Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.04.2010, Az. KVR 1/09

[X.]B[X.]SCHLUSS [X.] 1/09 [X.]erkündet am:

20. April 2010

Bürk

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in der [X.] Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.]/[X.] [X.] § 71 Abs. 2 Zur Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde in [X.] nach Auf-gabe des [X.]s a) Unter dem Gesichtspunkt der Präjudizierung kann sich das erforderliche [X.] nicht mehr ergeben, wenn sich die Markt-verhältnisse bis zum Schluss der mündlichen [X.]erhandlung in der Rechtsbe-schwerdeinstanz so wesentlich geändert haben, dass die Begründung der er-ledigten Untersagungsverfügung keine prägende Bedeutung für die Prüfung eines künftigen [X.]s mehr haben kann (Fortführung von [X.] 174, 179 [X.]/[X.]). - 2 - b) Maßgeblicher [X.]punkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der erledigten Untersagungsverfügung ist der [X.]punkt der [X.]rledigung des [X.]erfahrens in der Hauptsache. [X.] § 40 Abs. 1 Satz 1 Die Anmeldung eines [X.]s kann bis zum [X.]rlass einer verfahrensabschließenden [X.]erfügung grundsätzlich jederzeit zurückgenommen werden. [X.] § 19 Abs. 3 Satz 2 a) Ähnlich große Marktanteile sind nicht schon als solche ein Indiz für eine [X.] ausschließende enge Reaktionsverbundenheit marktstarker Unternehmen; über längere [X.] unveränderte Marktanteile können jedoch im Rahmen der erforderlichen Gesamtwürdigung als für ein marktbeherrschen-des Oligopol sprechender Umstand berücksichtigt werden. b) Besteht trotz ungünstiger Strukturmerkmale tatsächlich Wettbewerb unter den als Mitglieder eines [X.] in Betracht kommenden Unternehmen, so kann dieser nicht allein deshalb als unwesentlich angesehen werden, weil ei-ne hohe Markttransparenz jedem Unternehmen eine kurzfristige Reaktion auf [X.] der anderen ermöglicht. [X.], [X.]uss vom 20. April 2010 - [X.] 1/09 - [X.]- 3 - Der [X.] hat auf die mündliche [X.]erhand-lung vom 15. Dezember 2009 durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr. [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen zu 5 wird der Be-schluss des [X.] des [X.] vom 26. November 2008 aufgehoben. [X.]s wird festgestellt, dass der [X.]uss des [X.] vom 11. April 2007 ([X.] - 33101 - Fa - 578/06) rechtswidrig gewe-sen ist. Das [X.] trägt die Kosten des [X.]erfahrens und die zur zweckentsprechenden [X.]rledigung der Angelegenheit notwendigen Kosten der Betroffenen zu 1 und 5. Sonstige außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet. [X.] wird auf 30 Mio. • festgesetzt. - 4 - Gründe: 1 A. Die [X.] Holding AG (Betroffene zu 1, nunmehr [X.], im Folgenden: [X.]), ein in der [X.] ansässiges Unternehmen, be-absichtigte, von der [X.], [X.], [X.] (Betroffene zu 5, im Folgenden: [X.]) sämtliche Geschäftsanteile an den Betroffenen zu 2 bis 4 zu erwerben und dadurch die [X.] (im Folgenden: [X.]) zu übernehmen. Sowohl [X.] wie auch [X.] produzieren Hörgeräte, die sie weltweit vertreiben. [X.] meldete das [X.] mit Schreiben vom 8. November 2006 beim [X.] an. Am 4. Dezember 2006 unterrich-tete die Berichterstatterin der [X.]ussabteilung den für [X.] als Bevoll-mächtigten tätigen Rechtsanwalt darüber, dass die kartellrechtliche Beurteilung nicht innerhalb der Monatsfrist des § 40 Abs. 1 Satz 1 [X.] abgeschlossen werden könne, weil weitere [X.]rmittlungen zu den [X.] er-forderlich seien. Daraufhin nahm [X.] am 5. Dezember 2006 die Anmeldung zurück und meldete das [X.]orhaben am 13. Dezember 2006 unter vollständiger Bezugnahme auf die ursprüngliche Anmeldung erneut an. Mit am 13. Januar 2007 zugestelltem Schreiben unterrichtete die [X.]ussabteilung [X.] über den [X.]intritt in das Hauptprüfverfahren (§ 40 Abs. 1 [X.]). 2 Das [X.] hat den Zusammenschluss durch [X.]erfügung vom 11. April 2007 untersagt ([X.]/[X.] D[X.]-[X.] 1365). 3 Gegen diese [X.]erfügung haben [X.] und [X.] Beschwerde ein-gelegt. Nachdem das Beschwerdegericht es abgelehnt hatte, den Beschwerde-führern im Wege der einstweiligen Anordnung zu gestatten, den untersagten Zusammenschluss zu vollziehen, teilte [X.] am 15. August 2007 die [X.] - 5 - be des [X.]s mit. [X.] und [X.] haben ihre Be-schwerde daraufhin als Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde fortgeführt und beantragt, festzustellen, dass der [X.]uss des [X.] vom 11. April 2007 unbegründet gewesen ist, hilfsweise festzustellen, dass der [X.]uss des [X.] vom 11. April 2007 insoweit unbegründet gewesen ist, als dieser auch den [X.]rwerb der [X.] A/S ([X.], [X.]), der [X.] ([X.], [X.]) und der [X.] A/B ([X.], [X.]) [X.] und nicht die unter der [X.] geführten Aktivitäten der Marke [X.] betrifft. Die Beschwerde ist ohne [X.]rfolg geblieben ([X.] [X.]/[X.] 2477). Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt [X.] ihr Fortsetzungsfeststellungsbegehren weiter. 5 B. Das Beschwerdegericht hat die Untersagungsverfügung für formell und materiell rechtmäßig gehalten. Zur Begründung hat es ausgeführt: 6 Die [X.]erfügung sei nicht wegen Ablaufs der Monatsfrist des § 40 Abs. 1 Satz 1 [X.] formell rechtswidrig. Für den Beginn dieser Frist seien die Rück-nahme der Anmeldung am 5. Dezember 2006 und die erneute Anmeldung [X.] am 13. Dezember 2006 rechtlich ohne Bedeutung. Die Mo-natsfrist stehe nicht zur Disposition der anmeldenden Unternehmen und des [X.]. Sie könne insbesondere auch nicht dadurch verlängert wer-den, dass die anmeldenden Unternehmen ihre Anmeldung allein deshalb zu-rücknähmen, um sie in unveränderter Form später erneut einzureichen. Die [X.] über die [X.]inleitung des [X.] sei gleichwohl rechtzeitig, nämlich bereits in dem Telefongespräch erfolgt, das die Berichterstatterin im 7 - 6 - Auftrag der [X.]ussabteilung mit dem anwaltlichen Bevollmächtigten der [X.] geführt habe. Die Information an die Anmelder, dass das [X.]orhaben nicht binnen Monatsfrist freigegeben werden könne, sondern näher untersucht werden müsse, sei inhaltlich die Mitteilung über die [X.]inleitung des [X.] nach § 40 Abs. 2 Satz 1 [X.]. Die Untersagung sei auch innerhalb der [X.]iermonatsfrist des § 40 Abs. 2 Satz 2 [X.] erfolgt. Die anmeldenden Unternehmen hätten einer [X.]erlängerung dieser Frist in dem Telefongespräch am 4. Dezember 2006 zugestimmt, indem sie sich mit dem [X.]orschlag des [X.] einverstanden erklärt hätten, die kartellbehördliche [X.] durch die Rücknahme und spätere [X.] ihrer Anmeldung zu verlängern. 8 Im Hinblick auf seine spürbaren Inlandswirkungen unterliege das [X.]vorhaben den Bestimmungen der [X.] Fusionskontrolle. Maß-geblicher [X.]punkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der [X.] sei der [X.]punkt der [X.]rledigung des [X.]erfahrens in der Hauptsache, der mit Aufgabe der [X.]rwerbsabsicht von [X.] am 15. August 2007 eingetre-ten sei. Zu diesem [X.]punkt seien die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 [X.] erfüllt gewesen, weil zu erwarten gewesen sei, dass auf dem rele-vanten inländischen [X.] für den Absatz von [X.] an [X.] ein aus den Unternehmen [X.], [X.] und [X.] marktbeherrschendes Oligopol verstärkt werde. 9 In den sachlich relevanten Markt seien die [X.] GmbH & Co. KG (im Folgenden: [X.]) und [X.] nicht einzube-ziehen, die ihre Geräte fast ausschließlich unter Mithilfe der Ohrenärzte unmit-telbar an [X.]ndkunden verkauften (sogenannter verkürzter [X.]). 10 - 7 - [X.]ine Unterteilung des Marktes nach [X.]n komme nicht in Betracht. Räumlich sei der relevante Markt auf [X.] zu beschränken. 11 Da die Marktanteile der drei Hersteller [X.], [X.] und [X.] zu-sammen mehr als 50% betrügen, seien die [X.]oraussetzungen der Oligopolver-mutung des § 19 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 [X.] erfüllt. Die [X.] hätten die Oligopolvermutung nicht widerlegen können. Zwar habe zwi-schen [X.], [X.] und [X.] vor dem beabsichtigten [X.]vorhaben Qualitäts- und Innovationswettbewerb bestanden. Dieser sei aber im Hinblick auf die zwischen [X.] und [X.] bzw. [X.] abge-schlossenen Lizenzabkommen, die einen wechselseitigen Zugriff auf das [X.] ermöglichten bzw. ermöglicht hätten, nicht [X.]. Die gemeinsame marktbeherrschende Stellung von [X.], [X.] und [X.] auf dem bundesweiten Absatzmarkt für Hörgeräte an Akustiker wäre durch die beabsichtigte Fusion verstärkt worden. 12 [X.] seien nicht geeignet gewesen, die durch das Zu-sammenschlussvorhaben zu erwartende [X.]erstärkung der marktbeherrschenden Stellung des [X.] zu beseitigen. 13 C. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbe-schwerde haben [X.]rfolg. Die Untersagungsverfügung ist zwar formell rechtmä-ßig. Die Beurteilung des [X.], dass die Oligopolvermutung des § 19 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 [X.] für den maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt vor dem Zusammenschluss nicht widerlegt sei, wird aber von seinen Feststellungen nicht getragen. 14 - 8 - [X.] Die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde ist zulässig, wie auch das Beschwerdegericht im [X.]rgebnis zutreffend angenommen hat. 15 16 Das von Amts wegen zu prüfende Feststellungsinteresse nach § 71 Abs. 2 Satz 2 [X.] muss als Zulässigkeitsvoraussetzung des [X.] grundsätzlich im [X.]punkt der letzten mündlichen [X.]erhandlung in der verfahrensabschließenden Instanz, gegebenenfalls also der mündlichen [X.]erhandlung vor dem Rechtsbeschwerdegericht (vgl. [X.] 18, 98, 106), [X.]. [X.]s kann in der Gefahr der Wiederholung begründet sein, wenn die [X.] damit rechnen müssen, dass unter im Wesentlichen unveränderten [X.] und rechtlichen Umständen eine gleichartige [X.]erfügung ergehen wird (vgl. [X.], [X.]. v. 5.5.1967 Œ [X.] 1/65, [X.]/[X.] 852, 854 [X.]; [X.]. v. 25.10.1983 Œ [X.] 8/82, [X.]/[X.] 2058, 2059 [X.]; zu § 113 Abs. 1 Satz 4 [X.]wGO vgl. B[X.]erwG, [X.]. v. 26.4.1993 Œ 4[X.]1/93, N[X.]wZ 1994, 282 m.w.N.). Im [X.]erfahren der [X.] kann sich das [X.] unter dem Gesichtspunkt der Wiederho-lungsgefahr aus der Präjudizierung eines entsprechenden, wenn auch derzeit noch nicht absehbaren [X.]s ergeben (vgl. [X.] 174, 179 [X.]. 20 - Springer/[X.]). Grund dafür ist, dass die frühere Untersa-gungsverfügung mit ihren Antworten auf die aufgeworfenen Fragen die Chancen eines [X.]erkaufs erheblich schmälert, weil bei der Anmeldung eines entsprechen-den Zusammenschlusses mit einer erneuten Untersagung durch das [X.] zu rechnen wäre (vgl. [X.] 174, 179 [X.]. 16, 20 - Springer/[X.]). Diese Gefahr besteht aber nicht (mehr), wenn sich die aus der rechtlichen Sicht der Kartellbehörde für die Untersagung maßgeblichen Gesamtumstände, insbe-sondere die Marktverhältnisse, so wesentlich geändert haben, dass die frühere Beurteilung keine prägende Bedeutung für die spätere Prüfung eines erneuten, entsprechenden [X.]s haben kann. Ist eine solche Ände-rung eingetreten, genügt es für ein [X.] nicht, - 9 - dass sich einzelne in der Untersagungsverfügung aufgeworfene Fragen auch bei künftigen [X.] stellen können. 17 Daran gemessen ist das Feststellungsinteresse hier zu bejahen. 18 Die Rechtsbeschwerdeführerin hat dargelegt, dass [X.] jeder-zeit wieder [X.] oder einem der beiden anderen in [X.] führenden Anbieter von [X.] ([X.] oder [X.]) zum Kauf angeboten werden kann. [X.]on einer wesentlichen Änderung der Marktverhältnisse kann nicht aus-gegangen werden. Allerdings ist nach dem [X.]ortrag der Rechtsbeschwerde seit [X.]rlass der Untersagungsverfügung eine Änderung dadurch eingetreten, dass das Z[X.][X.]I-Meldesystem beendet worden ist, an dem alle an den [X.] [X.] liefernden [X.] beteiligt waren und monatlich Stückzahlen und Umsatzdaten sowie preissegmentbezogene durch-schnittliche [X.] gemeldet haben. Zudem haben sich nach diesem [X.]orbringen etwaige Nachwirkungen des [X.]nde 2006 ausgelaufenen [X.] zwischen [X.] und [X.] weiter [X.]. [X.] hat außerdem ausgeführt, sie habe in den Jahren 2006 bis 2008 Marktanteilsverluste in Höhe von mehr als 7% erlitten, [X.] kämpfe seit [X.]n-de 2008 aggressiv und erfolgreich mit [X.]n von bis zu 25% ohne [X.] auf die Listenpreise um Marktanteile in [X.] und diverse Neue-rungen der letzten Monate belegten wesentlichen Innovations- und Qualitäts-wettbewerb aller Anbieter. 19 Diese von der Rechtsbeschwerde und [X.] vorgetragenen [X.]erände-rungen der Marktverhältnisse stellen sich aber angesichts der Begründung der angefochtenen [X.]erfügung ([X.]. 332 ff.) nicht als wesentlich dar. Danach haben 20 - 10 - das Z[X.][X.]I-Meldesystem sowie Nachwirkungen des schon [X.]nde 2006 beendeten [X.] zwischen [X.] und [X.] weder einzeln noch zusammen erhebliche Bedeutung für die Untersagungsentscheidung des [X.]. [X.]s kann auch dahinstehen, ob die Behauptungen von [X.] zu Marktentwicklungen zutreffen. Marktanteilsveränderungen in dem von [X.] vorgetragenen Um[X.] und [X.]raum beseitigen das schutzwürdige Interesse der Zusammenschlussbeteiligten an einer Feststellung der [X.] der Untersagungsverfügung nicht. Das [X.] hat ver-gleichbare Marktanteilsveränderungen in den Jahren 2003 bis 2006 ebenso wenig als einem Oligopol entgegenstehenden Umstand gewertet wie [X.], mit denen sich [X.] in dieser [X.] stärkeres Gewicht in dem vom [X.] angenommenen Oligopol verschafft hat. [X.]s hat auch auf den Listenpreis gewährte Nachlässe nicht als Nachweis wirksamen Rabattwett-bewerbs angesehen. Schließlich hat das [X.] Wettbewerb um In-novationen und Produkteinführungen im vorliegenden Fall nicht als für wesentli-chen Wettbewerb im Oligopol sprechenden Umstand bewertet. Unter diesen Umständen ist das [X.] von [X.] nicht durch nach [X.]rlass der Untersagungsverfügung eingetretene Marktveränderungen entfallen. [X.] muss weiterhin damit rechnen, dass ihre Chancen, [X.] an [X.], [X.] oder [X.] zu verkaufen, durch die angefochtene Untersagungsverfügung erheblich geschmälert würden, weil erneut mit einer Untersagung des Zusammenschlusses durch das Bundes-kartellamt zu rechnen wäre. 21 I[X.] Gegen die Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung bestehen [X.] formellen Bedenken. Die [X.]erfügung ist weder wegen Überschreitung der Monatsfrist des § 40 Abs. 1 [X.] noch wegen Nichteinhaltung der [X.] für das Hauptprüfverfahren (§ 40 Abs. 2 Satz 2 [X.]) rechtswidrig. 22 - 11 - 23 1. Im [X.]rgebnis zu Recht ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass die Untersagungsverfügung nicht wegen Ablaufs der Monatsfrist des § 40 Abs. 1 Satz 1 [X.] rechtswidrig ist. [X.]ntgegen der Auffassung des Beschwer-degerichts ergibt sich dies jedoch bereits daraus, dass die Rücknahme der [X.] am 5. Dezember wirksam war, so dass die (neue) Monatsfrist erst mit der Neuanmeldung am 13. Dezember 2006 begann und folglich die Mitteilung über die [X.]röffnung des [X.] rechtzeitig zugestellt worden ist. Bis zum [X.]rlass einer verfahrensabschließenden [X.]erfügung können die anmeldenden Unternehmen die Anmeldung eines [X.]s grundsätzlich jederzeit wirksam zurücknehmen. Das [X.]erfahren der [X.] nach § 40 [X.] ist ein Antragsverfahren, weil es die Anmel-dung des [X.]orhabens voraussetzt. Für Antragsverfahren gilt die Dispositionsma-xime. Der Antragsteller hat es in der Hand, das [X.]erfahren einzuleiten. [X.]r kann es auch jederzeit vor [X.]rlass einer verfahrensabschließenden [X.]ntscheidung durch Rücknahme seines Antrags beenden (vgl. für das allgemeine [X.]erwal-tungsrecht [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 22 [X.] [X.]. 65; Ritgen in Knack, [X.], 9. Aufl., § 9 [X.] [X.]. 33; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 7. Aufl., § 22 [X.] [X.]. 67). [X.]s gibt keinen Grund, hiervon für die Fusionskontrolle abzuweichen. 24 Aus dem Wortlaut des § 40 [X.] ergibt sich dafür nichts. Zwar kann nach § 40 Abs. 2 Nr. 1 [X.] die viermonatige Hauptprüfungsfrist einvernehm-lich verlängert werden, während Absatz 1 dieser [X.]orschrift eine [X.]erlängerung der einmonatigen [X.]orprüfungsfrist nicht zulässt. Die Frage der [X.]erlängerung laufender Fristen in einem [X.]erwaltungsverfahren ist jedoch von der Frage zu trennen, ob ein [X.]erwaltungsverfahren durch Rücknahme des Antrags beendet werden kann. Die Rücknahme des Antrags entzieht der im [X.] - 12 - ren laufenden Frist die Grundlage, weil sie das [X.]erfahren beendet. Da das [X.] keine besonderen [X.]oraussetzungen für die Rücknahme der Anmeldung eines [X.]s [X.], ist von der Geltung der allgemeinen Grundsätze auszugehen. 26 Die Systematik des Gesetzes spricht ebenfalls nicht gegen die [X.], eine Zusammenschlussanmeldung voraussetzungslos zurückzunehmen. Die Geltung der Fristen des § 40 [X.] wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass sie nach einer Neuanmeldung des [X.]orhabens erneut zu laufen beginnen. Auch Sinn und Zweck der Fusionskontrolle sprechen nicht gegen die Geltung der [X.]