Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.09.2005, Az. 2 StR 385/05

[X.] vom 7. September 2005 in der Strafsache gegen

wegen Betruges u.a.
- 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 7. September 2005 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 18. März 2005 aufgehoben, soweit von der
Anordnung einer Unterbringung in einer Entziehungsanstalt abgesehen worden i[X.] 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.]. 3. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen.

Gründe: Die Revision ist unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO, soweit sie sich gegen den Schuldspruch und den Strafausspruch wendet. Dagegen ist das Urteil auf die Sachrüge aufzuheben, soweit das Land-gericht § 64 StGB nicht angewendet hat; die Nichtanwendung ist vom Revisi-onsangriff nicht ausgenommen. Das [X.] hat festgestellt, dass der Angeklagte [X.] ist und zur Tatzeit bis zu seiner Verhaftung täglich bis zu 5 Gramm Heroingemisch - 3 - injizierte. Die abgeurteilten 41 Taten beging er auf Grund seiner Drogensucht, um sich Mittel für den Kauf von Heroin zu verschaffen ([X.]); seine [X.] war auf Grund des Suchtdrucks möglicherweise erheblich ver-mindert ([X.]). § 64 StGB ist im Urteil nicht erörtert. Im Rahmen der Straf-zumessungserwägungen hat das [X.] vielmehr ausgeführt, die Kammer erkläre schon jetzt ihre Zustimmung zu einer Zurückstellung der Strafvollstre-ckung gemäß § 35 Abs. 1 BtMG. Das ist rechtsfehlerhaft. Nach den Feststellungen des Tatrichters [X.] sich hier eine Prüfung der Voraussetzungen einer Maßregelanordnung ge-mäß § 64 StGB auf. Wenn diese Voraussetzungen gegeben sind, ist die [X.] zwingend und nicht in das Ermessen des Tatrichters gestellt ([X.]St 37, 5, 7; 38, 362, 363; [X.] NStZ-RR 2003, 12; 2003, 295; Senatsbeschluss vom 5. März 2003 - 2 StR 5/03; [X.] Rspr.). Von der Anordnung darf nicht im Hinblick auf eine mögliche Zurückstellung nach § 35 BtMG abgesehen werden (vgl. Senatsbeschluss vom 16. April 2003 - 2 StR 60/03; [X.], Beschluss vom 8. Oktober 2002 - 4 [X.]; Beschluss vom 20. Juli 2004 - 5 [X.]; [X.] Rspr.). Einer Unterbringung durch den neuen Tatrichter steht nicht entgegen, dass allein der Angeklagte Revision eingelegt hat (§ 358 Abs. 2 Satz 2 StPO). - 4 - Dass der Tatrichter bei Anordnung der Maßregel auf eine niedrigere Strafe erkannt hätte, kann der Senat ausschließen. Der Strafausspruch ist von dem Rechtsfehler daher nicht berührt. [X.] Ernemann Fischer
Ri´in[X.] Roggenbuck Appl
ist wegen Urlaubsabwesenheit
verhindert zu unterschreiben.

[X.]