Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.10.2010, Az. IX ZB 115/08

[X.]BESCHLUSS [X.] ZB 115/08 vom 7. Oktober 2010 in dem Insolvenzverfahren - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] Ganter, [X.] und Prof. Dr. [X.], die Richterin [X.] und [X.] Pape am 7. Oktober 2010 beschlossen: Auf die Rechtsmittel des weiteren Beteiligten werden der Be-schluss des [X.] vom 19. November 2007 und der [X.]uss der 4. Zivilkammer des [X.] vom 29. April 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Entscheidung - auch über die Kosten des Verfahrens - an das Beschwerdegericht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert des [X.] wird auf 43.607,04 • festgesetzt. Gründe: [X.] Der Antragsteller (nachfolgend auch: Beteiligter) ist Verwalter in dem am 16. August 2001 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der V.

GmbH (fortan: Schuldnerin), einer Bauträgergesellschaft, für die er schon 1 - 3 - im Eröffnungsverfahren mit [X.]uss vom 4. Mai 2001 zum vorläufigen Insol-venzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt worden war. Mit seinem Schlussbericht vom 28. August 2007 hat der Beteiligte die Festsetzung seiner Vergütung und Auslagen beantragt. Die Teilungsmasse be-steht zu einem erheblichen Teil aus [X.] absonderungsbe-rechtigter Gläubiger, die Rechte an den vom Beteiligten fertig gestellten [X.] hatten. Der Beteiligte hat beantragt, einen Zuschlag von insgesamt 30 v.H. auf den Regelsatz festzusetzen. Dieser soll sich aus einem Zuschlag von 35 v.H. für Betriebsfortführung und einem Abschlag von 5 v.H. für die Tä-tigkeit als vorläufiger Verwalter zusammensetzen. 2 Mit [X.]uss vom 19. November 2007 hat das Insolvenzgericht die [X.] abweichend vom Antrag des Beteiligten auf 75 v.H. der Regelvergütung festgesetzt. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des Beteiligten hat das [X.] durch [X.]uss vom 29. April 2008 zurückgewiesen. Mit [X.] verfolgt der Beteiligte seinen ursprünglichen [X.] weiter. 3 I[X.] Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, das Insolvenzgericht sei nicht gezwungen, Zu- und Abschlagstatbestände im Einzelnen zu bewerten; [X.] sei eine im Ergebnis angemessene Gesamtwürdigung. Die vom Beteilig-ten als "Betriebsfortführung" angesehene Veräußerung der schuldnerischen Immobilien sei durch die Sondervergütung nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 [X.] angemessen berücksichtigt. Die Dauer des Verfahrens stelle für sich allein noch 4 - 4 - kein Zuschlagskriterium dar. Die Tätigkeit als vorläufiger Verwalter führe regel-mäßig zu einem Abschlag auf die Vergütung des endgültigen. II[X.] Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§§ 6, 7, 64 Abs. 3 Satz 1 [X.], § 574 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und zulässig (§ 575 ZPO). Sie führt zur Aufhebung der Be-schwerdeentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.] (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO). 5 1. Mit Recht rügt die Rechtsbeschwerde, dass die Ausführungen des [X.] nicht mit den Grundsätzen vereinbar sind, die der Senat zur Erhöhung der Regelvergütung nach § 3 Abs. 1 Buchst. b Alt. 1 [X.] aufgestellt hat. Eine den Regelsatz übersteigende Vergütung ist festzusetzen, wenn der Verwalter das Unternehmen des Schuldners fortgeführt hat und die Masse [X.] nicht entsprechend größer geworden ist. Beide Tatbestandsmerkmale müssen kumulativ gegeben sein. Von einer "entsprechend" größeren Masse ist auszugehen, wenn die Erhöhung der Vergütung, die sich aus der [X.] ergibt, ungefähr den Betrag erreicht, der dem Verwalter bei unveränderter Masse über einen Zuschlag (§ 3 Abs. 1 Buchst. b Alt. 1 [X.]) zustände. Denn der Insolvenzverwalter, der durch die Betriebsfortführung eine Anreicherung der Masse bewirkt, darf vergütungsmäßig nicht schlechter stehen, als wenn die Masse nicht angereichert worden wäre. Ist die aus der Massemehrung sich er-gebende Erhöhung der Vergütung niedriger als der Betrag, der über den [X.] ohne Massemehrung verdient wäre, hat das Insolvenzgericht einen [X.] zu gewähren, der die bestehende Differenz in etwa ausgleicht. Höher darf er nicht sein. Andernfalls würde der Insolvenzverwalter für seine Bemü-6 - 5 - hungen um die Betriebsfortführung doppelt honoriert. Dies ist zu vermeiden ([X.], [X.]