Bundesgerichtshof, Beschluss vom 06.03.2012, Az. 4 StR 669/11

Das [X.] hat den Angeklagten U.    wegen Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung in zehn Fällen und wegen gewerbs- und bandenmäßig begangenen Betrugs in Tateinheit mit gewerbs- und bandenmäßig begangener Urkundenfälschung in 25 Fällen, von denen es in vier Fällen hinsichtlich der Betrugstat beim Versuch blieb, sowie "wegen des vorsätzlichen unerlaubten Besitzes einer halbautomatischen Kurzwaffe zum Verschießen von [X.]" zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Den Angeklagten [X.]    hat es des Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung in neun Fällen, des gewerbs- und bandenmäßig begangenen Betrugs in Tateinheit mit gewerbs- und bandenmäßig begangener Urkundenfälschung in 35 Fällen, von denen es in fünf Fällen hinsichtlich der Betrugstat beim Versuch blieb, sowie "des vorsätzlichen unerlaubten Besitzes einer halbautomatischen Kurzwaffe zum Verschießen von [X.] in Tateinheit mit Überlassen dieser Waffe an einen Nichtberechtigten" schuldig gesprochen und für die zuletzt begangene Tat des gewerbs- und bandenmäßig begangenen Betrugs in Tateinheit mit gewerbs- und bandenmäßig begangener Urkundenfälschung die Freiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten und für die übrigen Taten unter Einbeziehung der Strafe aus einer früheren Verurteilung die Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zwei Monaten verhängt. Der Angeklagte [X.]    ist wegen Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung und wegen gewerbs- und bandenmäßig begangenen Betrugs in Tateinheit mit gewerbs- und bandenmäßig begangener Urkundenfälschung in 12 Fällen, wobei es in einem Fall hinsichtlich der Betrugstat beim Versuch blieb, zu der Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt worden, deren Vollstreckung das [X.] zur Bewährung ausgesetzt hat. Den nach Revisionsrücknahme nicht mehr revidierenden Angeklagten O.    hat die [X.] wegen versuchten Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung und wegen gewerbs- und bandenmäßig begangenen Betrugs in Tateinheit mit gewerbs- und banden-mäßig begangener Urkundenfälschung in 17 Fällen, wobei es in zwei Fällen hinsichtlich der Betrugstat beim Versuch blieb, unter Einbeziehung der Strafe aus einem früheren Urteil zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt.

Die Angeklagten [X.]und [X.]wenden sich mit ihren [X.]eils auf die Sachrüge gestützten Revisionen gegen ihre Verurteilungen. Die nachträglich wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision des Angeklagten [X.]richtet sich mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts gegen den Strafausspruch. Die Rechtsmittel der Angeklagten [X.]und [X.] führen auch hinsichtlich der Angeklagten [X.]und [X.]in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang zur Aufhebung der Schuldsprüche und Gesamtstrafen; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 [X.]. Die Revision des Angeklagten [X.]bleibt, soweit sie nicht durch die Aufhebung des diesen Angeklagten betreffenden Schuldspruchs nach § 357 Satz 1 [X.] erledigt ist, ebenfalls ohne Erfolg (§ 349 Abs. 2 [X.]).

Nach den Feststellungen reichten die Angeklagten, die in unterschiedlichem Umfange an den einzelnen Taten beteiligt waren, entweder selbst oder durch Dritte gefälschte Schecks bei verschiedenen Banken zur Einreichung auf Konten ein, die den Angeklagten von den [X.] hierfür zur Verfügung gestellt worden waren. Die mit den [X.]en befassten Bankmitarbeiter, welche die eingereichten Schecks irrtümlich für echt hielten, veranlassten [X.]eils vorläufige Gutschriften der Schecksummen auf den Empfängerkonten, über die durch [X.] an Bankautomaten sogleich verfügt werden konnte. Nachdem die Angeklagten von den vorläufigen Gutschriften Kenntnis erlangt hatten, wurden teils von den Angeklagten unter Verwendung der von den Kontoinhabern überlassenen Bankkarten, teils durch die von den Angeklagten beauftragten und überwachten Kontoinhaber Abhebungen an Geldautomaten getätigt, welche die vorläufig gutgeschriebenen Schecksummen wertmäßig nahezu ausschöpften, zum Teil aber auch der Höhe nach deutlich hinter den Beträgen der vorläufigen Gutschriften zurückblieben. In einigen Fällen erfolgten seitens der mit der Einziehung beauftragten Banken keine Gutschriften auf den Empfängerkonten oder waren trotz Gutschrift wegen Kontosperren oder aus anderen im Einzelnen nicht festgestellten Gründen Abhebungen an den Geldautomaten nicht möglich.