. Das Prinzip der präventiven Fusionskontrolle wird durch das [X.]ollzugsverbot des § 41 Abs. 1 [X.] gewährleistet. Die Fristen des § 40 [X.] tragen dagegen dem Interesse der anmeldenden Unternehmen an einer zügigen [X.]ntscheidung über ihr Fusionsvorhaben Rechnung. Wenn die Anmelder auf den Schutz dieser Fristen durch Rücknahme der Anmeldung ver-zichten, beeinträchtigt dies nicht das öffentliche Interesse an der [X.]. Die [X.] erhöht bei Zusammenschlüssen, bei denen die [X.]röffnung des [X.] geboten ist, auch nicht die Gefahr einer Freigabefiktion durch Fristablauf. 27 Zudem besteht ein erhebliches praktisches Bedürfnis dafür, den anmel-denden Unternehmen die Rücknahme ihrer Anmeldung zu ermöglichen. Sie können [X.] benötigen, um ihr [X.]orhaben so abzuändern, dass es eine Freigabe bereits im [X.]orprüfverfahren gestattet. Sie können auch zusätzliche Informatio-nen sammeln, die dem [X.] nach erneuter Anmeldung eine [X.]nt-scheidung innerhalb eines Monats erlauben. Diese [X.]erfahrensweise liegt nicht nur im Interesse der anmeldenden Unternehmen, sondern erleichtert auch die Arbeit des [X.]. [X.]ine Umgehung des Gesetzes ist damit nicht 28 - 13 - verbunden. Schließlich wird der bei Rücknahme und Neuanmeldung gegebe-nenfalls entstehende zusätzliche [X.]erwaltungsaufwand durch die Gebührenre-gelung des § 80 Abs. 5 [X.] ausgeglichen. 29 2. Auf die Auslegung des Telefongesprächs vom 4. Dezember 2006 durch das Beschwerdegericht kommt es hiernach nicht mehr an. II[X.] Im [X.]rgebnis mit [X.]rfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Bejahung der materiellen Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung. Das [X.] hat zwar seiner [X.]ntscheidung den richtigen Beurteilungszeit-punkt zugrundegelegt (nachfolgend 1.) sowie den sachlich und räumlich rele-vanten Markt rechtsfehlerfrei bestimmt (nachfolgend 2.). Seine Beurteilung, die Oligopolvermutung des § 19 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 [X.] sei nicht widerlegt, hält aber der Nachprüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht stand (nachfolgend 3.). 30 1. Zu Recht hat das Beschwerdegericht bei der Beurteilung der Recht-mäßigkeit der Untersagungsverfügung auf den [X.]punkt der [X.]rledigung des [X.]erfahrens in der Hauptsache, also den 15. August 2007, abgestellt und nicht auf den [X.]punkt der letzten mündlichen [X.]erhandlung. 31 Nach § 71 Abs. 2 Satz 2 [X.] spricht das Beschwerdegericht im Fall der [X.]rledigung auf Antrag aus, dass die [X.]erfügung der Kartellbehörde unzulässig oder unbegründet gewesen ist, wenn der Beschwerdeführer ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Schon dieser Wortlaut lässt es nicht zu, dass das Beschwerdegericht auf der Grundlage der Sach- und Rechtslage im [X.]punkt seiner [X.]ntscheidung feststellt, dass die Untersagungsverfügung rechtswidrig ist. [X.]ielmehr muss sich die Feststellung der Rechtswidrigkeit auf 32 - 14 - einen vor der [X.]ntscheidung des [X.] in der [X.]ergangenheit lie-genden [X.]punkt beziehen. 33 Nur dieses [X.]erständnis steht im [X.]inklang mit Sinn und Zweck eines [X.] in Fällen, in denen sich die [X.] auf kein konkretes [X.]orhaben berufen können, hinsichtlich dessen die Klärung der durch die angefochtene Untersagungsverfügung aufgeworfenen Rechtsfragen unerlässlich erscheint. Wird das [X.] nach § 71 Abs. 2 Satz 2 [X.] in einer solchen Gestaltung damit begrün-det, dass die erledigte Untersagungsverfügung die Chancen eines Beteiligten erheblich schmälert, später ein entsprechendes [X.] zu verwirklichen ([X.] 174, 179 [X.]. 20 - Springer/[X.]), kann es nicht auf nach der [X.]rledigung eintretende tatsächliche Umstände ankommen. Denn die-se Umstände haben der erledigten [X.]erfügung gerade nicht zugrunde gelegen. Soweit sie erheblich werden können, wäre ein späteres Zusammenschlussvor-haben nicht mehr durch die erledigte Untersagungsverfügung präjudiziert. [X.] tatsächliche Umstände können daher, wie ausgeführt, lediglich das [X.] entfallen lassen. Insofern wirkt sich entge-gen der Auffassung der Rechtsbeschwerde die Änderung des [X.], die sich aus der [X.]rledigung ergibt, auch auf den Gegenstand der Rechtmäßigkeitsprüfung aus. Hieraus folgt allerdings nicht, dass die Rechtmäßigkeit der Untersa-gungsverfügung anhand der Sach- und Rechtslage zum [X.]punkt ihres [X.]rlas-ses zu prüfen ist. Denn das wäre mit dem Charakter der fusionsrechtlichen [X.] als [X.]erwaltungsakt mit Dauerwirkung (vgl. [X.] 155, 214, 227 - HAB[X.]T/[X.]) nicht vereinbar, bei dessen Überprüfung das Beschwerdegericht grundsätzlich tatsächliche [X.]eränderungen bis zum Schluss der mündlichen [X.]erhandlung zu berücksichtigen hat. Die Dauerwirkung der [X.] - tersagungsverfügung endet jedoch, wenn das [X.] auf-gegeben wird und dadurch der Regelungsgegenstand der [X.]erfügung entfällt. Die Beurteilung des [X.] kann dann nur auf der Grundlage des [X.] im [X.]punkt der [X.]rledigung erfolgen (im [X.]rgebnis ebenso Birmanns in [X.] Kommentar zum Kartellrecht, Stand Juni 2006, § 71 [X.]. 20; [X.] in [X.]/Mestmäcker, [X.], 4. Aufl., § 71 [X.]. 9, der allerdings ebenso wie [X.] in [X.], Handbuch des Kartellrechts, 2. Aufl., § 54 [X.]. 104, [X.] auf den [X.]punkt abstellen will, der vor der [X.]rledigung maßgeblich gewesen wäre). Dieses [X.]rgebnis steht auch im [X.]inklang mit der Rechtslage im allgemei-nen [X.]erwaltungsrecht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass eine Anfechtungsbe-schwerde, die sich gegen einen [X.]erwaltungsakt mit Dauerwirkung richtet, hin-sichtlich des maßgeblichen Beurteilungszeitpunkts (Schluss der mündlichen [X.]erhandlung) der [X.]erpflichtungsbeschwerde gleichgestellt ist ([X.], [X.]. v. 4.10.1983 - [X.] 2/82, [X.]/[X.] [X.] 2031, 2032 - Springer/[X.]lbe-Wochen-blatt II). [X.]ntsprechende Konstellationen im allgemeinen [X.]erwaltungsrecht sind deshalb Fortsetzungsfeststellungsanträge, denen [X.] gegen einen [X.]erwaltungsakt mit Dauerwirkung oder [X.]erpflichtungsklagen vorhergin-gen. In diesen Fällen ist auch im allgemeinen [X.]erwaltungsrecht für die Beurtei-lung der [X.]punkt der [X.]rledigung maßgeblich (für die Situation der [X.] vgl. B[X.]erwG[X.] 72, 38; O[X.]G Münster N[X.]wZ 1997, 598; für [X.] mit Dauerwirkung vgl. [X.], [X.]. v. 27.11.2008 - M 22 K 07.5936, juris; allgemein [X.] in [X.]/[X.], [X.]wGO, § 113 [X.]. 88; [X.] in [X.]/[X.], [X.]wGO, 2. Aufl., § 113 [X.]. 301). 35 2. Das Beschwerdegericht hat den sachlich und räumlich relevanten Markt rechtsfehlerfrei bestimmt. 36 - 16 - Die Abgrenzung des maßgebenden Markts ist grundsätzlich Sache des Tatrichters, da sie wesentlich von den - tatrichterlich festzustellenden - tatsäch-lichen Gegebenheiten des Markts abhängt. Sie kann vom Rechtsbeschwerde-gericht nur begrenzt überprüft werden ([X.] 92, 223, 238 - [X.]/Die [X.] I; 170, 299 [X.]. 15 - [X.]; 178, 285 [X.]. 14 - [X.].ON/Stadt-werke [X.]schwege). Diese Überprüfung lässt keine Rechtsfehler erkennen. 37 a) Wie das [X.] hat das Beschwerdegericht als sachlich re-levant den [X.] für den Absatz von [X.] über [X.] angesehen. In diesen Markt hat es die [X.] [X.] und [X.], die ihre Geräte über den verkürzten [X.] vertreiben, nicht ein-bezogen (nachfolgend [X.]). [X.]s hat auch eine Unterteilung des sachlich relevan-ten Markts in [X.] abgelehnt (nachfolgend [X.]). Dies hält der rechtli-chen Nachprüfung stand. 38 [X.]) [X.]ertrieb im verkürzten [X.] 39 (1) Das Beschwerdegericht geht allerdings davon aus, dass die von [X.] und [X.] hergestellten Geräte nach ihren [X.]igenschaften und ihrem [X.]erwen-dungszweck ohne weiteres mit den von anderen [X.]n angebo-tenen Geräten austauschbar seien. Ferner sei es [X.] und [X.] kurzfristig und mit zumutbarem finanziellem Aufwand möglich, ihre Geräte auch über den Akustikhandel zu vertreiben. Jedoch seien die Hörgeräteakustiker aus markt-strategischen Gründen nicht bereit, Hörgeräte von Herstellern einzukaufen, die ihre Geräte (auch) im verkürzten [X.] vertreiben, auf dem der [X.] die Geräte unter Mithilfe der HNO-Ärzte unmittelbar an den [X.]ndkunden verkauft. [X.]s sei eher unwahrscheinlich, dass die Hörgeräteakustiker bei [X.] ihrer Lieferanten auf [X.] und [X.] auswichen, da sie Preiserhö-hungen relativ problemlos an den [X.]ndkunden weitergeben könnten, der den 40 - 17 - [X.]ndpreis erst nach Auswahl und Anpassung des Hörgeräts erfahre und zu [X.] späten [X.]punkt im Regelfall das Akustikergeschäft nicht mehr wechseln werde. Zudem sei es für die Hörgeräteakustiker kaufmännisch nicht sinnvoll, Geräte von [X.] und [X.] zu führen, weil diese Geräte im verkürzten [X.] wesentlich preisgünstiger angeboten würden. Dementsprechend seien [X.] und [X.] bisher - mit Ausnahme zu vernachlässigender [X.]inzelfäl-le - auf dem [X.] nicht tätig. Sie seien auch nicht nach den Grundsätzen der Produktions- und Angebotsumstellungsflexibili-tät in den relevanten Markt einzubeziehen. (2) Die hiergegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde haben [X.]n [X.]rfolg. Da die Handelsstufe einen eigenständigen relevanten Markt dar-stellt, ist das Bedarfsmarktkonzept aus der Sicht der Nachfrager auf dieser Stu-fe, also der Hörgeräteakustiker, anzuwenden. [X.]ine Austauschbarkeit aus der Sicht der nachgelagerten Marktstufe der [X.]ndkunden ist für die Handelsstufe bedeutungslos, wenn sie dort tatsächlich nicht besteht. [X.]in solcher Fall liegt hier hinsichtlich der Hörgeräte von [X.] und [X.] nach den vom [X.] in Bezug genommenen und in der Substanz von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffenen Feststellungen des [X.] vor. 41 Produkte, die aufgrund ihrer [X.]igenschaften und ihres [X.]erwendungs-zwecks aus der Sicht der Marktgegenseite austauschbar sind, sind zwar regel-mäßig in den relevanten Markt einzubeziehen. Aufgrund besonderer [X.] kann dies jedoch im [X.]inzelfall anders sein. Der [X.] hat bereits entschieden, dass bei der räumlichen Marktabgrenzung nicht [X.] bleiben kann, wenn unbeschadet an sich bestehender überregiona-ler Austauschmöglichkeiten in einem regionalen Bereich tatsächlich kein nen-nenswerter Wettbewerb stattfindet, weil die Nachfrager überregionale Angebote nicht oder praktisch nicht wahrnehmen ([X.] 156, 379, 384 f. - Strom und [X.] - 18 - [X.]). Für die Abgrenzung des sachlich relevanten Markts gilt dies entspre-chend. 43 Nach den [X.] Feststellungen des [X.] wur-den die wettbewerblichen Handlungsspielräume der am Zusammenschluss be-teiligten [X.] auf dem [X.] für Hörgeräteakustiker - anders als auf dem [X.]ndkundenmarkt - nicht durch die Unternehmen [X.] und [X.] eingeschränkt. Das Geschäftsmodell beider Unternehmen baut darauf auf, Hörgeräte unter Ausschaltung der Hörgeräteakustiker unmittelbar über die HNO-Ärzte zu vertreiben. Die Geräte von [X.] und [X.] werden zudem nach den von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffenen Feststellungen des [X.]s im verkürzten [X.] wesentlich preisgünstiger an-geboten als von den [X.]. Dieser Preisvorteil des in den [X.] angebotenen verkürzten [X.]s bleibt den Patienten auch nicht verborgen, wie etwa in der Steigerung des Marktanteils der über diesen [X.]ertriebsweg abgesetzten Hörgeräte am [X.]ndkundenmarkt von Null auf ca. 10% innerhalb weniger Jahre deutlich wird. Die Feststellungen des [X.]s lassen daher ohne weiteres den Schluss zu, dass die Hörgeräteakustiker bei einer kleinen, bleibenden [X.]rhöhung der relativen Preise für die Hörgeräte der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen nicht in nennenswertem Maß auf die Produkte von [X.] und [X.] ausweichen würden (vgl. Bekannt-machung der [X.] über die Definition des relevanten Markts im Sinne des [X.]rechts der Gemeinschaft, ABl. [X.]G 1997 C 372, S. 5 [X.]. 17). Dieses Nachfrageverhalten ist die Folge plausibler und naheliegender kaufmännischer Überlegungen der Hörgeräteakustiker, die für die wettbewerbli-che Beurteilung erheblich sind. Zutreffend weist das [X.] darauf hin, dass beispielsweise Strategien der Sanitär-, Heizungs- und Klimainstalla-teure bekannt geworden sind, nur die Produkte solcher Hersteller zu beziehen, 44 - 19 - die ausschließlich den traditionellen Absatzweg der Fachinstallateure unter Ausschluss der Baumärkte bedienten (vgl. [X.], [X.]. v. 22.6.1984, [X.]/[X.] [X.] 21/87 - markt intern - [X.]). Dies zeigt, dass es aus der Sicht eines Fachhändlers sinnvoll sein kann, lediglich die Produkte sol-cher Hersteller in das eigene Sortiment aufzunehmen, die ausschließlich den Fachhandel beliefern. Unter dem Gesichtspunkt der [X.] könnten die Unternehmen [X.] und [X.] allenfalls dann in den relevanten [X.] einzubeziehen sein, wenn ohne weiteres eine kurzfristige Änderung ihres [X.] möglich erschiene, bei der sie entweder den [X.]ertrieb über den verkürzten [X.] aufgäben oder ihre Preise auf diesem [X.] so weit anhöben, dass der Hörgeräteakustikhandel damit beim Absatz von [X.]- und [X.]-[X.] konkurrieren könnte. Dafür ergibt sich aus den Feststellungen des [X.] jedoch kein Anhaltspunkt. [X.]in solcher Strategiewechsel erscheint zudem fernliegend, weil [X.] und [X.] in der [X.] mit ihrem Geschäftsmodell erfolgreich waren. 45 [X.]) [X.] 46 (1) Das Beschwerdegericht hat eine weitere Unterteilung des Markts nach [X.]n abgelehnt: 47 Zwar bestünden zwischen [X.] zum Teil wesentliche Preisunter-schiede mit einer Spannbreite von unter 200 • bis weit über 900 •. Der Ge-sichtspunkt des Preises trete jedoch für die Feststellung der funktionellen Aus-tauschbarkeit hinter den [X.]erwendungszweck und die [X.]igenschaften der [X.] zurück. Diese seien trotz der Preisunterschiede im Wesentlichen [X.]. Auch wenn technische Neuerungen zuerst im oberen [X.] - 20 - ment eingeführt würden, könne auch ein sogenanntes Basisgerät das Bedürfnis des [X.]ndkunden, wieder besser hören zu können, auf gleichwertige Weise be-friedigen. Bei [X.] handele es sich nicht um Prestige- oder Luxusproduk-te, bei denen Preisunterschiede trotz technisch-funktioneller Austauschbarkeit auf getrennte Märkte hindeuten könnten. Auch im Hinblick auf die tatsächlichen [X.] sei keine weitere Unterteilung des Markts nach [X.] geboten. Im unteren Preissegment (Listenpreis bis 200 •) sei allerdings ein Preiswettbewerb allenfalls sehr eingeschränkt möglich, weil die gesetzlichen Krankenkassen nur diesen Betrag erstatteten. In den höheren [X.]n, insbesondere bei den Listenpreisen über 900 •, finde hinge-gen Wettbewerb vor allem durch die [X.]inführung neuer Produkte statt. Die [X.] seien jedoch weder nach Preisen noch nach Produktmarken klar vonein-ander abgrenzbar. Jeder Hersteller biete für jedes der [X.] ein oder zwei Produktfamilien mit jeweils verschiedenen Hörgerätetypen an. (2) Mit ihren gegen diese Beurteilung gerichteten [X.]inwänden hat die Rechtsbeschwerde keinen [X.]rfolg. 49 Zwar sind unterschiedliche Preise zwischen benachbarten Produkten ein Gesichtspunkt, der einer Austauschbarkeit aus Nachfragesicht entgegenstehen kann (vgl. zur [X.] Fusionskontrolle [X.] in [X.], [X.]O § 16 [X.]. 34; [X.]/Körber in [X.]/Mestmäcker, [X.]G-[X.]-recht, 4. Aufl., [X.] Art. 2 [X.]. 47). Jedoch lässt sich allein mit dem Hinweis auf Preisunterschiede das [X.]orliegen eines selbständigen Markts nicht ohne weiteres begründen. Sie können auch Ausdruck bestehenden [X.] sein. [X.]ine allgemeine Regel, dass ein bestimmtes Maß an Preisunterschieden zur Annahme sachlich getrennter Märkte führt, besteht nicht. Maßgeblich sind stets die Marktverhältnisse im [X.]inzelfall. [X.]ntscheidende Bedeutung hat dabei der Umstand, ob die in den einzelnen [X.]n tätigen Anbieter [X.] - 21 - tig und ohne spürbare Zusatzkosten ihr jeweiliges Sortiment umstellen und zu-sätzliche Produkte in einem bestimmten Preissegment anbieten können (Ge-sichtspunkt der [X.], vgl. etwa [X.] 170, 299 [X.]. 19 - [X.]; Bekanntmachung der [X.] über die De-finition des relevanten Markts [X.]O [X.]. 20 f.). Diese Möglichkeit führt zu einer disziplinierenden Wirkung gegenüber Preiserhöhungen in allen Segmenten. Insoweit gilt nichts anderes als bei aus [X.]erbrauchersicht an sich nicht substitu-ierbaren Produkten (etwa Schuhe der Größe 44 und solche der Größe 46). Auch sie sind bei gegebener Umstellungsflexibilität einem einheitlichen Markt zuzurechnen. Wie bei ihnen besteht auch bei Produkten aus verschiedenen [X.]n kein Grund, sie unterschiedlichen Märkten zuzuordnen, wenn die Hersteller ihre Produktionsmengen in den einzelnen [X.]n kurz-fristig und ohne erhebliche Probleme anpassen können. Auch die unterschiedli-che Zahlungsfähigkeit und -bereitschaft bestimmter [X.]erbrauchergruppen führt dann nicht zur Annahme getrennter Märkte (vgl. Bekanntmachung der Kommis-sion über die Definition des relevanten Markts [X.]O [X.]. 21). Die Annahme, das Preisgefüge sei so unterschiedlich, dass die Angebote aus der Sicht der maß-geblichen Abnehmer auch unter Berücksichtigung einer etwa gegebenen [X.] nicht mehr als austauschbar angesehen werden können und deshalb die Annahme eines selbständigen Markts gerechtfertigt sei, muss durch Tatsachen erhärtet werden ([X.], [X.]. v. 15.4.1986 - [X.] 3/85, [X.]/[X.] 2231, 2236 - Metro-Kaufhof; vgl. MünchKomm.[X.]UWettbR/Füller, [X.]inl. [X.]. 1675). Danach rechtfertigen die erheblichen Preisunterschiede bei [X.] entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht die Annahme unter-schiedlicher Märkte. 51 - 22 - Das Beschwerdegericht hat festgestellt, dass jeder Hersteller für jedes der [X.] ein oder zwei Produktfamilien mit jeweils verschiedenen Hörgeräte-Typen anbietet. Die Rechtsbeschwerde zeigt demgegenüber keinen [X.]ortrag auf, demzufolge den Herstellern eine kurzfristige Anpassung ihrer Pro-duktion an veränderte [X.]bedingungen in den einzelnen Preisseg-menten nicht möglich ist (vgl. Bekanntmachung der [X.] über die Defi-nition des relevanten Markts [X.]O [X.]. 23). 52 b) Das Beschwerdegericht hat den räumlich relevanten Markt auf [X.] begrenzt. Dem tritt die Rechtsbeschwerde zu Recht nicht entge-gen. 53 3. Das Beschwerdegericht hat die [X.]oraussetzungen der Oligopolvermu-tung des § 19 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 [X.] für [X.], [X.] und [X.] als erfüllt angesehen, weil die Marktanteile dieser drei Hersteller zusammen deut-lich mehr als 50% erreichen. [X.]s kann dahinstehen, ob es - wie [X.] meint - rechtsfehlerhaft ist, dass das Beschwerdegericht seine Auswahl unter mehreren erfüllten [X.]ermutungstatbeständen des § 19 Abs. 3 [X.] (außer einem Oligopol aus [X.], [X.] und [X.] kommt unter anderem auch eine [X.]inzel-marktbeherrschung von [X.] oder ein Duopol von [X.] mit [X.] oder [X.] in Betracht) nicht begründet hat. Darauf kommt es nicht an, weil die Beurteilung des [X.], die am Zusammenschluss beteiligten Un-ternehmen hätten die [X.]ermutung eines [X.] zwischen [X.], [X.] und [X.] nicht widerlegen können, der Nachprüfung durch das [X.] nicht standhält. Die Annahme des [X.], die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen hätten nicht nachgewiesen, dass die [X.]bedingungen zwischen ihnen wesentlichen Wettbewerb erwar-ten ließen (§ 19 Abs. 3 Satz 2 [X.]), beruht auf rechtsfehlerhaften [X.]rwägun-gen. 54 - 23 - 55 a) Maßgebend für die Feststellung, ob die [X.]bedingungen ei-nen wesentlichen Wettbewerb zwischen den Unternehmen i.S. von § 19 Abs. 3 Satz 2 [X.] erwarten lassen, ist wie bei der Prüfung nach § 19 Abs. 2 Satz 2 [X.] eine Gesamtbetrachtung aller relevanten Umstände (vgl. [X.] 178, 285 [X.]. 39 - [X.].ON/Stadtwerke [X.]schwege, m.w.N.). Dabei kommt - im Rahmen der [X.] - den die Marktstruktur bestimmenden Merkmalen eine besondere Bedeutung zu. [X.]s ist zu untersuchen, ob aufgrund der [X.] mit einem dauerhaft einheitlichen [X.]erhalten der Mitglieder des mögli-chen [X.] zu rechnen ist. Das ist anzunehmen, wenn zwischen den betei-ligten Unternehmen eine enge Reaktionsverbundenheit erwartet werden muss. [X.]ntscheidende Indizien dafür sind Markttransparenz und wirksame Abschre-ckungsmittel der übrigen für ein Oligopol in Betracht kommenden Unternehmen gegen [X.] eines von ihnen. Jedes beteiligte Unternehmen muss wissen, dass es keinen [X.]orteil aus einem auf [X.]ergrößerung seines Marktanteils gerichteten [X.]vorstoß ziehen könnte, weil ein solcher [X.]orstoß die gleiche Maßnahme seitens der anderen Unternehmen auslösen würde. So besteht kein Anreiz für Preiswettbewerb, wenn eine Preissenkung durch ein Unternehmen von den anderen sofort erkannt und mit einer eben-solchen Preissenkung beantwortet werden kann, ohne dass sich dadurch die Marktanteile der beteiligten Unternehmen verändern. In diesem Zusammen-hang sind weitere Gesichtspunkte zu berücksichtigen, etwa die Symmetrie der beteiligten Unternehmen hinsichtlich der Produktpalette, der verwendeten Technologie und der Kostenstruktur, etwaige Marktzutrittsschranken, die Nach-fragemacht der Marktgegenseite und die Preiselastizität der Nachfrage. Daneben kommt es auf das tatsächliche [X.]verhalten der beteiligten Unternehmen auf dem betreffenden Markt an (zum Ganzen [X.] 178, 285 [X.]. 39 - [X.].ON/Stadtwerke [X.]schwege, m.w.N.). - 24 - b) Die hiernach maßgebliche Gesamtbetrachtung hat grundsätzlich der Tatrichter vorzunehmen ([X.] 49, 367, 377 - Fensterglas II; 178, 285 [X.]. 26 - [X.].ON/Stadtwerke [X.]schwege). Das Rechtsbeschwerdegericht kann nur über-prüfen, ob [X.]erfahrensregeln verletzt worden sind und ob das [X.] unzutreffende rechtliche [X.]rwägungen angestellt, insbesondere gegen die Denkgesetze oder allgemeine [X.]rfahrungssätze verstoßen hat (vgl. [X.] 178, 285 [X.]. 26 - [X.].ON/Stadtwerke [X.]schwege; zur Überprüfung auf [X.]erstöße gegen ökonomische [X.]rfahrungssätze durch das Rechtsbeschwerdegericht in [X.] vgl. [X.], [X.] 2010, 34, 39 ff.). Dieser Nachprü-fung hält der angefochtene [X.]uss nicht in allen Punkten stand. In ihm wird dem Kriterium der Symmetrie der beteiligten Unternehmen ein unzutreffender Inhalt gegeben und den vom Beschwerdegericht festgestellten Marktanteilsda-ten nicht das ihnen im Rahmen der Abwägung der Gesamtumstände des [X.] zu beurteilenden [X.]s aus Rechtsgründen zu-kommende Gewicht zugemessen. 56 [X.]) Das Beschwerdegericht hat angenommen, das Kräfteverhältnis zwi-schen den beteiligten Unternehmen [X.], [X.] und [X.] sei im [X.] und die unternehmensbezogenen [X.]ckdaten (Kostenstruktur, [X.]rtragskennzahlen etc.) nicht derart asymmetrisch, dass kein dauerhaft einheitliches [X.]erhalten zu erwarten sei. Hinsichtlich der [X.]erteilung der Marktanteile hat es dabei maßgeblich darauf abgestellt, dass sich die Marktanteile der drei führenden Unternehmen seit 2003 angeglichen hätten und insbesondere in den Jahren 2005 und 2006 nahezu konstant geblieben seien. Das Beschwerdegericht hat damit zwar beachtet, dass die [X.]erteilung der Marktanteile, insbesondere eine Angleichung, nicht schon als solche die An-nahme rechtfertigt, es sei mit einem dauerhaft einheitlichen [X.]erhalten zu [X.], sondern diese lediglich im Rahmen der Gesamtwürdigung neben anderen Berücksichtigung finden kann. [X.]s hat jedoch dem Umstand, dass eine [X.] - [X.] der Marktanteile der führenden Unternehmen eingetreten ist, gegenüber der diesem Zustand vorangegangenen Marktanteilsentwicklung eine aus Rechtsgründen zu große Bedeutung beigemessen. 58 (1) Im [X.]inzelnen hat das Beschwerdegericht auf der Basis der in der nachstehenden Tabelle wiedergegebenen [X.]rgebnisse der [X.]rmittlungen des [X.] zunächst festgestellt, dass die Marktanteile der drei führen-den Unternehmen im [X.] nicht symmetrisch verteilt gewesen seien, da [X.] mit einem Marktanteil von 32,5 bis 37,5% gegenüber [X.] und [X.], die beide über einen Marktanteil von 20 bis 25% verfügten, einen [X.]or-sprung von 10 bis 15% gehabt habe. [X.] 2003 2004 2005 2006 [X.] (in [X.]) 209 197 201 205 Marktanteile in % in % in % in % 1 [X.] 35-40 35-40 32,5-37,5 32,5-37,5 2 [X.] 12,5-17,5 12,5-17,5 20-25 20-25 3 [X.] 15-20 20-25 20-25 20-25 Summe 1-3 70,7% 72,7% 78,5% 81,1% 4 [X.] 10-15 10-15 7,5-12,5 5-10 5 [X.]-12,5 7,5-12,5 5-10 5-10 6 bruckhoff <2,5 <2,5 <2,5 <2,5 7 Starkey <2,5 <2,5 <2,5 <2,5 8 audifon <1 <2,5 <1 <1 9 Acousiticon <1 <1 <1 <1 Summe 100,0% 100,0% 100,0% 100,0% - 26 - 59 Jedoch zeige die Marktanteilsentwicklung seit 2003, dass sich die [X.] der drei führenden Unternehmen im Laufe der [X.] angeglichen hätten und insbesondere in den Jahren 2005 und 2006 nahezu konstant geblieben seien. Die Marktanteilsgewinne von [X.] und [X.] gingen allerdings auch zu Lasten von [X.] und nicht nur zu Lasten von [X.] und [X.], die beide in den Jahren 2005 und 2006 erhebliche Marktanteilsverluste hätten hinnehmen müssen. Im [X.] 201 bis 600 • sei der Marktanteil von [X.] im Jahr 2003 (45 bis 55%) auf 50 bis 55% im Jahr 2004 gestiegen, in 2005 auf 40 bis 45% zurückgefallen und im [X.] wieder auf 45 bis 50% angestiegen (s. nachfolgende Tabelle). 60 Marktanteilsentwicklung im Kundensegment 201 - 600 • 2003 2004 2005 2006 in % in % in % in % [X.] 45-50 50-55 40-45 45-50 [X.] 10-15 10-15 15-20 15-20 [X.] 10-15 10-20 20-25 20-25 [X.] 7,5-12,5 7,5-12,5 7,5-12,5 7,5-12,5 [X.] 15-20 10-15 7,5-12,5 <5% Die Marktanteile von [X.] hätten 2003 und 2004 in diesem Markt-segment konstant bei 10 bis 15% gelegen; 2005 sei der Marktanteil um 5% auf 15 bis 20% gestiegen; im [X.] sei er unverändert geblieben. [X.] habe seinen Marktanteil von 10 bis 15% im Jahr 2003 auf 20 bis 25% im [X.] gesteigert und im [X.] gehalten. Die Marktanteilsgewinne von [X.] 61 - 27 - und [X.] seien wesentlich zu Lasten von [X.] gegangen, zumal die Marktanteile der nächstfolgenden Wettbewerber [X.] und [X.] na-hezu konstant geblieben seien. Lediglich der Marktanteil von [X.] sei von 15 bis 20% im Jahr 2003 bis 2006 kontinuierlich auf weniger als 5% gesunken. 62 Die Marktanteilsentwicklung im [X.] über 750 • zeige, dass es zwischen [X.], [X.] und [X.] in den Jahren 2004/2005 zu [X.] gekommen sei. Marktanteilsentwicklung im Kundensegment über 750 • 2003 2004 2005 2006 in % in % in % in % [X.] 25-30 25-30 30-35 25-30 [X.] 20-25 10-15 30-35 30-35 [X.] 20-25 30-35 15-20 20-25 [X.] 10-15 10-15 10-15 5-10 [X.] 15-20 15-20 5-10 5-10 [X.]on 25 bis 30% in den Jahren 2003 und 2004 habe sich der Marktanteil von [X.] im [X.] auf 30 bis 35% erhöht, um im [X.] auf das Ausgangsniveau von 25 bis 30% zurückzufallen. Der Marktanteil von [X.] 2003 (20 bis 25%) sei im Jahr 2004 auf 10 bis 15% gefallen, um in 2005 auf 30 bis 35% anzusteigen und dort im [X.] zu verbleiben. Die Marktanteilsent-wicklung von [X.] sei im [X.]ergleich zu derjenigen von [X.] gegenläufig. [X.] habe den Marktanteil von 20 bis 25% (2003) auf 30 bis 35% im Jahr 2004 steigern können, jedoch sei dieser 2005 um ca. 15% abgefallen, während [X.] seinen Marktanteil um ca. 20% habe erhöhen können. Im [X.] habe der Marktanteil von [X.] wiederum 20 bis 25% betragen. 63 - 28 - 64 (2) Rechtsfehlerhaft hat das Beschwerdegericht bei seiner Würdigung dieses Marktgeschehens nicht beachtet, dass die von ihm festgestellte [X.]ntwick-lung der Marktanteilsdaten erfahrungsgemäß gegen die [X.]ntstehung eines marktbeherrschenden [X.] spricht. Das Beschwerdegericht hat insbesondere den ökonomischen Grundsatz unbeachtet gelassen, dass eine Angleichung von Marktanteilen zunächst re-gelmäßig das [X.]rgebnis eines [X.]prozesses ist, bei dem nachfolgende Wettbewerber zu nach Marktanteilen führenden Unternehmen aufschließen. Auch eine Angleichung der Kräfteverhältnisse durch eine gegen das führende Unternehmen gerichtete "[X.]" kann wirksamen Wettbewerb fördern (vgl. [X.] in Langen/Bunte [X.]O § 19 [X.]. 81; [X.] in [X.] [X.]O § 20 [X.]. 102). Soweit der [X.] dem erreichten Marktanteil eine hohe Bedeutung beigemessen hat, weil er grundsätzlich die Leistungsfähigkeit eines Unternehmens ausweise und seine [X.]erhaltensspielräume für die Zukunft erkennen lasse ([X.], [X.]. v. 7.3.1989 - [X.] 3/88, [X.]/[X.] 2575, 2580 - Kampffmeyer-Plange; [X.] 79, 62, 68 - [X.]/[X.]), ging es um die Frage, ob ein Zusammenschluss die [X.]ntstehung einer einzelmarktbeherrschen-den Stellung erwarten ließ. Dafür, ob die für die Annahme eines [X.] [X.] Reaktionsverbundenheit zwischen Unternehmen besteht, ergibt sich aus den Marktanteilen als solchen jedoch nichts. Auch wenn mehrere Unter-nehmen über einen vergleichbaren Marktanteil verfügen, bedeutet das nicht, dass damit verbundene [X.]erhaltensspielräume im Wettbewerb ungenutzt blei-ben. Als Indiz für Marktverhältnisse, bei denen die möglichen Oligopolmitglieder von [X.]n abgehalten werden, hat der Senat deshalb auch nicht die Symmetrie der Marktanteile für erheblich gehalten, sondern die Sym-metrie der Unternehmen hinsichtlich der Produktpalette, der verwendeten 65 - 29 - Technologie und der Kostenstruktur. Dies sind Strukturmerkmale, die es grund-sätzlich ermöglichen, auf [X.] entsprechend zu reagieren. 66 Zwischen den drei hier markstärksten Unternehmen ist es nach den Feststellungen des [X.] zu erheblichen [X.]erschiebungen der Kräfteverhältnisse gekommen. Der Marktführer sieht sich nunmehr zwei [X.] stärker gewordenen, im [X.]erhältnis zueinander etwa gleich starken Wettbewerbern gegenüber. Dauerhafte [X.] belegen aber regelmäßig, dass für sie ein Anreiz besteht, von einem ge-meinsamen [X.]orgehen abzuweichen. So hat [X.] nach den Feststellungen des [X.] seinen Marktanteil von 12,5 bis 17,5% im Jahr 2004 auf 20 bis 25% im [X.] ge-steigert. Bezogen auf den ursprünglichen Marktanteil von [X.] im Jahr 2004 bedeutete dies einen Zuwachs um etwa 50%. Diesen erheblichen Marktanteils-zuwachs hat [X.] nicht kurzfristig wieder verloren, wie es bei einem wirksa-men [X.] und Sanktionssystem innerhalb eines [X.] zu erwar-ten gewesen wäre, sondern im [X.] gehalten. [X.] hat seinen Marktan-teil von 2003 auf 2004 um 5 Prozentpunkte, nämlich von 15 bis 20% auf 20 bis 25%, gesteigert. Das war bezogen auf seinen ursprünglichen Marktanteil eben-falls ein erheblicher Zuwachs, der in den Jahren 2005 und 2006 gehalten wer-den konnte. Der Marktanteil von [X.] ist von 35 bis 40% im [X.] auf 32,5 bis 37,5% in den Jahren 2005 und 2006 dauerhaft gesunken. Das [X.]rgeb-nis dieser Marktentwicklung ist auch kein gleichmäßiger Marktanteil der drei möglichen Oligopolisten. [X.]ielmehr hat [X.], deren [X.]orsprung im Jahr 2003 noch etwa 20 Prozentpunkte betrug, immer noch einen Marktanteilsvorsprung von circa 10 Prozentpunkten vor [X.] und [X.]. 67 - 30 - Noch deutlicher wird die Dynamik des Markts, wenn die Marktanteilsent-wicklung in den vom Beschwerdegericht im [X.] an das [X.] untersuchten Kundensegmenten betrachtet wird. Im Kundensegment 201 bis 600 • hat der Marktanteil von [X.] in den Jahren 2003 bis 2006 jährlich um mindestens 5 Prozentpunkte - von 2004 auf 2005 sogar um 10 Prozentpunkte - geschwankt, und zwar abwechselnd nach oben und unten. Der Marktanteil von [X.] ist von 2004 auf 2005 um 5 Prozentpunkte gestiegen. Diese Position konnte von [X.] 2006 gehalten werden. [X.] konnte seinen Marktanteil dauerhaft deutlich erhöhen und hat spätestens im [X.] in diesem Seg-ment [X.] überholt. Diesen [X.]orsprung konnte [X.] seinerseits im [X.] halten. 68 Auch die Marktanteilsentwicklung im Kundensegment über 750 • zeigt Jahr für Jahr erhebliche Marktanteilsschwankungen. Während die drei Unter-nehmen im Jahr 2003 mit Marktanteilen von 35 bis 30% ([X.]) bzw. 20 bis 25% ([X.] und [X.]) sehr dicht beieinander lagen, spreizte sich im Jahr 2004 die Marktanteilsverteilung stark ([X.] 25 bis 30%, [X.] 10 bis 15%, [X.] 30 bis 35%), bevor sie 2005 einen deutlichen Rückgang von [X.] auf 15 bis 20% bei gleichzeitig starken Gewinnen von [X.] (von 10 bis 15% auf 30 bis 35%) und leichten Gewinnen von [X.] (von 25 bis 30% auf 30 bis 35%) zeigte. Im [X.] ist der Marktanteil von [X.] um 5 Pro-zentpunkte zurückgegangen, derjenige von [X.] konstant geblieben und der Anteil von [X.] wieder von 15 bis 20% auf 20 bis 25% gestiegen. Der Bedeu-tung dieser dynamischen Marktanteilsentwicklung für die Prognose, ob wesent-licher Wettbewerb zwischen den Mitgliedern des [X.] zu erwarten ist, wird die Begründung des [X.], die maßgeblich auf das [X.]rgebnis der Angleichung der Marktanteile zum [X.]punkt der Aufgabe des [X.]vorhabens abstellt, nicht gerecht. 69 - 31 - [X.]) Als nicht frei von [X.] erweist sich ferner die Annahme des [X.], zwischen [X.], [X.] und [X.] herrsche tatsäch-lich kein wesentlicher Preis- und Innovationswettbewerb. 70 71 (1) Das Beschwerdegericht ist zwar von einem Rabatt- und Konditio-nenwettbewerb der [X.] ausgegangen und hat dazu ausgeführt: Diese gewährten den [X.] individuell ausgehandelte [X.] auf die Listenpreise, wobei höhere Mengen nicht mehr oder weniger gleichmä-ßig zu höheren Gesamtvergünstigungen führten. [X.]s hat aber diesen Rabatt- und Konditionenwettbewerb der Hersteller mit der Begründung für nicht wesent-lich erachtet, Preisnachlässe könnten nur dann einen wesentlichen Preiswett-bewerb begründen, wenn sie den Wettbewerbern erst derart verzögert bekannt würden, dass eine gewisse reaktionsfreie [X.] bleibe, um durch den [X.] einen für einen Marktanteilszuwachs erforderlichen [X.]orsprung zu erlan-gen. (2) [X.]ntgegen der Auffassung des [X.] hängt die Bedeu-tung eines zwischen den beteiligten Unternehmen bestehenden Rabatt- und [X.] für die Prognose, ob die [X.]bedingungen wesentlichen Wettbewerb zwischen den Mitgliedern des [X.] erwarten lassen (§ 19 Abs. 3 Satz 2 [X.]), nicht entscheidend davon ab, in welchem Ausmaß Markttransparenz besteht. Die Markttransparenz ist zwar im Zusam-menwirken mit wirksamen [X.] und Sanktionsmitteln ein entschei-dendes Indiz für eine enge Reaktionsverbundenheit und damit für ein dauerhaft einheitliches [X.]erhalten der Mitglieder des möglichen [X.]. Wesentlicher Binnenwettbewerb ist aber nicht schon dann ausgeschlossen, wenn Struktur-merkmale eine enge Reaktionsverbundenheit der Unternehmen erwarten las-sen; erforderlich ist vielmehr, dass auch tatsächlich kein nennenswerter Wett-bewerb zwischen ihnen stattfindet ([X.] 178, 285 [X.]