Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.08.2010, Az. 2 StR 333/10

[X.] vom 18. August 2010 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] - zu Ziffer 1. a/c, 2. und 3. auf dessen Antrag - und des [X.] am 18. August 2010 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 26. März 2010 a) in den Fällen [X.] im Schuldspruch dahingehend abgeän-dert, dass der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist, b) im Fall [X.] im Schuld- und Strafausspruch mit den [X.] liegenden Feststellungen aufgehoben, c) in den Fällen [X.] im [X.] und im [X.] mit den zugehörigen [X.] aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.]. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten [X.] Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in fünf Fällen, davon in drei Fällen in Tateinheit mit dem unerlaubten Erwerb von Betäubungsmitteln, wegen uner-1 - 3 - laubten bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheits-strafe von fünf Jahren verurteilt und gleichzeitig die Einziehung von u. a. zwei Computern angeordnet. Die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang [X.]; im Übrigen ist sie offensichtlich unbegründet. 1. In den Fällen [X.] tragen die Feststellungen den Schuldspruch we-gen bandenmäßiger Begehung nicht; insoweit war der Schuldspruch abzuän-dern. 2 Hierzu hat der [X.] ausgeführt: 3 "Nach den Urteilsfeststellungen zu den Fällen [X.] bis 9 musste der Angeklagte für die von ihm weiterverkauften [X.] einen Kaufpreis von fünf Euro pro Gramm an [X.]entrich-ten. Die Betäubungsmittel wurden in dessen Auftrag in drei Fäl-len von dem gesondert verfolgten [X.]und in einem Fall von dem gesondert verfolgten [X.]an den Angeklagten geliefert. Die Höhe des Verkaufspreises konnte der Angeklagte bestim-men. Den Gewinn aus den [X.] setzte er zur Schuldentilgung bei [X.] ein ([X.]/8). Der Verkäufer [X.]sowie die Lieferanten [X.]und [X.]einerseits und der Angeklagte andererseits standen sich danach, wenn auch in einem eingespielten Bezugs- und Abnahmesystem, lediglich auf der [X.] und [X.] gegenüber. Damit fehlt es an einer bandenmäßigen Tatbegehung (vgl. Senat NStZ-RR 2008, - 4 - 55; [X.], Beschluss vom 8. Mai 2007 - 1 [X.])." Dem schließt sich der Senat an. 4 2. Im Fall [X.] wird die Verurteilung wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge von den [X.] nicht getragen. Dies führt insoweit zur Aufhebung des Schuld-spruchs. 5 Das [X.] hat festgestellt, dass der Angeklagte im Auftrag des [X.] verfolgten [X.] ein Kilogramm Haschisch bei dem gesondert ver-folgten [X.] abholte und in seiner Wohnung aufbewahrte. Zwei Tage später holte [X.]800 Gramm von dieser Lieferung ab, um die Betäubungsmittel auf anderen Kanälen weiterzuverkaufen ([X.]. Dies belegt lediglich den Besitz von Betäubungsmitteln durch den Angeklagten und eine Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge des [X.], nicht aber - wie das [X.] meint ([X.]) - ein täterschaftli-ches bandenmäßiges unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Eine bandenmäßige Begehung lässt sich aus den unter 1. genannten Gründen nicht feststellen. 6 Ob sich der Angeklagte an der Tat im Übrigen als Täter oder Teilnehmer beteiligt hat, lässt sich den [X.] mangels jeglicher Feststellungen hierzu nicht entnehmen. 7 Hinsichtlich der von [X.] in der Wohnung zurückgelassenen weite-ren 200 Gramm Haschisch ist nach den Urteilsfeststellungen völlig unklar, was hiermit geschehen ist. Der Hinweis der Kammer auf Einkaufs- und Verkaufs-preise wie im Fall [X.] - 8 könnte zwar darauf hindeuten, dass der Angeklagte 8 - 5 - insoweit wie in diesen Fällen Handel getrieben hat. Eine hinreichend sichere Grundlage für eine Verurteilung des Angeklagten aber stellt diese unklare und zusammenhanglose Feststellung nicht dar. Der Senat hebt den Schuldspruch mit den zugehörigen Feststellungen insgesamt auf, um damit dem Tatrichter Gelegenheit zu einer erschöpfenden Erfassung des [X.] der Tat zu geben. 9 3. Die Schuldspruchänderung in den Fällen [X.] sowie die Aufhebung des Schuldspruches im Fall [X.] führen zum Wegfall der Einzelstrafenaus-sprüche und zur Aufhebung der Gesamtstrafe. 10 Der Senat kann in den Fällen [X.] nicht ausschließen, dass die [X.] zur Verhängung niedrigerer Einzelstrafen gekommen wäre, wenn sie keine bandenmäßige Begehungsweise angenommen hätte. 11 [X.] [X.] Ott