Revisionen der Angeklagten [X.]und [X.]

Die Verurteilungen der Angeklagten [X.]und [X.]wegen - [X.]eils tateinheitlich begangenen - Betrugs nach § 263 Abs. 1 StGB und gewerbs- und bandenmäßigen Betrugs gemäß § 263 Abs. 5 StGB halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand, weil ein Vermögensschaden nicht festgestellt ist. Soweit die Angeklagten [X.]und [X.]wegen - [X.]eils tateinheitlich begangener - versuchter Betrugstaten nach § 263 Abs. 5 StGB verurteilt worden sind, ist ein Betrugsvorsatz nicht rechtsfehlerfrei dargetan.

1. Das [X.] hat in allen Fällen, in welchen die über das Vorliegen einer wirksamen Scheckanweisung getäuschten Bankmitarbeiter eine vorläufige Gutschrift der Schecksumme auf den Empfängerkonten veranlassten, ohne weitere Voraussetzungen einen Vermögensschaden der mit der [X.] beauftragten Bank angenommen und einen vollendeten Betrug nach § 263 Abs. 1 oder 5 StGB bejaht. Dieser rechtlichen Bewertung begegnen durchgreifende Bedenken.

a) Ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des [X.] bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts des Vermögens des [X.] führt (Prinzip der Gesamtsaldierung). Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Vermögensverfügung, also der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und unmittelbar nach der Verfügung (st. Rspr.; vgl. [X.], Beschluss vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, [X.]St 53, 199 [X.]. 10 ff.). In den [X.] vor und nach der Verfügung miteinzubeziehen sind auch bestehende Sicherungsmöglichkeiten, die, sofern sie werthaltig sind und von dem durch die Vermögensverfügung nachteilig Betroffenen ohne Schwierigkeiten realisiert werden können, geeignet sind, einen verfügungsbedingten Vermögensnachteil zu kompensieren (vgl. [X.], Beschlüsse vom 26. November 2009 – 5 [X.], [X.], 109; vom 5. März 2009 – 3 [X.], [X.]R StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 71; vom 17. August 2005 – 2 StR 6/05, [X.], 374; Urteile vom 22. Oktober 1986 – 3 [X.], [X.]St 34, 199, 202; vom 3. Juni 1960 – 4 [X.], [X.]St 15, 24, 27; vgl. SSW-StGB/[X.], § 263 Rn. 154 ff. m.w.[X.]).