. 39, 41, 44 72 - 32 - - [X.].ON/Stadtwerke [X.]schwege). [X.]rgibt die Prüfung der Marktverhältnisse, dass trotz ungünstiger Strukturmerkmale tatsächlich nennenswerter Wettbewerb be-steht, so kann dieser Wettbewerb nicht mit der Begründung als unwesentlich unberücksichtigt bleiben, es herrsche Markttransparenz, die den [X.] eine kurzfristige Reaktion auf einen [X.]vorstoß ermögliche. (3) Zwar gibt es, wie das [X.] zutreffend ausgeführt hat, [X.]n [X.]rfahrungssatz, demzufolge das individuelle Aushandeln von [X.]n zwi-schen Herstellern und Händlern für funktionsfähigen Wettbewerb zwischen den Herstellern spricht. Das Beschwerdegericht hat aber bei seinen Feststellungen auf das von [X.] vorgelegte Schaubild Bezug genommen, nach dem dieses Unternehmen seinen 15 wichtigsten Kunden bei höherer Mengenabnahme [X.] gleichmäßig höheren Gesamtvergünstigungen gewährt. [X.]s hat hieraus auf eine individuelle Bestimmung der [X.] geschlossen. Diese uneinheitliche Konditionengestaltung und die von [X.] vorgelegten internen Marktanaly-sen, in denen starker Wettbewerb unter den marktstärksten Unternehmen [X.] wird, sprechen nach wirtschaftlicher [X.]rfahrung für einen lebhaften [X.] zwischen den Herstellern. [X.]ine andere Ursache für die deut-liche Konditionendifferenzierung lässt sich den Feststellungen des Beschwer-degerichts nicht entnehmen. [X.]ielmehr hat das Beschwerdegericht festgestellt, dass die Hörgeräteakustiker aufgrund der Zersplitterung der [X.] über keine auf hohen Abnahmemengen basierende [X.]erhandlungsstärke verfü-gen. Wenn zwei der vom [X.] befragten Hörgeräteakustiker gleichwohl angegeben haben, sie spielten die Hersteller im [X.] untereinander aus, bestätigt dies gleichfalls das Bestehen eines wirksamen [X.]. 73 Soweit das [X.] meint, die subjektive Wahrnehmung der Preisaggressivität eines Herstellers durch die Handelsebene könne auch auf 74 - 33 - einer im [X.]ergleich zu den Wettbewerbern größeren Differenz zwischen Listen-preis und tatsächlichem Herstellerabgabepreis beruhen, ist diese [X.]rklärung im vorliegenden Fall mit den Feststellungen des [X.] nicht verein-bar. Denn das Beschwerdegericht hat festgestellt, dass sich die Listenpreise der drei möglichen Mitglieder des [X.] in einem sehr engen Band [X.], und dies gerade als ein Indiz fehlenden Preiswettbewerbs gewertet. Dann können die Händler aber einen Hersteller, der ihnen höhere [X.] als ein Wettbewerber gewährt, ohne weiteres und zutreffend als preisaggressiv erken-nen. Wenn im Übrigen sechs von 13 Händlerantworten alle Hersteller als gleich preisaggressiv bewerten und in drei Antworten ein bestimmtes Mitglied des möglichen [X.] (zweimal [X.] und einmal [X.]) preisaggressiver als die übrigen Hersteller eingeschätzt wird, ist dies jedenfalls, anders als das [X.] meint, kein gegen die Annahme wesentlichen Rabattwettbe-werbs sprechender Umstand. (4) Das Beschwerdegericht hat auch den [X.]vorstoß von [X.] im [X.] rechtsfehlerhaft gewürdigt. [X.]s hat ausgeführt: [X.] habe 2005 zwar als erster Hersteller ein Hörgerät mit einigen High-[X.]nd-Qualitäten in ein weit darunter liegendes Preissegment eingeführt; [X.] und [X.] [X.] aber innerhalb von etwa sechs Monaten mit technisch vergleichbaren [X.] nachgezogen, so dass [X.] keinen für die Ausdehnung des Marktanteils erforderlichen [X.]orsprung habe erreichen können. Bei dieser Würdigung hat das Beschwerdegericht die [X.]ntwicklung des Marktanteils von [X.] in dem Preis-segment 201 bis 600 • in den Jahren 2004 bis 2006 unberücksichtigt gelassen. Nach den hierzu getroffenen Feststellungen hat sich der Marktanteil von [X.] von 10 bis 20% im Jahr 2004 auf 20 bis 25% im [X.] erhöht und hat [X.] diesen deutlich vergrößerten Marktanteil im [X.] behaupten können. Die Tabelle zur Marktanteilsentwicklung in diesem Preissegment zeigt darüber hinaus, dass [X.] im [X.] zumindest von [X.] in erheblichem [X.] - 34 - [X.] Marktanteile gewonnen hat. Die Folgerung des [X.], dass [X.] durch seinen [X.]vorsprung keinen für die Ausdehnung des Marktanteils erforderlichen [X.]orsprung habe erreichen können, wird damit von seinen Feststellungen nicht getragen. 76 (5) Das Beschwerdegericht hat zwischen [X.], [X.] und [X.] Qualitäts- und Innovationswettbewerb festgestellt, den es bei [X.] für wichtiger als Preiswettbewerb hält. [X.]s hat diesen Qualitäts- und Innovations-wettbewerb aber für nicht wesentlich erachtet, weil die Unternehmen in Form der Kreuzlizenzierungsabkommen, die [X.] sowohl mit [X.] als auch mit [X.] geschlossen habe, [X.]orkehrungen dafür getroffen hätten, dass zwi-schen ihnen künftig keine wettbewerbsrelevanten Informationsvorsprünge ent-stehen könnten. Auch mit diesen [X.]rwägungen hat das Beschwerdegericht dem tatsächlichen [X.]verhalten aus Rechtsgründen ein zu geringes Ge-wicht bei der Prognose zugemessen, ob ein wesentlicher Wettbewerb zu erwar-ten ist. Das Beschwerdegericht hat deutlich steigende Ausgaben für Forschung und [X.]ntwicklung, eine starke Zunahme der weltweiten [X.] und mehrere konkrete Beispiele für erfolgreiche [X.] durch [X.] festgestellt. Unter diesen Umständen durfte es wesentlichen In-novationswettbewerb nicht allein im Hinblick auf die Kreuzlizenzierungsabkom-men verneinen. Im Gegenteil zeigen die festgestellten Marktverhältnisse, dass trotz dieser Abkommen im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt erheblicher In-novationswettbewerb zwischen den möglichen Mitgliedern des [X.] herrschte. Das Beschwerdegericht führt vier Beispiele für Marktanteilszuwächse infolge von Produktinnovationen an, von denen drei auf [X.] entfielen und während der Laufzeit des [X.] mit [X.] (2004 bis 2006) erreicht wurden. 77 - 35 - 78 Zudem rügt [X.] mit [X.]rfolg die Annahme des [X.] als rechtsfehlerhaft, die beiden Kreuzlizenzierungsabkommen verschafften den drei marktführenden Unternehmen untereinander jeweils gebührenfreien Zugriff auf das [X.] der anderen Unternehmen. Die [X.]ereinbarung von [X.] zwischen [X.] und [X.] ist nicht festgestellt. Das Beschwerdegericht hat auch die Beendigung des Kreuzlizenzie-rungsabkommens zwischen [X.] und [X.] zum 31. Dezember 2006 nicht hinreichend berücksichtigt. Zwar konnte zum maßgeblichen [X.] im August 2007 noch eine Nachwirkung dieses [X.]ertrages in Betracht kommen, weil sich vertragsgemäß lizenzierte Patente noch auf laufende [X.] auswirken konnten. Die davon etwa ausgehenden wettbe-werbsbeschränkenden Wirkungen wurden allerdings dadurch relativiert, dass das Beschwerdegericht den marktüblichen Innovationszyklus mit nur 18 bis 24 Monaten angegeben und eine hohe Dynamik bei den [X.] festgestellt hat. 79 c) Damit erweist sich auch die Gesamtwürdigung des [X.]s als rechtsfehlerhaft, im [X.]punkt der [X.]rledigung der Beschwerde Mitte August 2007 habe ein marktbeherrschendes Oligopol aus [X.], [X.] und [X.] bestanden und die Oligopolvermutung des § 19 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 [X.] sei nicht widerlegt. Der angefochtene [X.]uss ist daher aufzuheben. 80 D. Der Senat kann selbst in der Sache entscheiden. Ob ein [X.] ein marktbeherrschendes Oligopol i.S. des § 19 Abs. 2 und 3 Nr. 1 [X.] verstärkt oder begründet, hat zwar grundsätzlich der Tatrichter aufgrund einer Gesamtwürdigung der strukturellen [X.]bedingungen und der tatsächlichen [X.] zu beurteilen (vgl. [X.] 178, 285 81 - 36 - [X.]. 26 - [X.].ON/Stadtwerke [X.]schwege; [X.], [X.]. v. 22.6.1981 Œ [X.] 5/80, [X.]/[X.] 1824, 1828 [X.] - Blei- und Silberhütte Braubach). [X.]rweist sich diese Gesamtwürdigung aber als fehlerhaft, so kann das [X.], wenn eine weitere Sachaufklärung nicht geboten ist und eine fehlerfreie Gesamtwürdigung nur ein [X.]rgebnis zulässt, eine abschließende [X.]ntscheidung in der Sache treffen (vgl. [X.] 81, 322, 343 - Original-[X.]W-[X.]rsatzteile II). So liegt es hier. [X.]ntsprechend dem Hauptantrag der Rechtsbeschwerde ist auszu-sprechen, dass die Untersagungsverfügung des [X.] vom 11. April 2007 rechtswidrig war. [X.] Das Beschwerdegericht hat sich auf die umfassenden [X.]rmittlungen des [X.] zu den Marktverhältnissen gestützt. Die dabei vom [X.] rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen, an die das Rechts-beschwerdegericht in den Grenzen des § 76 Abs. 4 [X.] gebunden ist, lassen eine abschließende [X.]ntscheidung zu. [X.]ine weitere Sachaufklärung ist nicht er-forderlich. 