Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 15.10.2013, Az. 9 AZR 855/12

Die Parteien streiten über die Begründung eines Arbeitsverhältnisses.

Zwischen den Parteien bestand bis zum 31. Dezember 1998 ein Arbeitsverhältnis. Der Kläger erbrachte im Rahmen einer Personalgestellung seine Arbeitsleistung bei der [X.], einer Körperschaft des öffentlichen Rechts (im Folgenden: [X.]). Im August 1995 lehnte das beklagte Land gegenüber dem Vorstand der [X.] die weitere Übernahme der Personalkosten für die Führung der Krankenkasse ab.

Der Kläger erhielt ein schriftliches Arbeitsvertragsangebot von der [X.]. Mit Schreiben vom 20. April 1998 gab das beklagte Land, vertreten durch den damaligen Senator für Inneres, gegenüber dem Kläger und den anderen ca. 200 betroffenen Arbeitnehmern folgende Erklärung ab:

Der Kläger unterzeichnete den Arbeitsvertrag mit der [X.].

Das beklagte Land schloss mit der [X.], Transport und Verkehr ([X.]) und der [X.] ([X.]) am 12. August 1998 eine Vereinbarung zur Beschäftigungssicherung (im Folgenden: [X.] [X.]). Diese enthielt ua. folgende Regelungen:

Der Kläger erhielt vom beklagten Land eine schriftliche Mitteilung vom 20. August 1998, in der es heißt:

Zum 1. Januar 2004 erfolgte eine freiwillige Vereinigung der [X.] mit der [X.] [X.] zur [X.][X.]. Das beklagte Land teilte der [X.] ([X.]) mit Schreiben vom 13. Mai 2004 mit, dass nach der Fusion der Fortbestand der [X.] [X.] nicht erforderlich erscheine, und bat um Mitteilung, ob eine einvernehmliche Aufhebung möglich sei. Darauf antwortete [X.] dem beklagten Land im Juni 2004 ua. Folgendes:

Das beklagte Land erwiderte hierauf mit Schreiben vom 21. Juni 2004:

Zum 1. Januar 2005 fusionierte die [X.][X.] mit der [X.] Bauknecht und der [X.] [X.]. Die dadurch entstandene [X.] führte ebenfalls den Namen [X.][X.]. Mit Bescheid vom 4. Mai 2011 ordnete das [X.] die Schließung der [X.][X.] mit Ablauf des 30. Juni 2011 an. Diese teilte dem Kläger Anfang Mai 2011 mit, dass sein Arbeitsverhältnis nach § 164 Abs. 4 [X.] mit Ablauf des 30. Juni 2011 ende. Vorsorglich kündigte sie das Arbeitsverhältnis zum 30. Juni 2011 sowie hilfsweise zum 31. Dezember 2011. Der Kläger verfolgt in einem gesonderten Verfahren die Feststellung des [X.] seines Arbeitsverhältnisses zur City [X.].

Im Mai 2011 machte der Kläger unter Hinweis auf das Schreiben des beklagten [X.] vom 20. April 1998 und die [X.] [X.] schriftlich sein Rückkehrrecht gegenüber dem beklagten Land geltend. Dieses lehnte mit Schreiben vom 7. Juni 2011 die von dem Kläger beantragte Wiedereinstellung ab.

Der Kläger ist der Auffassung, die Voraussetzungen der Rückkehrzusage des beklagten [X.] vom 20. April 1998 seien erfüllt. Er behauptet, er habe dem Wechsel zur [X.] nur wegen dieser Zusage zugestimmt. Nach dieser sei er so zu stellen, als wäre er über den 31. Dezember 1998 hinaus beim [X.] weiterbeschäftigt worden.

Der Kläger hat vor dem [X.]arbeitsgericht zuletzt beantragt,

Das beklagte Land hat zu seinem Klageabweisungsantrag die Ansicht vertreten, der Fall der Schließung der City [X.] sei von seiner Rückkehrzusage nicht umfasst. Diese habe sich ausschließlich auf die Schließung/Auflösung der [X.] bezogen. Dementsprechend sei auch die [X.] [X.] im Einvernehmen mit [X.] aufgehoben worden. Soweit der Kläger die Berücksichtigung von [X.]en verlange, in denen er in einem Arbeitsverhältnis zu den [X.]n gestanden habe, sei dies zu pauschal. Jedenfalls sei für dieses Begehren keine Anspruchsgrundlage ersichtlich. Die im Schreiben vom 21. Juni 2004 an [X.] erfolgte Zusage der Anerkennung von Beschäftigungs- und Dienstzeiten habe sich nur auf die durch die Vereinigung mit der [X.] [X.] entstandene [X.][X.], nicht aber auf die [X.] gleichen Namens bezogen, die durch die spätere Vereinigung mit den weiteren zwei Kassen entstanden sei.

