Bundesgerichtshof, Beschluss vom 20.04.2010, Az. KVR 1/09

A. Die [X.] (Betroffene zu 1, nunmehr [X.], im Folgenden: [X.]), ein in der [X.] ansässiges Unternehmen, beabsichtigte, von der [X.], [X.], [X.] (Betroffene zu 5, im Folgenden: [X.]) sämtliche Geschäftsanteile an den Betroffenen zu 2 bis 4 zu erwerben und dadurch die [X.] (im Folgenden: [X.]) zu übernehmen. Sowohl [X.] wie auch [X.] produzieren Hörgeräte, die sie weltweit vertreiben.

[X.] meldete das [X.] mit Schreiben vom 8. November 2006 beim [X.] an. Am 4. Dezember 2006 unterrichtete die Berichterstatterin der [X.]ussabteilung den für [X.] als Bevollmächtigten tätigen Rechtsanwalt darüber, dass die kartellrechtliche Beurteilung nicht innerhalb der Monatsfrist des § 40 Abs. 1 Satz 1 [X.] abgeschlossen werden könne, weil weitere [X.]rmittlungen zu den [X.] erforderlich seien. Daraufhin nahm [X.] am 5. Dezember 2006 die Anmeldung zurück und meldete das Vorhaben am 13. Dezember 2006 unter vollständiger Bezugnahme auf die ursprüngliche Anmeldung erneut an. Mit am 13. Januar 2007 zugestelltem Schreiben unterrichtete die [X.]ussabteilung [X.] über den [X.]intritt in das Hauptprüfverfahren (§ 40 Abs. 1 [X.]).

Das [X.] hat den Zusammenschluss durch Verfügung vom 11. April 2007 untersagt ([X.]/[X.] D[X.]-V 1365).

Gegen diese Verfügung haben [X.] und [X.] Beschwerde eingelegt. Nachdem das Beschwerdegericht es abgelehnt hatte, den Beschwerdeführern im Wege der einstweiligen Anordnung zu gestatten, den untersagten Zusammenschluss zu vollziehen, teilte [X.] am 15. August 2007 die Aufgabe des [X.]s mit. [X.] und [X.] haben ihre Beschwerde daraufhin als Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde fortgeführt und beantragt,

Die Beschwerde ist ohne [X.]rfolg geblieben (OLG Düsseldorf [X.]/[X.] 2477). Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt [X.] ihr Fortsetzungsfeststellungsbegehren weiter.

B. Das Beschwerdegericht hat die Untersagungsverfügung für formell und materiell rechtmäßig gehalten. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Die Verfügung sei nicht wegen Ablaufs der Monatsfrist des § 40 Abs. 1 Satz 1 [X.] formell rechtswidrig. Für den Beginn dieser Frist seien die Rücknahme der Anmeldung am 5. Dezember 2006 und die erneute Anmeldung desselben Vorhabens am 13. Dezember 2006 rechtlich ohne Bedeutung. Die Monatsfrist stehe nicht zur Disposition der anmeldenden Unternehmen und des [X.]s. Sie könne insbesondere auch nicht dadurch verlängert werden, dass die anmeldenden Unternehmen ihre Anmeldung allein deshalb zurücknähmen, um sie in unveränderter Form später erneut einzureichen. Die Mitteilung über die [X.]inleitung des [X.] sei gleichwohl rechtzeitig, nämlich bereits in dem Telefongespräch erfolgt, das die Berichterstatterin im Auftrag der [X.]ussabteilung mit dem anwaltlichen Bevollmächtigten der [X.] geführt habe. Die Information an die Anmelder, dass das Vorhaben nicht binnen Monatsfrist freigegeben werden könne, sondern näher untersucht werden müsse, sei inhaltlich die Mitteilung über die [X.]inleitung des [X.] nach § 40 Abs. 2 Satz 1 [X.].

Die Untersagung sei auch innerhalb der [X.] des § 40 Abs. 2 Satz 2 [X.] erfolgt. Die anmeldenden Unternehmen hätten einer Verlängerung dieser Frist in dem Telefongespräch am 4. Dezember 2006 zugestimmt, indem sie sich mit dem Vorschlag des [X.]s einverstanden erklärt hätten, die kartellbehördliche [X.] durch die Rücknahme und spätere Wiederholung ihrer Anmeldung zu verlängern.

Im Hinblick auf seine spürbaren [X.] unterliege das [X.] den Bestimmungen der [X.] Fusionskontrolle. Maßgeblicher [X.]punkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung sei der [X.]punkt der [X.]rledigung des Verfahrens in der Hauptsache, der mit Aufgabe der [X.]rwerbsabsicht von [X.] am 15. August 2007 eingetreten sei. Zu diesem [X.]punkt seien die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 [X.] erfüllt gewesen, weil zu erwarten gewesen sei, dass auf dem relevanten inländischen [X.] für den Absatz von [X.] an [X.] ein aus den Unternehmen [X.], [X.] und [X.] bestehendes marktbeherrschendes Oligopol verstärkt werde.

In den sachlich relevanten Markt seien die [X.] GmbH & Co. KG (im Folgenden: [X.]) und [X.] nicht einzubeziehen, die ihre Geräte fast ausschließlich unter Mithilfe der Ohrenärzte unmittelbar an [X.]ndkunden verkauften (sogenannter verkürzter [X.]). [X.]ine Unterteilung des Marktes nach [X.]n komme nicht in Betracht. Räumlich sei der relevante Markt auf [X.] zu beschränken.

Da die Marktanteile der drei Hersteller [X.], [X.] und [X.] zusammen mehr als 50% betrügen, seien die Voraussetzungen der Oligopolvermutung des § 19 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 [X.] erfüllt. Die Zusammenschlussbeteiligten hätten die Oligopolvermutung nicht widerlegen können. Zwar habe zwischen [X.], [X.] und [X.] vor dem beabsichtigten [X.] Qualitäts- und Innovationswettbewerb bestanden. Dieser sei aber im Hinblick auf die zwischen [X.] und [X.] bzw. [X.] abgeschlossenen Lizenzabkommen, die einen wechselseitigen Zugriff auf das [X.] der Vertragspartner ermöglichten bzw. ermöglicht hätten, nicht wesentlich.

Die gemeinsame marktbeherrschende Stellung von [X.], [X.] und [X.] auf dem bundesweiten Absatzmarkt für Hörgeräte an Akustiker wäre durch die beabsichtigte Fusion verstärkt worden.

Die Zusagenvorschläge seien nicht geeignet gewesen, die durch das [X.] zu erwartende Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung des [X.] zu beseitigen.

C. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde haben [X.]rfolg. Die Untersagungsverfügung ist zwar formell rechtmäßig. Die Beurteilung des [X.], dass die Oligopolvermutung des § 19 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 [X.] für den maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt vor dem Zusammenschluss nicht widerlegt sei, wird aber von seinen Feststellungen nicht getragen.

I. Die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde ist zulässig, wie auch das Beschwerdegericht im [X.]rgebnis zutreffend angenommen hat.

Das von Amts wegen zu prüfende Feststellungsinteresse nach § 71 Abs. 2 Satz 2 [X.] muss als Zulässigkeitsvoraussetzung des [X.] grundsätzlich im [X.]punkt der letzten mündlichen Verhandlung in der verfahrensabschließenden Instanz, gegebenenfalls also der mündlichen Verhandlung vor dem Rechtsbeschwerdegericht (vgl. [X.], 98, 106), bestehen. [X.]s kann in der Gefahr der Wiederholung begründet sein, wenn die Beteiligten damit rechnen müssen, dass unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen eine gleichartige Verfügung ergehen wird (vgl. [X.], [X.]. v. 5.5.1967 – [X.] 1/65, [X.]/[X.] 852, 854 – [X.]; [X.]. v. 25.10.1983 – [X.] 8/82, [X.]/[X.] 2058, 2059 – [X.]; zu § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO vgl. BVerwG, [X.]. v. 26.4.1993 – 4B 31/93, NVwZ 1994, 282 m.w.N.). Im Verfahren der [X.] kann sich das [X.] unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr aus der Präjudizierung eines entsprechenden, wenn auch derzeit noch nicht absehbaren [X.]s ergeben (vgl. [X.]Z 174, 179 [X.]. 20 - Springer/[X.]). Grund dafür ist, dass die frühere Untersagungsverfügung mit ihren Antworten auf die aufgeworfenen Fragen die Chancen eines Verkaufs erheblich schmälert, weil bei der Anmeldung eines entsprechenden Zusammenschlusses mit einer erneuten Untersagung durch das [X.] zu rechnen wäre (vgl. [X.]Z 174, 179 [X.]. 16, 20 - Springer/[X.]). Diese Gefahr besteht aber nicht (mehr), wenn sich die aus der rechtlichen Sicht der Kartellbehörde für die Untersagung maßgeblichen Gesamtumstände, insbesondere die Marktverhältnisse, so wesentlich geändert haben, dass die frühere Beurteilung keine prägende Bedeutung für die spätere Prüfung eines erneuten, entsprechenden [X.]s haben kann. Ist eine solche Änderung eingetreten, genügt es für ein [X.] nicht, dass sich einzelne in der Untersagungsverfügung aufgeworfene Fragen auch bei künftigen [X.] stellen können.

Daran gemessen ist das Feststellungsinteresse hier zu bejahen.

Die Rechtsbeschwerdeführerin hat dargelegt, dass [X.] jederzeit wieder [X.] oder einem der beiden anderen in [X.] führenden Anbieter von [X.] ([X.] oder [X.]) zum Kauf angeboten werden kann.

Von einer wesentlichen Änderung der Marktverhältnisse kann nicht ausgegangen werden. Allerdings ist nach dem Vortrag der Rechtsbeschwerde seit [X.]rlass der Untersagungsverfügung eine Änderung dadurch eingetreten, dass das ZV[X.]I-Meldesystem beendet worden ist, an dem alle an den [X.] [X.]handel liefernden [X.] beteiligt waren und monatlich Stückzahlen und Umsatzdaten sowie preissegmentbezogene durchschnittliche [X.] gemeldet haben. Zudem haben sich nach diesem Vorbringen etwaige Nachwirkungen des [X.]nde 2006 ausgelaufenen [X.] zwischen [X.] und [X.] weiter verringert. [X.] hat außerdem ausgeführt, sie habe in den Jahren 2006 bis 2008 Marktanteilsverluste in Höhe von mehr als 7% erlitten, [X.] kämpfe seit [X.]nde 2008 aggressiv und erfolgreich mit [X.]n von bis zu 25% ohne Volumenzusage auf die Listenpreise um Marktanteile in [X.] und diverse Neuerungen der letzten Monate belegten wesentlichen Innovations- und Qualitätswettbewerb aller Anbieter.

Diese von der Rechtsbeschwerde und [X.] vorgetragenen Veränderungen der Marktverhältnisse stellen sich aber angesichts der Begründung der angefochtenen Verfügung ([X.]. 332 ff.) nicht als wesentlich dar. Danach haben das ZV[X.]I-Meldesystem sowie Nachwirkungen des schon [X.]nde 2006 beendeten [X.] zwischen [X.] und [X.] weder einzeln noch zusammen erhebliche Bedeutung für die Untersagungsentscheidung des [X.]s. [X.]s kann auch dahinstehen, ob die Behauptungen von [X.] zu Marktentwicklungen zutreffen. Marktanteilsveränderungen in dem von [X.] vorgetragenen Umfang und [X.]raum beseitigen das schutzwürdige Interesse der Zusammenschlussbeteiligten an einer Feststellung der Rechtswidrigkeit der Untersagungsverfügung nicht. Das [X.] hat vergleichbare Marktanteilsveränderungen in den Jahren 2003 bis 2006 ebenso wenig als einem Oligopol entgegenstehenden Umstand gewertet wie [X.], mit denen sich [X.] in dieser [X.] stärkeres Gewicht in dem vom [X.] angenommenen Oligopol verschafft hat. [X.]s hat auch auf den Listenpreis gewährte Nachlässe nicht als Nachweis wirksamen [X.] angesehen. Schließlich hat das [X.] Wettbewerb um Innovationen und Produkteinführungen im vorliegenden Fall nicht als für wesentlichen Wettbewerb im Oligopol sprechenden Umstand bewertet.

Unter diesen Umständen ist das [X.] von [X.] nicht durch nach [X.]rlass der Untersagungsverfügung eingetretene Marktveränderungen entfallen. [X.] muss weiterhin damit rechnen, dass ihre Chancen, [X.] an [X.], [X.] oder [X.] zu verkaufen, durch die angefochtene Untersagungsverfügung erheblich geschmälert würden, weil erneut mit einer Untersagung des Zusammenschlusses durch das [X.] zu rechnen wäre.

II. Gegen die Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung bestehen keine formellen Bedenken. Die Verfügung ist weder wegen Überschreitung der Monatsfrist des § 40 Abs. 1 [X.] noch wegen Nichteinhaltung der [X.] für das Hauptprüfverfahren (§ 40 Abs. 2 Satz 2 [X.]) rechtswidrig.

1. Im [X.]rgebnis zu Recht ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass die Untersagungsverfügung nicht wegen Ablaufs der Monatsfrist des § 40 Abs. 1 Satz 1 [X.] rechtswidrig ist. [X.]ntgegen der Auffassung des [X.] ergibt sich dies jedoch bereits daraus, dass die Rücknahme der Anmeldung am 5. Dezember wirksam war, so dass die (neue) Monatsfrist erst mit der Neuanmeldung am 13. Dezember 2006 begann und folglich die Mitteilung über die [X.]röffnung des [X.] rechtzeitig zugestellt worden ist.

Bis zum [X.]rlass einer verfahrensabschließenden Verfügung können die anmeldenden Unternehmen die Anmeldung eines [X.]s grundsätzlich jederzeit wirksam zurücknehmen. Das Verfahren der [X.] nach § 40 [X.] ist ein Antragsverfahren, weil es die Anmeldung des Vorhabens voraussetzt. Für Antragsverfahren gilt die [X.]. Der Antragsteller hat es in der Hand, das Verfahren einzuleiten. [X.]r kann es auch jederzeit vor [X.]rlass einer verfahrensabschließenden [X.]ntscheidung durch Rücknahme seines Antrags beenden (vgl. für das allgemeine Verwaltungsrecht Kopp/[X.], [X.], 10. Aufl., § 22 [X.] [X.]. 65; Ritgen in Knack, [X.], 9. Aufl., § 9 [X.] [X.]. 33; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 7. Aufl., § 22 [X.] [X.]. 67). [X.]s gibt keinen Grund, hiervon für die Fusionskontrolle abzuweichen.

Aus dem Wortlaut des § 40 [X.] ergibt sich dafür nichts. Zwar kann nach § 40 Abs. 2 Nr. 1 [X.] die viermonatige Hauptprüfungsfrist einvernehmlich verlängert werden, während Absatz 1 dieser Vorschrift eine Verlängerung der einmonatigen Vorprüfungsfrist nicht zulässt. Die Frage der Verlängerung laufender Fristen in einem Verwaltungsverfahren ist jedoch von der Frage zu trennen, ob ein Verwaltungsverfahren durch Rücknahme des Antrags beendet werden kann. Die Rücknahme des Antrags entzieht der im Verwaltungsverfahren laufenden Frist die Grundlage, weil sie das Verfahren beendet. Da das Gesetz gegen [X.]beschränkungen keine besonderen Voraussetzungen für die Rücknahme der Anmeldung eines [X.]s vorsieht, ist von der Geltung der allgemeinen Grundsätze auszugehen.

Die Systematik des Gesetzes spricht ebenfalls nicht gegen die Möglichkeit, eine Zusammenschlussanmeldung voraussetzungslos zurückzunehmen. Die Geltung der Fristen des § 40 [X.] wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass sie nach einer Neuanmeldung des Vorhabens erneut zu laufen beginnen.

Auch Sinn und Zweck der Fusionskontrolle sprechen nicht gegen die Geltung der [X.]. Das Prinzip der präventiven Fusionskontrolle wird durch das Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 [X.] gewährleistet. Die Fristen des § 40 [X.] tragen dagegen dem Interesse der anmeldenden Unternehmen an einer zügigen [X.]ntscheidung über ihr Fusionsvorhaben Rechnung. Wenn die Anmelder auf den Schutz dieser Fristen durch Rücknahme der Anmeldung verzichten, beeinträchtigt dies nicht das öffentliche Interesse an der [X.]. Die [X.] erhöht bei Zusammenschlüssen, bei denen die [X.]röffnung des [X.] geboten ist, auch nicht die Gefahr einer Freigabefiktion durch Fristablauf.

Zudem besteht ein erhebliches praktisches Bedürfnis dafür, den anmeldenden Unternehmen die Rücknahme ihrer Anmeldung zu ermöglichen. Sie können [X.] benötigen, um ihr Vorhaben so abzuändern, dass es eine Freigabe bereits im Vorprüfverfahren gestattet. Sie können auch zusätzliche Informationen sammeln, die dem [X.] nach erneuter Anmeldung eine [X.]ntscheidung innerhalb eines Monats erlauben. Diese Verfahrensweise liegt nicht nur im Interesse der anmeldenden Unternehmen, sondern erleichtert auch die Arbeit des [X.]s. [X.]ine Umgehung des Gesetzes ist damit nicht verbunden. Schließlich wird der bei Rücknahme und Neuanmeldung gegebenenfalls entstehende zusätzliche Verwaltungsaufwand durch die Gebührenregelung des § 80 Abs. 5 [X.] ausgeglichen.

2. Auf die Auslegung des Telefongesprächs vom 4. Dezember 2006 durch das Beschwerdegericht kommt es hiernach nicht mehr an.

III. Im [X.]rgebnis mit [X.]rfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Bejahung der materiellen Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung. Das Beschwerdegericht hat zwar seiner [X.]ntscheidung den richtigen Beurteilungszeitpunkt zugrundegelegt (nachfolgend 1.) sowie den sachlich und räumlich relevanten Markt rechtsfehlerfrei bestimmt (nachfolgend 2.). Seine Beurteilung, die Oligopolvermutung des § 19 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 [X.] sei nicht widerlegt, hält aber der Nachprüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht stand (nachfolgend 3.).

1. Zu Recht hat das Beschwerdegericht bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung auf den [X.]punkt der [X.]rledigung des Verfahrens in der Hauptsache, also den 15. August 2007, abgestellt und nicht auf den [X.]punkt der letzten mündlichen Verhandlung.

Nach § 71 Abs. 2 Satz 2 [X.] spricht das Beschwerdegericht im Fall der [X.]rledigung auf Antrag aus, dass die Verfügung der Kartellbehörde unzulässig oder unbegründet gewesen ist, wenn der Beschwerdeführer ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Schon dieser Wortlaut lässt es nicht zu, dass das Beschwerdegericht auf der Grundlage der Sach- und Rechtslage im [X.]punkt seiner [X.]ntscheidung feststellt, dass die Untersagungsverfügung rechtswidrig ist. Vielmehr muss sich die Feststellung der Rechtswidrigkeit auf einen vor der [X.]ntscheidung des [X.] in der Vergangenheit liegenden [X.]punkt beziehen.

Nur dieses Verständnis steht im [X.]inklang mit Sinn und Zweck eines [X.] in Fällen, in denen sich die Zusammenschlussbeteiligten auf kein konkretes Vorhaben berufen können, hinsichtlich dessen die Klärung der durch die angefochtene Untersagungsverfügung aufgeworfenen Rechtsfragen unerlässlich erscheint. Wird das [X.] nach § 71 Abs. 2 Satz 2 [X.] in einer solchen Gestaltung damit begründet, dass die erledigte Untersagungsverfügung die Chancen eines Beteiligten erheblich schmälert, später ein entsprechendes [X.] zu verwirklichen ([X.]Z 174, 179 [X.]. 20 - Springer/[X.]), kann es nicht auf nach der [X.]rledigung eintretende tatsächliche Umstände ankommen. Denn diese Umstände haben der erledigten Verfügung gerade nicht zugrunde gelegen. Soweit sie erheblich werden können, wäre ein späteres [X.] nicht mehr durch die erledigte Untersagungsverfügung präjudiziert. Veränderte tatsächliche Umstände können daher, wie ausgeführt, lediglich das [X.] entfallen lassen. Insofern wirkt sich entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde die Änderung des [X.], die sich aus der [X.]rledigung ergibt, auch auf den Gegenstand der Rechtmäßigkeitsprüfung aus.