b) Bei dem Scheckinkasso zur Gutschrift auf ein Konto übernimmt die beauftragte Bank für den Kontoinhaber die Einziehung des Schecks bei der bezogenen Bank. Obgleich ein Anspruch auf Gutschrift des [X.] erst mit Erhalt der buchmäßigen Deckung nach Einlösung des Schecks durch die bezogene Bank entsteht (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], [X.], 4. Aufl., § 47 Rn. 10; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], [X.], 4. Aufl., § 61 Rn. 46, 50), schreiben die [X.]en aus bankorganisatorischen Gründen den Gegenwert eingereichter Schecks bereits bei Erteilung des [X.] dem bei der Einreichung genannten Konto gut (vgl. [X.] aaO Rn. 55; [X.] aaO Rn. 48). Die als abstraktes Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis zu qualifizierende Gutschrift (vgl. [X.], Urteil vom 7. Dezember 2004 – [X.], [X.]Z 161, 273, 278 m.w.[X.]) erfolgt im Vorgriff auf die spätere Einlösung des Schecks und steht nach Nr. 9 Abs. 1 Satz 1 AGB-Banken unter dem Vorbehalt seiner Einlösung. Streitig ist, ob die Gutschrift auf Grund des Vorbehalts nach Nr. 9 Abs. 1 Satz 1 AGB-Banken als auflösend oder aufschiebend bedingt anzusehen ist (vgl. zum Streitstand einerseits [X.] aaO Rn. 55 ff.; andererseits [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], [X.], 4. Aufl., § 14 Rn. 19 ff. [X.]. m.w.[X.]). Ungeachtet ihres vorläufigen Charakters wird die Vorbehaltsgutschrift von der [X.] in das Kontokorrent eingestellt und buchmäßig, etwa bei der Ermittlung des der Verfügungsmöglichkeit des Kontoinhabers unterliegenden Tagessaldos, nicht anders behandelt als eine endgültige Gutschrift (vgl. [X.] aaO Rn. 44, 56; [X.] aaO Rn. 51). Mit der Erteilung der Vorbehaltsgutschrift erwirbt die [X.] nach Nr. 9 Abs. 1 Satz 4 und 5 AGB-Banken das Recht, die Gutschrift ohne Rücksicht auf einen zwischenzeitlichen Rechnungsabschluss rückgängig zu machen, wenn der Scheck nicht eingelöst wird oder die [X.] nicht erhält. Das vertragliche Rückbelastungsrecht aus Nr. 9 Abs. 1 Satz 4 AGB-Banken (vgl. [X.] aaO § 14 Rn. 5, 26) ermöglicht es der Bank, den [X.] unabhängig vom Willen des Kontoinhabers zurückzubuchen, um die bei Nichteinlösung des Schecks oder anderweitigem Ausbleiben einer buchmäßigen Deckung materiell-rechtlich ohne Weiteres entfallende Vorbehaltsgutschrift buchungsmäßig im Kontokorrent zu beseitigen.

c) Bei der betrügerischen Einreichung gefälschter Schecks trifft die über die Existenz einer wirksamen Scheckanweisung getäuschte [X.] durch die Erteilung der Vorbehaltsgutschrift eine Vermögensverfügung zu Lasten ihres Vermögens. Die Vorbehaltsgutschrift führt zu einer schadensgleichen Vermögensgefährdung, soweit der Kontoinhaber tatsächlich die Möglichkeit hat, auf den vorläufig gutgeschriebenen [X.] zuzugreifen (vgl. [X.], Beschluss vom 24. April 2007 – 4 [X.], [X.], 236, 237; [X.] aaO § 263 Rn. 204; [X.] in [X.]/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl., § 49 Rn. 16) und die [X.] nach den konkreten Umständen des Einzelfalles durch das ihr zukommende Rückbelastungsrecht nicht hinreichend gegen eine Vermögenseinbuße gesichert ist. Eine solche Sicherung der Bank ist in dem Umfang gegeben, in dem das Konto ohne Berücksichtigung der Vorbehaltsgutschrift ein Guthaben aufweist und zu erwarten steht, dass die Rückbelastung des [X.] wertmäßig abgedeckt sein wird. Aber auch in Fällen, in denen auf Grund der Rückbuchung mit einem [X.] zu rechnen ist, fehlt es an einer schadensgleichen Vermögensgefährdung, soweit ein aus dem Wegfall der Vorbehaltsgutschrift resultierender Ausgleichsanspruch der Bank anderweitig, etwa durch das Pfandrecht der Bank aus Nr. 14 AGB-Banken, gesichert ist oder seitens der Bank ohne Schwierigkeiten realisiert werden kann, weil der Kontoinhaber zum Ausgleich des Kontos willens und in der Lage ist (vgl. zum Lastschriftbetrug [X.], Urteil vom 15. Juni 2005 – 2 StR 30/05, [X.]St 50, 147, 154; Beschluss vom 24. August 2005 – 5 [X.], [X.], 20; vom 14. September 2010 – 4 [X.], [X.], 476; a.A. OLG Hamm NJW 1977, 1834, 1836). Zu den danach für die Annahme einer schadensgleichen Vermögensgefährdung maßgeblichen tatsächlichen Umständen verhält sich das angefochtene Urteil nicht. Das [X.] hat weder zu den Kontoständen der [X.]eiligen Empfängerkonten noch zur Werthaltigkeit möglicher Ausgleichsansprüche konkrete Feststellungen getroffen.

2. Die Verurteilungen der Angeklagten [X.]und [X.]wegen - [X.]eils tateinheitlich begangener - versuchter Betrugstaten gemäß § 263 Abs. 5 StGB können ebenfalls keinen Bestand haben, weil das [X.] seinen unzutreffenden rechtlichen Maßstab hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals des Vermögensschadens auch der Würdigung der subjektiven Tatseite zu Grunde gelegt und sich demzufolge nicht mit den subjektiven Vorstellungen der Angeklagten über die für den Eintritt eines Vermögensschadens maßgeblichen tatsächlichen Umstände auseinandergesetzt hat. Ein Betrugsvorsatz ist daher nicht ausreichend dargetan.

3. Der Rechtsfehler betrifft alle Fälle der Urteilsgründe, in denen die Angeklagten [X.]und [X.]wegen versuchter oder vollendeter Betrugstaten nach § 263 Abs. 1 und 5 StGB verurteilt worden sind. Er führt insoweit zur Aufhebung der Schuldsprüche, die auch [X.]eils die an sich rechtsfehlerfrei erfolgten Verurteilungen wegen tateinheitlich begangener Urkundenfälschung oder gewerbs- und bandenmäßiger Urkundenfälschung gemäß § 267 Abs. 1 und 4 StGB umfasst (vgl. [X.], Urteil vom 20. Februar 1997 – 4 [X.], [X.]R [X.] § 353 Aufhebung 1). Unberührt bleiben die Verurteilungen der beiden Angeklagten [X.]eils wegen eines Waffendelikts im Fall [X.] 3. Tat 57 der Urteilsgründe, die Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten nicht erkennen lassen. Da die teilweise Aufhebung der Schuldsprüche allein darauf beruht, dass es die [X.] versäumt hat, weitere für die Annahme eines Vermögensschadens und eines entsprechenden Vorsatzes erforderliche Feststellungen zu treffen, bedarf es nicht der Aufhebung der bisherigen Feststellungen. Diese sind frei von [X.] und können bestehen bleiben. Die [X.] entzieht den  gegen beide Angeklagten verhängten Gesamtstrafen die Grundlage.

Die teilweise Aufhebung des angefochtenen Urteils in den Schuldsprüchen ist nach § 357 Satz 1 [X.] auf den nach Rücknahme seiner Revision nicht mehr revidierenden Angeklagten [X.]und den Angeklagten [X.] , der sein Rechtsmittel wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt hat, zu erstrecken, soweit sie wegen der nämlichen Taten im prozessualen Sinne (vgl. [X.], Beschlüsse vom 29. November 1995 – 5 [X.], bei [X.], NStZ 1996, 327; v. 23. Januar 1959 – 4 [X.], [X.]St 12, 335, 341) wie die Angeklagten [X.]oder [X.]verurteilt worden sind. Die Vorschrift des § 357 [X.] findet auch in Fällen einer zurückgenommenen oder auf bestimmte Beschwerdepunkte beschränkten Revision Anwendung (vgl. [X.] in [X.], 6. Aufl., § 357 Rn. 12 m.w.[X.]). Die Erstreckung hat bei dem Angeklagten [X.]die vollständige, bei dem Angeklagten [X.]die teilweise Aufhebung des Schuldspruchs mit Ausnahme der Verurteilungen in den Fällen [X.] und 55 der Urteilsgründe und den Wegfall der Gesamtstrafenaussprüche zur Folge.  Eine Aufhebung der Verurteilungen des Angeklagten [X.]in den Fällen [X.] und 55 der Urteilsgründe kommt im Wege der Erstreckung nach § 357 Satz 1 [X.] nicht in Betracht, weil diesen Fällen selbständige Betrugstaten im Sinne des § 264 [X.] zu Grunde liegen, wegen derer weder der Angeklagte [X.]   noch der Angeklagte [X.]  verurteilt worden sind (vgl. [X.], Beschluss vom 29. November 1995 – 5 [X.] aaO).

Revision des Angeklagten [X.] 

Die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision des Angeklagten [X.]   ist durch die teilweise Aufhebung des Schuldspruchs im Wege der Erstreckung nach § 357 Satz 1 [X.] in diesem Umfang erledigt (vgl. [X.], Urteil vom 11. Juni 1991 – 5 [X.]; [X.], [X.], 54. Aufl., § 357 Rn. 7; [X.] in SK-[X.] Stand: Oktober 2003, § 357 Rn. 28). Die Annahme einer (teilweisen) Erledigung des Rechtsmittels entspricht dem Grundgedanken des § 357 [X.], den Nichtrevidenten unter den dort geregelten Voraussetzungen so zu stellen, als habe er im gleichen Umfang wie der revidierende Mitangeklagte Revision eingelegt (vgl. [X.] aaO § 357 Rn. 1; [X.] in Löwe/[X.], [X.], 25. Aufl., § 357 Rn. 12). Im Übrigen ist die Revision des Angeklagten [X.]   unbegründet (§ 349 Abs. 2 [X.]), weil die rechtliche Prüfung der [X.] in den Fällen [X.] und 55 der Urteilsgründe auf Grund der [X.] keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat.

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

1. Eine durch die Erteilung der Vorbehaltsgutschrift verursachte schadensgleiche Vermögensgefährdung der [X.] setzt u.a. voraus, dass der Kontoinhaber die tatsächliche Möglichkeit besitzt, auf den vorläufig gutgeschriebenen [X.] zuzugreifen. Eine Vermögensgefährdung scheidet daher aus, wenn bei erfolgter Vorbehaltsgutschrift wegen einer zum Gutschriftszeitpunkt bereits bestehenden Kontosperre nicht zu Lasten des Kontos verfügt werden konnte. Entsprechendes gilt, soweit der Kontoinhaber in den [X.] über sein Konto beschränkt war. In den Fällen, in welchen die nach der Gutschrift getätigten Abhebungen wertmäßig nicht unerheblich hinter dem [X.] zurückblieben, wird der neue Tatrichter auch zu klären haben, in welchem Umfang ein Zugriff auf den vorläufig gutgeschriebenen Betrag eröffnet war.

2. Bei der Beteiligung mehrerer Mittäter an einer Serie selbständiger [X.] kommt es nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] für die konkurrenzrechtliche Beurteilung maßgeblich auf den eigenen Tatbeitrag des [X.]eiligen Mittäters an (vgl. [X.], Beschluss vom 18. Oktober 2011 – 4 [X.], [X.], 67; vom 7. Dezember 2010 – 3 [X.], StraFo 2011, 238; vom 21. April 2010 – 4 [X.], [X.], 344). Danach ist in den Fällen [X.] 2. Taten 23 und 25 der Urteilsgründe nur eine Tat des Angeklagten [X.]  gegeben, weil sich dessen Tatbeitrag in der sich in einem Akt vollziehenden Beschaffung der Scheckformulare erschöpfte.

In den Fällen [X.] 2. Taten 46 bis 48 der Urteilsgründe wurden die gefälschten Schecks nach den Feststellungen der [X.] möglicherweise gleichzeitig bei einer Bankfiliale eingereicht. Die [X.]en stehen daher jedenfalls in natürlicher Handlungseinheit (vgl. [X.], Urteil vom 19. Dezember 1997 – 5 StR 569/96, [X.]St 43, 381, 386 f; Beschluss vom 3. August 2010 – 4 [X.] [X.]. 6) und bilden ein einheitliches Geschehen im Sinne einer materiell-rechtlichen Tat. Damit liegt auch beim Angeklagten [X.]  insoweit nur eine Tat vor. Dass er verschiedene Tatbeiträge erbrachte, führt nicht zu einer Aufspaltung des einheitlichen Geschehens.