Das Arbeitsgericht hat den erstinstanzlich gestellten Hauptantrag abgewiesen und dem erstinstanzlich gestellten Hilfsantrag stattgegeben. Das [X.]arbeitsgericht hat die Berufung des beklagten [X.] zurückgewiesen. Auf die Berufung des [X.] hat das [X.]arbeitsgericht unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert und dahingehend neu gefasst, dass das beklagte Land verurteilt wird, das Angebot des [X.] auf Abschluss eines Arbeitsvertrags als Verwaltungsangestellter beginnend mit dem 1. Juli 2011 in Vollzeittätigkeit mit einem Entgelt nach [X.] 13 nach Maßgabe des Tarifvertrags zur Angleichung des Tarifrechts des [X.] an das Tarifrecht der [X.] vom 14. Oktober 2010 unter Berücksichtigung der bei dem beklagten Land bis zum 31. Dezember 1998 und der bei der [X.] bis zum 31. Dezember 2003 zurückgelegten Betriebszugehörigkeit anzunehmen. Mit seiner Revision verfolgt das beklagte Land seinen Klageabweisungsantrag weiter. Der Kläger hat seine Revision zurückgenommen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Kläger seinen zweitinstanzlichen Klageantrag mit der Maßgabe gestellt, dass sein Vertragsangebot nicht Entgelt nach [X.] 13, sondern nach [X.] 12 beinhalte.

Die zulässige Revision des beklagten [X.] ist begründet. Das [X.]arbeitsgericht hat zu Unrecht die Berufung des beklagten [X.] zurückgewiesen und der Berufung des [X.] teilweise stattgegeben. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass das beklagte Land sein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrags als Verwaltungsangestellter beginnend mit dem 1. Juli 2011 in Vollzeittätigkeit mit einem Entgelt nach [X.] 13 nach Maßgabe des Tarifvertrags zur Angleichung des Tarifrechts des [X.] Berlin an das Tarifrecht der [X.] vom 14. Oktober 2010 unter Berücksichtigung der beim beklagten Land bis zum 31. Dezember 1998 und der bei der [X.] bis zum 31. Dezember 2003 zurückgelegten Betriebszugehörigkeit annimmt.

I. Zwar war das beklagte Land grundsätzlich aufgrund des in seinem Schreiben vom 20. April 1998 zugesagten Rückkehrrechts zur Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger verpflichtet (vgl. [X.] 15. Oktober 2013 - 9 [X.] - Rn. 22 ff.). Der Kläger hat jedoch keinen Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsvertrags, der das beklagte Land verpflichtet, ihn nach [X.] 13 zu vergüten und zu beschäftigen. Die Zusage vom 20. April 1998 begründet nur einen Anspruch darauf, unter Berücksichtigung der im Dezember 1998 zuletzt bestehenden Eingruppierung so gestellt zu werden, als habe er über den 31. Dezember 1998 hinaus in einem ununterbrochenen Arbeitsverhältnis zum beklagten Land gestanden ([X.] 15. Oktober 2013 - 9 [X.] - Rn. 43). Der Kläger hat mit [X.] vom 4. Oktober 2013 selbst eingeräumt, dass er vor diesem Hintergrund nur den Abschluss eines Arbeitsvertrags mit einem Entgelt nach [X.] 12, nicht aber nach [X.] 13 verlangen könne.

II. Der Kläger konnte seinen Klageantrag in der Revisionsinstanz nicht mehr dahingehend ändern, dass das beklagte Land verurteilt wird, sein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrags als Verwaltungsangestellter in Vollzeittätigkeit mit einem Entgelt nach [X.] 12 anzunehmen. Hierbei handelt es sich um eine in der Revisionsinstanz unzulässige Klageänderung.

1. Nach § 559 Abs. 1 ZPO ist in der Revisionsinstanz eine Klageänderung grundsätzlich ausgeschlossen. Der Schluss der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz bildet nicht nur bezüglich des tatsächlichen Vorbringens, sondern auch bezüglich der Anträge der [X.]en die Entscheidungsgrundlage für das Revisionsgericht. Hiervon hat die Rechtsprechung aus prozessökonomischen Gründen Ausnahmen in den Fällen des § 264 Nr. 2 ZPO zugelassen, sowie dann, wenn sich der geänderte Sachantrag auf einen in der Berufungsinstanz festgestellten oder von den [X.]en übereinstimmend vorgetragenen Sachverhalt stützen kann, sich das rechtliche Prüfprogramm nicht wesentlich ändert und die Verfahrensrechte der anderen [X.] durch eine Sachentscheidung nicht verkürzt werden ([X.] 26. Juni 2013 - 5 [X.] - Rn. 18 mwN; vgl. auch GMP/Müller-Glöge 8. Aufl. § 74 Rn. 44; [X.]/[X.]/[X.] 3. Aufl. § 74 Rn. 44).

