Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.08.2008, Az. 2 StR 277/08

[X.] vom 8. August 2008 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 8. August 2008 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 13. Februar 2008, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben, soweit eine Entscheidung über die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt unterblieben ist. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.]. 3. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen, unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 51 Fällen, räuberischer Erpressung, Wohnungseinbruchsdiebstahls in drei Fällen, versuchten [X.] in zwei Fällen, Diebstahls in sieben Fällen sowie wegen versuchten Diebstahls in neun Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Seine auf die näher ausgeführte Sachrüge gestützte Revision hat nur in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg. 1 - 3 - 1. Schuld- und Strafausspruch des angefochtenen Urteils weisen keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Insoweit ist die Revision unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Zwar hat das Land-gericht - abgesehen vom Fall 27 der Anklage vom 10. November 2007 - nicht, wie erforderlich (vgl. [X.], [X.]. vom 14. Mai 2008 - 2 [X.]), den [X.] der gehandelten Drogen mitgeteilt; die Einstufung der Quali-tät als "in der Regel durchschnittlich" bzw. "in aller Regel gut durchschnittlich" genügt insoweit nicht. Der [X.] kann jedoch ausschließen, dass der Schuld-spruch - auch in den Fällen 26 und 31 der Anklage vom 10. November 2007 -hier auf dieser Unterlassung beruht. Das Gleiche gilt angesichts der milden Ein-zelstrafen auch für den Strafausspruch. 2 2. Das Urteil kann jedoch nicht bestehen bleiben, soweit eine Entschei-dung zur Frage der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) unterblieben ist. Das [X.] hat festgestellt, dass der Ange-klagte seit dem Jahre 1998 Drogen konsumiert und dass er eine ambulante Drogentherapie - mit vorübergehendem Erfolg - absolviert hat; die abgeurteilten Taten habe er "aufgrund einer gewissen Betäubungsmittelabhängigkeit und -sucht begangen" ([X.], 70). 3 Auf der Grundlage dieser Feststellungen hätte sich der Tatrichter mit der Anordnung einer Maßregel gemäß § 64 StGB auseinandersetzen müssen. Die unterlassene Prüfung erweist sich auch nicht deshalb als entbehrlich, weil nach § 64 StGB in der Fassung des [X.] in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt vom 16. Juli 2007 ([X.]) die Maßregel nicht mehr zwingend anzuordnen ist. Denn das Gericht muss das ihm nunmehr eingeräumte Ermessen auch tat-sächlich ausüben und dies in den Urteilsgründen kenntlich machen (vgl. [X.] NStZ-RR 2008, 73 f.; [X.]. vom 17. Juni 2008 - 3 [X.]). Im Übrigen 4 - 4 - sind nach den Feststellungen keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass hier ein Ausnahmefall vorliegt, in dem der Tatrichter nach seinem Ermessen von der Unterbringung absehen könnte. Den bisher getroffenen Feststellungen ist auch nicht zu entnehmen, dass die [X.] jedenfalls deswegen [X.] müsste, weil es an der hinreichend konkreten Aussicht eines [X.] (§ 64 Satz 2 StGB) fehlt. Der vollstreckungsrechtlichen Regelung des § 35 BtMG geht § 64 StGB vor (vgl. [X.] NStZ-RR 2003, 12; StraFo 2004, 359; [X.]. vom 14. März 2007 - 2 StR 75/07). Dies hat der Tatrichter vorliegend bei seiner Ankündigung, die Kammer werde ihre Zustimmung zu einer Zurückstellung der Strafvollstre-ckung gemäß § 35 BtMG erteilen ([X.]), übersehen. Über die Maßregelan-ordnung ist daher unter Hinzuziehung eines Sachverständigen (§ 246 a Satz 2 StPO) neu zu entscheiden. 5 [X.] Fischer Roggenbuck Cierniak [X.]