Hieraus folgt allerdings nicht, dass die Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung anhand der Sach- und Rechtslage zum [X.]punkt ihres [X.]rlasses zu prüfen ist. Denn das wäre mit dem Charakter der fusionsrechtlichen Untersagungsverfügung als Verwaltungsakt mit Dauerwirkung (vgl. [X.]Z 155, 214, 227 - HAB[X.]T/[X.]) nicht vereinbar, bei dessen Überprüfung das Beschwerdegericht grundsätzlich tatsächliche Veränderungen bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zu berücksichtigen hat. Die Dauerwirkung der Untersagungsverfügung endet jedoch, wenn das [X.] aufgegeben wird und dadurch der Regelungsgegenstand der Verfügung entfällt. Die Beurteilung des [X.] kann dann nur auf der Grundlage des [X.] im [X.]punkt der [X.]rledigung erfolgen (im [X.]rgebnis ebenso Birmanns in [X.] Kommentar zum Kartellrecht, Stand Juni 2006, § 71 [X.]. 20; [X.] in [X.]/Mestmäcker, [X.], 4. Aufl., § 71 [X.]. 9, der allerdings ebenso wie [X.] in [X.], Handbuch des Kartellrechts, 2. Aufl., § 54 [X.]. 104, missverständlich auf den [X.]punkt abstellen will, der vor der [X.]rledigung maßgeblich gewesen wäre).

Dieses [X.]rgebnis steht auch im [X.]inklang mit der Rechtslage im allgemeinen Verwaltungsrecht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass eine Anfechtungsbeschwerde, die sich gegen einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung richtet, hinsichtlich des maßgeblichen Beurteilungszeitpunkts (Schluss der mündlichen Verhandlung) der Verpflichtungsbeschwerde gleichgestellt ist ([X.], [X.]. v. 4.10.1983 - [X.] 2/82, [X.]/[X.] [X.] 2031, 2032 - Springer/[X.]lbe-Wochenblatt II). [X.]ntsprechende Konstellationen im allgemeinen Verwaltungsrecht sind deshalb Fortsetzungsfeststellungsanträge, denen [X.] gegen einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung oder Verpflichtungsklagen vorhergingen. In diesen Fällen ist auch im allgemeinen Verwaltungsrecht für die Beurteilung der [X.]punkt der [X.]rledigung maßgeblich (für die Situation der Verpflichtungsklage vgl. BVerwG[X.] 72, 38; OVG Münster NVwZ 1997, 598; für Verwaltungsakte mit Dauerwirkung vgl. [X.], [X.]. v. 27.11.2008 - M 22 K 07.5936, juris; allgemein [X.] in [X.]/[X.], VwGO, § 113 [X.]. 88; [X.] in [X.]/[X.], VwGO, 2. Aufl., § 113 [X.]. 301).