2. Die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Zulässigkeit der Klageänderung liegen nicht vor.

a) Der Kläger hat seinen Antrag nicht im Wege einer Teilklagerücknahme iSd. § 264 Nr. 2 ZPO beschränkt. Der Abschluss eines Arbeitsvertrags mit einem Entgelt nach [X.] 12 ist im Vergleich zum Abschluss eines Arbeitsvertrags mit der [X.] 13 kein Minus, sondern etwas anderes. Die Festlegung der [X.] hat nicht nur Folgen für die Höhe des Entgelts, sondern auch für den Inhalt der geschuldeten Tätigkeiten. Der öffentliche Arbeitgeber ist nicht berechtigt, dem Arbeitnehmer (auf Dauer) eine Tätigkeit einer niedrigeren als der vereinbarten Vergütungs- bzw. [X.] zu übertragen (vgl. [X.] 23. November 2004 - 2 [X.] - zu [X.] 3 a bb der Gründe, [X.]E 112, 361). Während der Kläger in der ersten und zweiten Instanz hinreichend klar zum Ausdruck gebracht hat, dass er auch dann den Abschluss eines Arbeitsvertrags mit dem beklagten Land begehrt, wenn die Beschäftigungszeit vom 1. Januar 1999 bis zum 30. Juni 2011 nicht anerkannt wird, lässt sich dem Vorbringen des [X.] nicht entnehmen, dass er den Abschluss eines Arbeitsvertrags auch dann verlangt, wenn er dadurch zu geringerwertigen und schlechter bezahlten Tätigkeiten verpflichtet wird. Insbesondere hätte es Vortrag dazu bedurft, welche [X.]n von seinem Antrag umfasst sein sollen. Bei dem Kläger, der beim beklagten Land zuletzt bei der [X.] als Leiter der Innenrevision tätig war, kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass er auch bereit ist, ein Arbeitsverhältnis auf Basis zB der [X.] 2 zu begründen.

b) Der Senat konnte über den geänderten Antrag auch nicht auf der Grundlage eines von den [X.]en übereinstimmend vorgetragenen Sachverhalts entscheiden. Zwar haben die [X.]en in der Revisionsinstanz übereinstimmend vorgetragen, der Kläger sei beim beklagten Land zuletzt im Wege des Aufstiegs aus der Vergütungsgruppe [X.] in die Vergütungsgruppe [X.] eingruppiert gewesen. Weitere wesentliche Umstände haben die [X.]en jedoch nicht unstreitig gestellt. Die Pflicht zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses durch Annahme eines Vertragsangebots setzt grundsätzlich den Zugang eines entsprechenden Angebots voraus (vgl. [X.] 15. Oktober 2013 - 9 [X.] - Rn. 24). Der Kläger hat geltend gemacht, bereits sein Vertragsangebot sei auf ein Entgelt nach [X.] 12 gerichtet gewesen. Insoweit fehlt es an (übereinstimmendem) Vortrag, welches Vertragsangebot sich aus welchen für das beklagte Land erkennbaren Umständen auf den Abschluss eines Arbeitsvertrags auf der Grundlage der [X.] 12 bezogen haben soll.

III. Der vor dem [X.]arbeitsgericht gestellte Hilfsantrag ist dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen. Ist in der Vorinstanz dem Hauptantrag einer [X.] stattgegeben worden, so fällt der Hilfsantrag zwar grundsätzlich auch ohne Anschlussrechtsmittel ohne Weiteres in der Rechtsmittelinstanz an. Dies gilt zumindest dann, wenn zwischen dem Hauptantrag und dem Hilfsantrag ein enger sachlicher und rechtlicher Zusammenhang besteht ([X.] 22. März 2001 - 8 [X.] [X.]II 1 der Gründe). Der Kläger hat den Hilfsantrag ausweislich seiner Ausführungen im [X.] vom 24. Mai 2012 jedoch nur für den Fall gestellt, dass das Gericht den Hauptantrag abweist, weil „das Rückkehrrecht des [X.] von der endgültigen rechtlichen Beendigung aller arbeitsrechtlicher Beziehungen des [X.] zur City BKK [X.] abhängt“. Diese Bedingung ist nicht eingetreten.

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1, §§ 565, 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO.