Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.03.2009, Az. 3 StR 36/09

[X.] vom 10. März 2009 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 10. März 2009 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 5. November 2008 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit [X.] in nicht geringer Menge schuldig ist, b) im Strafausspruch aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.]. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen "Handeltreibens mit Heroin in nicht geringen Mengen in sechs Fällen" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt sowie die Einziehung von Gegenständen angeordnet. Vom Vorwurf, eine weitere Straftat nach dem Betäubungsmittelgesetz began-gen zu haben, hat es ihn freigesprochen. Mit der gegen seine Verurteilung ge-1 - 3 - richteten Revision beanstandet der Angeklagte das Verfahren und rügt die [X.] sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel führt auf die Sachrüge hin zur Än-derung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Ausspruchs über die Einzel-strafen und die Gesamtstrafe; im Übrigen ist es aus den Gründen der [X.] unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Nach den Feststellungen lieferten die gesondert verfolgten [X.]und [X.]in sechs Fällen jeweils 100 Gramm Heroin mit einer Wirk-stoffkonzentration von 50 % sowie 500 Gramm Streckmittel in die Wohnung des Angeklagten. Dieser verkaufte die Betäubungsmittel jeweils für 2.500 • an eine unbekannt gebliebene Person. Vom Kaufpreis behielt der Angeklagte jeweils 50 • bis 100 • als Lohn für sich ein und übergab das restliche Geld seinen Liefe-ranten. Die Kammer konnte nicht ausschließen, dass der Angeklagte lediglich als "Kurier" tätig war. 2 Die auf der Grundlage dieser Feststellungen vorgenommene Würdigung des [X.]s, der Angeklagte sei als Täter des unerlaubten Handeltreibens mit Heroin anzusehen, hält nach der neueren Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Danach ist die Tätigkeit ei-nes Kuriers, die sich in dem Transport des Rauschgifts erschöpft und ohne wei-teren Einfluss auf die Abwicklung des eigentlichen Umsatzgeschäftes bleibt, als Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu werten ([X.], 338; [X.] NStZ 2008, 444 f.). Der mit der eigenen Verfügungs-gewalt des Angeklagten zugleich verwirklichte Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge steht hierzu im Verhältnis der Tateinheit (vgl. [X.], 116; [X.], BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 408, 901 [X.]). 3 - 4 - Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. Es ist [X.], dass ein neuer Tatrichter Feststellungen treffen kann, welche die Annahme eines täterschaftlichen Handeltreibens tragen. § 265 StPO steht der Änderung des Schuldspruchs nicht entgegen; der Angeklagte hätte sich nicht anders als geschehen verteidigen können. 4 Die Einzelstrafen und der [X.] können - auch unab-hängig von der Änderung des Schuldspruchs - nicht bestehen bleiben. Die [X.] hat nicht erörtert, ob die Voraussetzungen des § 31 Nr. 1 BtMG vorliegen und deshalb die Strafrahmen zu mildern sind, obwohl die festgestell-ten Umstände des Falles dazu drängten. Der Angeklagte hat nach Erläuterung dieser Vorschrift die [X.] nach Zeit, Menge und Preis eingeräumt und seine Lieferanten benannt. Deshalb liegt es nahe, dass er dazu beigetragen hat, die Taten über seinen Tatbeitrag hinaus aufzuklären, zumal es für die Annahme eines Aufklärungserfolges ausreichend ist, wenn eine sichere-re Grundlage für den Nachweis von [X.] anderer Tatbeteilig-ter geschaffen und auf diese Weise die Möglichkeit der Strafverfolgung verbes-sert wird (vgl. BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Aufdeckung 18, 19; [X.] aaO § 31 Rdn. 82 f.). Der Anwendung des § 31 Nr. 1 BtMG steht auch nicht entgegen, dass der Angeklagte in der Hauptverhandlung die Taten bestritten und seine im Ermittlungsverfahren gemachten Angaben in Abrede gestellt hat. Entscheidend ist vielmehr, ob diese trotz des späteren Bestreitens tatsächlich zu einem [X.] geführt haben (vgl. BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Aufdeckung 4, 11, 20). 5 Der Senat kann nicht ausschließen, dass der Tatrichter bei einer rechts-fehlerfreien Prüfung § 31 Nr. 1 BtMG angewendet und mildere Strafen verhängt hätte. Die bisher zum Strafausspruch getroffenen Feststellungen sind von dem 6 - 5 - Rechtsfehler nicht betroffen und können deshalb bestehen bleiben. Es sind le-diglich ergänzende Feststellungen zu den Voraussetzungen des § 31 Nr. 1 BtMG geboten. [X.] Pfister von Lienen [X.]