2. Das Beschwerdegericht hat den sachlich und räumlich relevanten Markt rechtsfehlerfrei bestimmt.

Die Abgrenzung des maßgebenden Markts ist grundsätzlich Sache des Tatrichters, da sie wesentlich von den - tatrichterlich festzustellenden - tatsächlichen Gegebenheiten des Markts abhängt. Sie kann vom Rechtsbeschwerdegericht nur begrenzt überprüft werden ([X.]Z 92, 223, 238 - [X.]/[X.]; 170, 299 [X.]. 15 - [X.]; 178, 285 [X.]. 14 - [X.].ON/Stadtwerke [X.]schwege). Diese Überprüfung lässt keine Rechtsfehler erkennen.

a) Wie das [X.] hat das Beschwerdegericht als sachlich relevant den [X.] für den Absatz von [X.] über Hörgeräteakustiker angesehen. In diesen Markt hat es die [X.] [X.] und [X.], die ihre Geräte über den verkürzten [X.] vertreiben, nicht einbezogen (nachfolgend aa). [X.]s hat auch eine Unterteilung des sachlich relevanten Markts in [X.] abgelehnt (nachfolgend [X.]). Dies hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

aa) Vertrieb im verkürzten [X.]

(1) Das Beschwerdegericht geht allerdings davon aus, dass die von [X.] und [X.] hergestellten Geräte nach ihren [X.]igenschaften und ihrem Verwendungszweck ohne weiteres mit den von anderen [X.]n angebotenen Geräten austauschbar seien. Ferner sei es [X.] und [X.] kurzfristig und mit zumutbarem finanziellem Aufwand möglich, ihre Geräte auch über den Akustikhandel zu vertreiben. Jedoch seien die Hörgeräteakustiker aus marktstrategischen Gründen nicht bereit, Hörgeräte von Herstellern einzukaufen, die ihre Geräte (auch) im verkürzten [X.] vertreiben, auf dem der Hersteller die Geräte unter Mithilfe der HNO-Ärzte unmittelbar an den [X.]ndkunden verkauft. [X.]s sei eher unwahrscheinlich, dass die Hörgeräteakustiker bei Preiserhöhungen ihrer Lieferanten auf [X.] und [X.] auswichen, da sie Preiserhöhungen relativ problemlos an den [X.]ndkunden weitergeben könnten, der den [X.]ndpreis erst nach Auswahl und Anpassung des Hörgeräts erfahre und zu diesem späten [X.]punkt im Regelfall das Akustikergeschäft nicht mehr wechseln werde. Zudem sei es für die Hörgeräteakustiker kaufmännisch nicht sinnvoll, Geräte von [X.] und [X.] zu führen, weil diese Geräte im verkürzten [X.] wesentlich preisgünstiger angeboten würden. Dementsprechend seien [X.] und [X.] bisher - mit Ausnahme zu vernachlässigender [X.]inzelfälle - auf dem [X.] nicht tätig. Sie seien auch nicht nach den Grundsätzen der Produktions- und [X.] in den relevanten Markt einzubeziehen.

(2) Die hiergegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde haben keinen [X.]rfolg. Da die Handelsstufe einen eigenständigen relevanten Markt darstellt, ist das Bedarfsmarktkonzept aus der Sicht der Nachfrager auf dieser Stufe, also der Hörgeräteakustiker, anzuwenden. [X.]ine Austauschbarkeit aus der Sicht der nachgelagerten Marktstufe der [X.]ndkunden ist für die Handelsstufe bedeutungslos, wenn sie dort tatsächlich nicht besteht. [X.]in solcher Fall liegt hier hinsichtlich der Hörgeräte von [X.] und [X.] nach den vom Beschwerdegericht in Bezug genommenen und in der Substanz von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffenen Feststellungen des [X.]s vor.

Produkte, die aufgrund ihrer [X.]igenschaften und ihres Verwendungszwecks aus der Sicht der Marktgegenseite austauschbar sind, sind zwar regelmäßig in den relevanten Markt einzubeziehen. Aufgrund besonderer Marktgegebenheiten kann dies jedoch im [X.]inzelfall anders sein. Der [X.] hat bereits entschieden, dass bei der räumlichen Marktabgrenzung nicht unberücksichtigt bleiben kann, wenn unbeschadet an sich bestehender überregionaler Austauschmöglichkeiten in einem regionalen Bereich tatsächlich kein nennenswerter Wettbewerb stattfindet, weil die Nachfrager überregionale Angebote nicht oder praktisch nicht wahrnehmen ([X.]Z 156, 379, 384 f. - Strom und [X.]). Für die Abgrenzung des sachlich relevanten Markts gilt dies entsprechend.