. v. 22. Februar 2007 - [X.] ZB 106/06, [X.], 784, 786; v. 22. Februar 2007 - [X.] ZB 120/06, [X.], 826; v. 24. Januar 2008 - [X.] ZB 120/07, Z[X.] 2008, 266 Rn. 7). Nach dieser Rechtsprechung hätte das Beschwerdegericht eine [X.] durchführen müssen, bei der es den Wert, um den sich die Masse durch die Unternehmensfortführung vergrößert hat, und die dadurch [X.] Zunahme der Regelvergütung mit der Höhe der Vergütung zu [X.] hatte, die ohne die Massemehrung über den dann zu gewährenden [X.] erreicht würde. Dies ist nicht geschehen. Die Entscheidung lässt nicht einmal eindeutig erkennen, ob das Beschwerdegericht überhaupt von einer Be-triebsfortführung, die hier in einer Form vorliegen dürfte, die einer Auslaufpro-duktion entspricht, ausgegangen ist. Erst nach einer solchen Vergleichsberech-nung hätte das Beschwerdegericht entsprechend der von ihm mit Recht heran-gezogenen Entscheidung des Senats vom 11. Mai 2006 ([X.] ZB 249/04, Z[X.] 2006, 642 Rn. 12; vgl. auch [X.], [X.]. v. 6. Mai 2010 - [X.] ZB 123/09, Z[X.] 2010, 1504 Rn. 7) eine Gesamtwürdigung der in Betracht zu ziehenden Zu- und Abschlagstatbestände vornehmen dürfen. 7 2. Nicht zu beanstanden ist - entgegen der Auffassung der [X.] - die Auffassung des [X.], eine überlange Verfahrensdauer rechtfertige für sich gesehen als solche keinen Zuschlag. Dies entspricht ständiger Rechtsprechung. Die Verfahrensdauer kann einen [X.] rechtfertigen, wenn der Verwalter stärker als in Insolvenzverfahren all-gemein üblich in Anspruch genommen worden ist ([X.], [X.]. v. 11. Mai 2006, aaO Rn. 42; v. 6. Mai 2010, aaO; v. 16. September 2010 - [X.] ZB 154/09 Rn. 8 z.[X.].). Ob die Voraussetzungen für einen Zuschlag vorliegen, ist vom 8 - 6 - Tatrichter unter Würdigung der Umstände des Einzelfalls zu bestimmen ([X.], [X.]. v. 11. Mai 2006, aaO Rn. 44; v. 1. März 2007 - [X.] ZB 277/05, Rn. 7; v. 22. März 2007 - [X.] ZB 201/05, Z[X.] 2007, 370 Rn. 3; v. 13. November 2008 - [X.] ZB 141/07, Z[X.] 2009, 55 Rn. 10). Dessen Entscheidung ist in der [X.] nur darauf zu überprüfen, ob sie die Gefahr der Ver-schiebung von Maßstäben mit sich bringt ([X.], [X.]. v. 4. Juli 2002 - [X.] ZB 31/02, [X.], 1459, 1460; v. 12. Juni 2008 - [X.] ZB 184/07 Rn. 4; v. 13. November 2008 - [X.] ZB 141/07, Z[X.] 2009, 55 Rn. 8). 3. Nach ständiger Rechtsprechung kann die vorbereitende Tätigkeit des Beschwerdeführers als vorläufiger Insolvenzverwalter vergütungsmindernd in Rechnung gestellt werden (vgl. [X.], [X.]. v. 4. Februar 2010 - [X.] ZB 96/08 Rn. 2; v. 8. Juli 2010 - [X.] ZB 222/09, Z[X.] 2010, 1503 Rn. 4). Hiervon ist das Beschwerdegericht, in dessen tatrichterliche Verantwortung die Bemessung des Abschlags auch insoweit fällt, zutreffend ausgegangen. Ein im [X.] erheblicher Fehler ist seiner Entscheidung insoweit nicht zu entnehmen. 9 4. Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass die vom Beschwerdegericht nachzuholende Vergleichsrechnung nicht zu einer Erhöhung der Vergütung führen muss. Im Verfahren der sofortigen Beschwerde gilt zwar das Verschlechterungsverbot ([X.], [X.]. v. 6. Mai 2004 - [X.] ZB 349/02, [X.]Z 159, 122, 124 ff) mit der Folge, dass die Position des (alleinigen) [X.] nicht zu seinem Nachteil verändert werden darf. Das Be-schwerdegericht darf deshalb die dem Rechtsmittelführer in erster Instanz zu-gesprochene Vergütung nicht herabsetzen. Es wird aber durch das [X.] nicht gehindert, bei Feststellung der angemessenen Vergütung im Einzelfall [X.] anders zu bemessen als das Insolvenzgericht, 10 - 7 - soweit es den [X.] insgesamt nicht zum Nachteil des [X.] ändert ([X.], [X.]. v. 16. Juni 2005 - [X.] ZB 285/03, [X.], 1371; v. 28. September 2006 - [X.] ZB 108/05, [X.], 2186 Rn. 4) [X.] [X.]

[X.] Pape Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 19.11.2007 - [X.][X.], Entscheidung vom 29.04.2008 - 4 T 2155/07 -