Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.11.2006, Az. 2 StR 388/06

[X.] vom 17. November 2006 in der Strafsache gegen 1. 2.

3.

wegen versuchten Betru[X.] u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 17. November 2006 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 357 StPO beschlossen: Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 4. April 2006, auch soweit es die Angeklag-ten [X.]und [X.]betrifft, im Strafausspruch aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. Gründe: Das [X.] hat die Angeklagten, auch die nicht revidierenden An-geklagten [X.] und [X.] , wegen "gemeinschaftlichen" versuchten Betru[X.] in fünf Fällen jeweils in Tateinheit mit Urkundenfälschung zu Gesamtfreiheits-strafen von drei Jahren (Angeklagter M. ), von zwei Jahren und acht Monaten (die Angeklagten [X.] und [X.] -M.
) sowie von zwei Jahren mit Strafausset-zung zur Bewährung (die Angeklagten [X.] und [X.]) verurteilt. 1 Hiergegen richten sich die Revisionen der Angeklagten, mit denen sie die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügen. Die Revisionen haben mit den Sachrügen in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 2 - 3 - [X.] hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 3 Das [X.] ist bei allen Angeklagten, auch den beiden nicht [X.], vom Strafrahmen des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB ausgegangen, da die Taten, wenn sie zur Vollendung gelangt wären, jeweils zu einem [X.] großen Ausmaßes geführt hätten ([X.]). Von der Milderungs-möglichkeit wegen Versuchs (§§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB) hat der Tatrichter Gebrauch gemacht ([X.]). 4 Zutreffend weist der [X.] in seiner Antragsschrift darauf hin, dass die Annahme eines besonders schweren Falles des Betrugs ohne Vornahme einer umfassenden Gesamtwürdigung rechtlichen Bedenken begeg-net. 5 Er führt hierzu aus: 6 "Das Regelbeispiel des 'Vermögensverlustes großen Ausmaßes' ist nach objektiven Gesichtspunkten zu bestimmen (BGHSt 48, 360, 362), ist jedenfalls dann nicht von 'großem Ausmaß', wenn es den Wert von 50.000 Euro nicht er-reicht und liegt bei einer bloßen Vermögensgefährdung nicht vor; ist es nicht zu einem endgültigen Schaden gekommen, kann lediglich im Hinblick auf die übri-gen Umstände der Tat die Annahme eines unbenannten besonders schweren Falles in Betracht kommen (vgl. BGHSt 48, 354, 359). Mit diesen Grundsätzen verträgt sich nicht die vom [X.] eingenommene Sicht eines 'Versuchs eines besonders schweren Falles', wie ihn der [X.] bei anderen Delikten für möglich erachtet hat (vgl. [X.]/[X.], StGB, 53. Aufl., § 46, Rdn. 101 m.w.N.). Würde schon die beabsichtigte Zufügung eines großen Ver-mögensverlustes, zu der der Täter an[X.]etzt hat, ohne dass das [X.] vollendet wäre, zur Annahme des Regelbeispiels führen, müsste es auch im Falle einer Vermögensgefährdung, die zur Annahme eines vollendeten [X.] - 4 - [X.] führt, aber nach den Vorstellungen des [X.] noch in einen endgültigen Vermögensschaden umschlagen soll, ohne weiteres ebenfalls gegeben sein. Das aber hat der [X.] in seiner Entscheidung BGHSt 48, 354 gerade aus[X.]chlossen. Der Rechtsfehler wirkt sich auch auf die anderen Angeklagten aus, die keine Revision eingelegt haben. Es ist - wie bei den revidierenden Angeklagten auch - nicht auszuschließen, dass das [X.] bei [X.] [X.] Ausgangspunkt das Vorliegen eines besonders schweren Falles [X.] oder lediglich unter Berücksichtigung weiterer bestimmender (und insoweit dann verbrauchter) Strafzumessungs[X.]ichtspunkte einen solchen angenom-men hätte und deshalb zu einer niedrigeren Strafe gelangt wäre. Auf die nicht revidierenden Mitangeklagten ist die notwendige Aufhebung des Strafaus-spruchs und die daraus folgende Zurückverweisung deshalb zu erstrecken (§ 357 StPO)." 8 Dem schließt sich der Senat an. Die Feststellungen sind von dem Rechtsfehler nicht betroffen und können bestehen bleiben. 9 [X.] Bode [X.] [X.]