Tank auf dem
Gelände der

Spedition-Baustoffe
GmbH & Co. KG 4.500
Liter Dieselkraftstoff. Hierzu führten sie den Schlauch einer Pumpe in das Entlüftungsrohr des Tanks ein und leiteten den Kraftstoff in Fässer sowie andere Behältnisse. "Der Angeklagte J.

erhoffte sich in
diesem Fall allerdings keinen Anteil an der Beute,
sondern er wollte lediglich dem
Angeklagten [X.]

, der sich an diesem Abend in akuten Geldsorgen befun-
den hatte, dabei helfen, hinreichend Kraftstoff für sein Fahrzeug zu bekommen" ([X.] S.
12).
Die [X.] bewertete dies beim Angeklagten als "Beihilfe zum schweren [X.] nach §
244a Abs.
1 i.V.m. §
243 Abs.
1 S.
2 Nr.
1 und 3 (durch 'Einsteigen' zum in 3,50
m Höhe gelegenen Ende des [X.]) und §
27 StGB" ([X.] S.
13).
b)
Dies begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
aa)
Entgegen der Annahme des [X.]s belegen die Feststellungen ein Einsteigen im Sinn des §
243 Abs.
1 Satz
2 Nr.
1 StGB nicht.
Einsteigen in einen Raum ist über den engeren Sprachsinn hinaus jedes nur unter Schwierigkeiten mögliche Eindringen durch eine zum ordnungsge-mäßen Eintritt nicht bestimmte Öffnung ([X.], Beschluss vom 27.
Juli 2010
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StR
319/10, [X.], 374, 375). Es erfordert, dass der Täter wenigs-2
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tens einen Fuß
in den Raum stellt; bloßes Hineingreifen oder Ähnliches genügt dagegen nicht ([X.]/[X.], 2.
Aufl., §
243 Rn.
12 mwN).
An einem solchen Einsteigen fehlt es hinsichtlich des Tanks offensicht-lich. Aber auch hinsichtlich des Betriebsgeländes ist dieses [X.] nicht belegt. Denn Feststellungen dazu, dass dieses beispielsweise [X.] war oder auf andere Weise nur unter Schwierigkeiten durch eine zum ordnungsgemäßen Eintritt nicht bestimmte Öffnung betreten wurde, enthält das Urteil nicht.
bb) Auch ein Einbrechen im Sinn des §
243 Abs.
1 Satz
2 Nr.
1 StGB be-legen die Feststellungen nicht.
Bei einem Einbruch muss der Täter zur Ausführung des Diebstahls zwar nicht in den umschlossenen Raum hineingelangen; vielmehr genügt, dass er die Wegnahme mittels eines Werkzeugs durch eine Öffnung des Raumes be-wirkt (vgl. [X.], Beschluss vom 22.
August 1984 -
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StR
209/84, [X.], 217, 218). Erforderlich ist aber das gewaltsame, also das durch eine nicht uner-hebliche körperliche Anstrengung verbundene Öffnen oder Erweitern eines [X.] zu dem umschlossenem Raum (LK-StGB/Vogel, 12.
Aufl., §
243 Rn.
20 mwN). Daran fehlt es nach den vom [X.] getroffenen Feststellungen sowohl hinsichtlich des Betriebsgeländes als auch hinsichtlich des Tanks.
cc)
Entgegen der Ansicht des [X.] kann die [X.] wegen Beihilfe zum schweren [X.] auch nicht darauf gestützt werden, dass jedenfalls die von der [X.] angenommene Gewerbs-mäßigkeit (§
243 Abs.
1 Satz
2 Nr.
3 StGB) vorliegt.

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Gewerbsmäßigkeit setzt stets eigennütziges Handeln voraus und damit einen vom Täter erstrebten Zufluss von [X.] an sich selbst; es genügt daher nicht, wenn eine Einnahmequelle allein für Dritte geschaffen wer-den soll (vgl. [X.], Beschluss vom 10.
November 2011
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StR
323/11
[juris Rn.
10]). Ein lediglich mittelbarer Vorteil reicht zur Begründung der Gewerbs-mäßigkeit nur aus, wenn der Täter ohne weiteres darauf zugreifen kann oder sich selbst geldwerte Vorteile aus der Tat über Dritte verspricht
(vgl. [X.], [X.] vom 7.
September 2011 -
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StR
343/11, [X.], 373; vom 13.
September 2011
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StR
262/11, [X.], 339, 342, jeweils mwN). Dies hat das [X.] bezüglich des Angeklagten jedoch nicht festgestellt.
Da die Gewerbsmäßigkeit ein besonderes persönliches Merkmal im Sinn des §
28 Abs.
2 StGB darstellt (vgl. [X.], Beschluss vom 13.
September 2011
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StR
262/11, [X.], 339, 342
mwN) kann der Gehilfe, bei dem sie fehlt, nicht allein deshalb nach §
244a Abs.
1 StGB
bestraft werden, weil andere Bandenmitglieder oder Mittäter gewerbsmäßig gehandelt haben (vgl. [X.]/[X.], 2.
Aufl., §
244a Rn.
9; Fischer, StGB, 61.
Aufl., §
244a Rn.
2b).
2.
Da andere, die Tat als schweren [X.] qualifizierende Merkmale ebenfalls nicht vorliegen, jedoch der Angeklagte den Tatbestand der Beihilfe zum [X.] (§
244 Abs.
1 Nr.
2, §
27 Abs.
1 StGB) erfüllt hat und er sich hiergegen nicht anders als geschehen verteidigen konnte, ändert der Senat den Schuldspruch entsprechend ab.
Einer Aufhebung der im Fall
II.7 vom [X.] verhängten [X.] bedarf es nicht. Der Senat schließt vielmehr auch angesichts der von der [X.] bei der konkreten Strafzumessung aufgeführten Erwägungen aus, dass sie bei zutreffender rechtlicher Bewertung dieser Tat eine geringere [X.] als sechs Monaten verhängt hätte. Denn das [X.] hat die
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ohnehin sehr milde Strafe dem nach §
27 Abs.
2, §
49 Abs.
1 StGB geminder-ten Strafrahmen des §
244a Abs.
2 StGB entnommen, dessen Untergrenze -
an der sich die [X.] ersichtlich orientiert hat
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der dem nach §
244 Abs.
1, §
27 Abs.
2, §
49 Abs.
1 StGB maßgeblichen Strafrahmen entspricht. Auch
einen Einfluss der rechtlichen Bewertung der Tat
II.7 auf die verhängte [X.] schließt der Senat aus.
3.
Im Übrigen weist das Urteil aus den vom [X.] in der Antragsschrift vom 3.
Februar 2014 dargelegten Gründen keinen den Angeklag-ten [X.] Rechtsfehler auf (§
349 Abs.
2 StPO).
4.
Eine Kostenteilung ist im Hinblick auf den nur geringfügigen Erfolg des Rechtsmittels des Angeklagten nicht geboten.
Sost-Scheible
Roggenbuck
Franke

Mutzbauer
Quentin
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