82 I[X.] Nach diesen Feststellungen bestand im maßgeblichen [X.] wesentlicher Binnenwettbewerb zwischen [X.], [X.] und [X.] auf dem sachlich relevanten Absatzmarkt, der ein marktbeherrschendes Oligopol dieser Unternehmen ausschloss. Das angemeldete [X.]vorhaben konnte deshalb zu keiner [X.]erstärkung einer [X.] Stellung führen. 83 Für eine enge Reaktionsverbundenheit der Unternehmen, die auf ein dauerhaft einheitliches [X.]erhalten schließen ließe, fehlt es jedenfalls an wirksa-men Abschreckungsmitteln, die [X.] eines Unternehmens entwerteten. In den Jahren 2003 bis 2006 ist es vielmehr zu erheblichen [X.]erän-derungen der Marktanteile von [X.], [X.] und [X.] gekommen. [X.] - 37 - schen diesen Unternehmen herrschte sowohl [X.] beim Absatz der Hörgeräte an die Hörgeräteakustiker als auch Innovationswettbewerb. Die Bewertung dieses [X.] als nicht wesentlich lassen die Feststel-lungen des [X.] nicht zu. 85 II[X.] Die angefochtene Untersagung war auch nicht deshalb rechtmäßig, weil der beabsichtigte Zusammenschluss - wie vom [X.] ange-nommen - die [X.]ntstehung einer marktbeherrschenden Stellung in Form eines [X.] aus [X.], [X.] und [X.] erwarten ließ. [X.]s war nicht anzu-nehmen, dass der wesentliche Binnenwettbewerb zwischen diesen Unterneh-men beseitigt worden wäre, wenn [X.] die Ressourcen von [X.] zugewachsen wären. 1. Wie sich aus der angefochtenen [X.]erfügung ergibt, beruhte die [X.]rwar-tung des [X.], der Zusammenschluss führe zur [X.]ntstehung einer marktbeherrschenden Stellung, maßgeblich auf Zweifeln daran, dass vor dem Zusammenschluss wesentlicher Wettbewerb zwischen den drei marktstärksten Unternehmen bestand. Diese Zweifel waren nach dem [X.]orstehenden unbe-gründet. Die Untersagung des Zusammenschlusses kann daher nicht mit der Annahme gerechtfertigt werden, ein ohnehin schon erhebliches oligopolisti-sches Parallelverhalten wäre durch den [X.]rwerb von [X.] verstärkt worden. 86 2. Die Feststellungen des [X.] lassen es auch nicht zu, auf die [X.]ntstehung einer marktbeherrschenden Stellung im Falle einer Addition der Marktanteile von [X.] und [X.] zu schließen. [X.] hätte [X.] zu [X.] aufgeschlossen und sich etwas von dem Wettbewerber [X.] abgesetzt, der in den Jahren 2005 und 2006 über einen etwa gleich großen Marktanteil verfügte. Im [X.]rgebnis wären hiernach die Marktanteile zwischen 87 - 38 - [X.], [X.] und [X.] ungleicher verteilt worden. Anhaltspunkte dafür, dass durch eine derartige Marktanteilsverschiebung der zuvor wirksame [X.] beeinträchtigt worden wäre, sind weder festgestellt noch er-sichtlich. 88 3. [X.]ntgegen der Auffassung des [X.] kann die [X.]ntstehung einer marktbeherrschenden Stellung ebenso wenig damit begründet werden, mit [X.] wäre der einzige preisaktive Wettbewerber aus dem Markt ausgeschieden. Das Beschwerdegericht hat zur Preisstrategie von [X.] Re-Sound keine abschließenden Feststellungen getroffen; es hat allerdings ausge-führt, in vier von 13 Händlerantworten sei dieses Unternehmen als preisaggres-sivster Hersteller eingestuft worden. [X.]inen der Annahme eines [X.] [X.] entgegenstehenden wirksamen Außenwettbewerb hat das Beschwerdegericht indessen nicht festgestellt. [X.]s kann ohne weitere [X.] nicht erwartet werden, dass die Schwächung eines vom [X.] - von den [X.]erfahrensbeteiligten unbeanstandet - als unwesentlich angese-henen Außenwettbewerbs durch Wegfall eines preisaktiven Wettbewerbers den bestehenden wesentlichen Binnenwettbewerb zwischen [X.], [X.] und [X.] beseitigt hätte. Solche Anhaltspunkte sind hier weder festgestellt noch durch weitere Sachaufklärung zu erwarten. [X.]ielmehr hat das [X.] festgestellt, die unternehmerische Stärke von [X.] liege - neben der Marktposition in [X.] - insbesondere in seinem [X.], sei-nem technologischen Potential im High-[X.]nd-Bereich und seinen Produktions-kapazitäten. Dann war nach wirtschaftlicher [X.]rfahrung zu erwarten, dass [X.] versuchen würde, mit dem durch eine erhebliche Investition beim [X.] erkauften [X.]ntwicklungspotential einen [X.]vorsprung zu erzielen. - 39 - 4. Bei [X.]ollzug des Zusammenschlusses im maßgeblichen [X.] August 2007 wäre zudem jedenfalls aufgrund des zum 31. Dezember 2006 beendeten [X.] mit [X.] kein Transfer von [X.]-Technologie an [X.] erfolgt. Das Kreuzlizenzierungsabkom-men zwischen [X.] und [X.] hatte vor dem Zusammenschluss wesentli-chen Innovationswettbewerb zwischen den Unternehmen nicht verhindert und ließ dies auch nach einem Zusammenschluss von [X.] und [X.] nicht erwarten. Auf jeden Fall kann das Abkommen zwischen [X.] und [X.] aber deshalb keine [X.]rwartung der [X.]ntstehung einer marktbeherrschenden Stellung infolge des Zusammenschlusses begründen, weil [X.] als Zusage angeboten hatte, dieses Abkommen bei Freigabe des Zusammenschlusses zu beenden. [X.]s konnte dann nicht mehr Grundlage für einen Technologie- und Know-How-Transfer von [X.] an [X.] sein. 89 Diese Zusage hätte das [X.] annehmen müssen. [X.]ntgegen der Auffassung des [X.] steht es nicht im pflichtgemäßen [X.]r-messen des [X.], einen Zusammenschluss zu untersagen oder unter Beifügung von Bedingungen und Auflagen freizugeben. Die Begründung oder [X.]erstärkung einer marktbeherrschenden Stellung i.S. des § 19 Abs. 2 und 3 [X.] ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Daher unterliegt die Frage, ob eine angebotene Nebenbestimmung die Untersagungsvoraussetzungen entfallen lässt, grundsätzlich uneingeschränkter gerichtlicher Kontrolle. Allerdings ist bei dieser Prüfung zu beachten, dass sie eine in die Zukunft gerichtete [X.] erfordert. [X.]ine Freigabe unter Nebenbestimmungen ist nur zuläs-sig, aber auch geboten, wenn dadurch die nach § 36 Abs. 1 [X.] kritische [X.]er-schlechterung der Marktstruktur wirksam verhindert werden kann ([X.] in Langen/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., § 40 [X.] [X.]. 28). Das war hier der Fall. Soweit die [X.]erschlechterung in einem vertraglich vereinbarten Technologie-transfer von [X.] an [X.] gesehen wurde, konnte sie wirksam [X.] - 40 - hindert werden, wenn dieses Abkommen zum [X.]punkt des Zusammenschlus-ses von [X.] und [X.] beendet wurde. [X.]iner Prognoseentschei-dung bedarf es in diesem Zusammenhang nicht. Auf eventuelle Nachwirkungen des [X.] nach seiner Beendigung kommt es hier nicht an, weil allein die [X.]wirkungen eines Zusammenschlusses von [X.] und [X.] zu betrachten sind. Soweit das [X.] schon unabhängig von den Kreuzlizenzie-rungsabkommen einen stetigen gegenseitigen Austausch von Patenten zwi-schen den im relevanten Markt tätigen Unternehmen für geradezu zwingend hält, hat das Beschwerdegericht dazu keine Feststellungen getroffen. [X.]or dem Zusammenschluss stand dies aber jedenfalls wesentlichem Innovationswettbe-werb nicht entgegen. [X.]s spricht nichts dafür, dass sich die insoweit maßgebli-chen strukturellen Bedingungen infolge des Zusammenschlusses verändert [X.]. 91 5. Die [X.]rwartung der [X.]ntstehung einer marktbeherrschenden Stellung kann ferner nicht damit begründet werden, dass an dem Z[X.][X.]I-Meldesystem nach dem Zusammenschluss nur noch vier statt bisher fünf Unternehmen mit nennenswerten Marktanteilen im Inland beteiligt gewesen wären und sich die Aussagekraft des Meldesystems sowie die Preistransparenz auf dem relevan-ten Markt dadurch erhöht hätten. Nach den Feststellungen des [X.]s kam dem Z[X.][X.]I-Meldesystem nur beschränkte Bedeutung zu, weil [X.]e [X.]parameter bei [X.] Qualität und Innovationen sind und nicht der Preis. Sofern der Rückgang der Teilnehmerzahl, wie vom Bundes-kartellamt angenommen, zur kartellrechtlichen Unzulässigkeit des Z[X.][X.]I-Melde-systems geführt hätte, wäre es ohnehin sofort zu beenden gewesen und hätte die strukturellen [X.]bedingungen nach dem Zusammenschluss nicht 92 - 41 - mehr beeinflussen können. [X.] und [X.] hatten zudem angebo-ten, sich nicht mehr an dem Meldesystem zu beteiligen. 93 6. [X.]ntgegen der Ansicht des [X.] ist es für die [X.]ntstehung einer marktbeherrschenden Stellung schließlich ohne Bedeutung, dass sich infolge des Zusammenschlusses die Mehrheitsverhältnisse in den Gesellschaf-terversammlungen von [X.] und [X.] verändert hätten. Das Beschwerde-gericht hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass von diesen [X.] keine wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen ausgehen. [X.]. Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 Satz 1 [X.]. 94 [X.] Meier-Beck Bergmann [X.] [X.]orinstanz: [X.], [X.]ntscheidung vom 26.11.2008 - [X.] ([X.]) -