Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.01.2015, Az. 5 StR 522/14

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS

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StR 522/14
vom
14. Januar 2015
in der Strafsache
gegen

wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

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Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 14. Januar 2015
beschlos-sen:

1.
Auf
die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 31.
Juli 2014 im Schuldspruch gemäß §
349 Abs.
4 StPO dahin geändert, dass er des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen, [X.] in Tateinheit mit Erwerb von Betäubungsmitteln, und des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit [X.] sowie mit Erwerb von Betäubungsmitteln schuldig ist.

2.
Die weitergehende Revision wird nach §
349 Abs.
2 StPO als unbegründet verworfen.

3.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in drei Fällen, jeweils in Tateinheit mit Erwerb von [X.],
und wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Erwerb von Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Die gegen das Urteil eingelegte und auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten führt zu 1
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der aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Änderung des Schuldspruchs; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Nach den Feststellungen des [X.]s einigte sich
der selbst Rauschgift konsumierende Angeklagte mit der gesondert Verfolgten [X.]

, ihr von seinem Drogenlieferanten Heroin für den gewinnbringenden Weiterverkauf zu besorgen. Durch diese Geschäfte wollte er sich eine regelmäßige und dau-erhafte Einnahmequelle verschaffen, um seinen Drogenkonsum zu finanzieren. Beide vereinbarten, dass der Angeklagte für die Absprache und die Treffen mit dem Lieferanten zuständig sein würde; [X.]

sollte den Angeklagten zur Ab-wicklung der Käufe zum Treffpunkt mit dem Lieferanten und zurück zu seiner Wohnung fahren.

Diesem Plan entsprechend kam es Anfang 2014 zunächst zu zwei [X.], bei denen der [X.] zehn bzw. 15 Gramm Heroin erwarb. Von diesen Mengen behielt er jeweils fünf Gramm zum Eigenkonsum; das restliche Rauschgift übergab er an [X.]

teils als Entlohnung für die Fahrt, teils [X.] er es ihr mit einem Aufschlag von fünf Euro pro Gramm auf seinen [X.]. Bei Tat 3 der Urteilsgründe kaufte der Angeklagte Mitte Februar
2014 mindestens 30 Gramm Heroin bei seinem Lieferanten. Davon behielt er erneut fünf Gramm für seinen Eigenkonsum, fünf Gramm erhielt [X.]

für ihre Fahr-dienste und weitere 20 Gramm verkaufte ihr der Angeklagte wiederum mit ei-nem Aufschlag von fünf Euro pro Gramm auf seinen Einkaufspreis für insge-samt 240 Euro, wobei sie einen Teil dieses Betrages erst später bezahlen soll-te. Bei dieser Gelegenheit bestellte [X.]

beim Angeklagten 50 Gramm Hero-in. Er versprach ihr, diese Menge beim nächsten Treffen von seinem Lieferan-ten für sie zu besorgen. Hierzu kam es am 13.
März 2014 (Tat 4), nachdem der Angeklagte zuvor telefonisch 200 Gramm Heroin bei seinem Lieferanten bestellt 2
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hatte. Am selben Tag hatte der Angeklagte von [X.]

1.050 Euro erhalten; mit diesem Betrag tilgte sie die Schulden aus dem vorausgehenden Rauschgiftge-schäft (Tat 3) und leistete eine Vorauszahlung auf die von ihr bestellten 50 Gramm Heroin. Nach seiner nunmehr mit [X.] durchgeführten Einkaufsfahrt zu seinem Lieferanten ließ der Angeklagte die von [X.]

bestellte Menge so-wie weitere 100 Gramm Heroin, die für einen anderen Abnehmer bestimmt [X.], bei sich abholen. Das Rauschgift und die vom Angeklagten noch verwahrte Restmenge wurden anschließend sichergestellt.

2. Der Schuldspruch zu den Taten
3 und 4 der Urteilsgründe hält sach-lich-rechtlicher Prüfung nicht stand. Der [X.] hat hierzu in [X.] Antragsschrift ausgeführt:

[X.] zur Tat
4 rechtfertigen eine Verurteilung wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln nicht, weil sie nicht belegen, dass ein Teil des am 13.
März
2014 an den Ange-klagten übergebenen Heroins für den Eigenkonsum vorgesehen war. Das [X.] würdigt das Geschehen auf UA S.
17 auch nur als unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach §
29
a Abs.
1 Nr.
2 BtMG; der Tenor weicht allerdings davon ab.
Zudem begegnet die Annahme von Tatmehrheit zwischen den Ta-ten
3 und 4 der Urteilsgründe durchgreifenden rechtlichen Beden-ken. Die Zeugin [X.]

hat das ihr Mitte Februar 2014 überlassene Heroin (Tat
3) zum Großteil erst am 13.
März
2014 bezahlt. [X.] leistete sie eine Vorauszahlung auf die Bestellung von 50
Gramm Heroin. Damit fallen die als Taten
3 und 4 abgeurteilten [X.] in einem Handlungsteil zusammen, denn auch die Zahlungsvorgänge sind tatbestandliche Handlungsteile eines einheitlichen Handeltreibens mit der konkret betroffenen [X.]. Zwischen beiden Geschäften besteht deshalb Tateinheit (vgl. [X.], [X.], 97; [X.]
in Kör-ner/[X.]/[X.], BtMG, 7.
Aufl., §
29 Teil
4 Rn.
431 mwN).
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Ein unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in [X.] mit der gesondert Verfolgten [X.]

im Sinne einer den An-kauf der Betäubungsmittel und deren Absatz über die gesondert Verfolgte umfassenden gemeinschaftlichen Geschäftstätigkeit, das die konkurrenzrechtliche Bewertung durch das [X.] rechtfer-tigen würde, findet in den Urteilsfeststellungen keine Grundlage. Diese lassen weder eine unmittelbare Beteiligung des Angeklagten an dem mit dem Weiterverkauf verbundenen Risiko der an die ge-sondert Verfolgte [X.]

überlassenen Betäubungsmittel noch [X.] zu der Abwicklung des Weiterverkaufs und den [X.] erkennen. Die Einigung zwischen dem Angeklagten und der gesondert Verfolgten [X.]

ging dahin, dass er ihr
Heroin für den gewinnbringenden Weiterverkauf besorgen würde (vgl. UA S.
8, auch UA S.
11 ). Dabei verfolgte er eigene Inte-ressen; er wollte sich durch diese Geschäfte eine regelmäßige und dauerhafte Einnahmequelle verschaffen. Die gesondert Verfolgte [X.]

bezahlte dem Angeklagten für das ihr verkaufte Heroin ein weit über dem Einkaufspreis liegendes Entgelt. Sie wurde für ihre im Fall 3 geleisteten [X.] gesondert entlohnt. Der An-geklagte trat danach als Lieferant auf und die gesondert Verfolgte [X.]

stand ihm auf [X.] selbständig gegenüber (vgl. zur Abgrenzung Senat, NStZ 2013, 49; [X.], aaO, §
29 Teil
4 Rn.
253

Dem folgt der Senat.

Der aufgezeigte Rechtsfehler führt gemäß §
354 Abs.
1 StPO analog zur Änderung des Schuldspruchs. Die Vorschrift des §
265 StPO steht dem nicht entgegen, weil der geständige Angeklagte sich insoweit nicht hätte anders ver-teidigen können.

3. Die Änderung des Schuldspruchs führt zum Wegfall der für [X.], hat aber keine Auswirkungen auf den Gesamtstrafenaus-spruch. Vor dem Hintergrund der für Tat 4 erkannten Einsatzstrafe von drei Jah-ren Freiheitsstrafe und der angesichts der Vielzahl der auch einschlägigen [X.] noch moderat bemessenen Gesamtstrafe schließt der Senat aus, dass 5
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das [X.] ohne die weggefallene [X.] auf eine noch mildere Ge-samtfreiheitsstrafe erkannt hätte.

4. Der nur geringfügige Erfolg des Rechtsmittels rechtfertigt keine Kos-tenermäßigung (§
473 Abs.
4 StPO).

Sander
Dölp
König

Berger
Bellay

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