Nach den [X.] Feststellungen des [X.] wurden die wettbewerblichen Handlungsspielräume der am Zusammenschluss beteiligten [X.] auf dem [X.] für Hörgeräteakustiker - anders als auf dem [X.]ndkundenmarkt - nicht durch die Unternehmen [X.] und [X.] eingeschränkt. Das Geschäftsmodell beider Unternehmen baut darauf auf, Hörgeräte unter Ausschaltung der Hörgeräteakustiker unmittelbar über die HNO-Ärzte zu vertreiben. Die Geräte von [X.] und [X.] werden zudem nach den von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffenen Feststellungen des [X.] im verkürzten [X.] wesentlich preisgünstiger angeboten als von den [X.]. Dieser Preisvorteil des in den [X.] angebotenen verkürzten [X.]s bleibt den Patienten auch nicht verborgen, wie etwa in der Steigerung des Marktanteils der über diesen Vertriebsweg abgesetzten Hörgeräte am [X.]ndkundenmarkt von Null auf ca. 10% innerhalb weniger Jahre deutlich wird. Die Feststellungen des [X.] lassen daher ohne weiteres den Schluss zu, dass die Hörgeräteakustiker bei einer kleinen, bleibenden [X.]rhöhung der relativen Preise für die Hörgeräte der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen nicht in nennenswertem Maß auf die Produkte von [X.] und [X.] ausweichen würden (vgl. Bekanntmachung der [X.] über die Definition des relevanten Markts im Sinne des [X.]rechts der Gemeinschaft, ABl. [X.]G 1997 C 372, S. 5 [X.]. 17).

Dieses Nachfrageverhalten ist die Folge plausibler und naheliegender kaufmännischer Überlegungen der Hörgeräteakustiker, die für die wettbewerbliche Beurteilung erheblich sind. Zutreffend weist das [X.] darauf hin, dass beispielsweise Strategien der Sanitär-, Heizungs- und Klimainstallateure bekannt geworden sind, nur die Produkte solcher Hersteller zu beziehen, die ausschließlich den traditionellen Absatzweg der Fachinstallateure unter Ausschluss der Baumärkte bedienten (vgl. [X.], [X.]. v. 22.6.1984, [X.]/[X.] [X.] 21/87 - markt intern - [X.]). Dies zeigt, dass es aus der Sicht eines Fachhändlers sinnvoll sein kann, lediglich die Produkte solcher Hersteller in das eigene Sortiment aufzunehmen, die ausschließlich den Fachhandel beliefern.

Unter dem Gesichtspunkt der [X.] könnten die Unternehmen [X.] und [X.] allenfalls dann in den relevanten [X.] einzubeziehen sein, wenn ohne weiteres eine kurzfristige Änderung ihres Geschäftsmodells möglich erschiene, bei der sie entweder den Vertrieb über den verkürzten [X.] aufgäben oder ihre Preise auf diesem Vertriebsweg so weit anhöben, dass der Hörgeräteakustikhandel damit beim Absatz von [X.]- und [X.]-[X.] konkurrieren könnte. Dafür ergibt sich aus den Feststellungen des [X.] jedoch kein Anhaltspunkt. [X.]in solcher Strategiewechsel erscheint zudem fernliegend, weil [X.] und [X.] in der Vergangenheit mit ihrem Geschäftsmodell erfolgreich waren.

[X.]) [X.]

(1) Das Beschwerdegericht hat eine weitere Unterteilung des Markts nach [X.]n abgelehnt:

Zwar bestünden zwischen [X.] zum Teil wesentliche Preisunterschiede mit einer Spannbreite von unter 200 € bis weit über 900 €. Der Gesichtspunkt des Preises trete jedoch für die Feststellung der funktionellen Austauschbarkeit hinter den Verwendungszweck und die [X.]igenschaften der Hörgeräte zurück. Diese seien trotz der Preisunterschiede im Wesentlichen deckungsgleich. Auch wenn technische Neuerungen zuerst im oberen Preissegment eingeführt würden, könne auch ein sogenanntes Basisgerät das Bedürfnis des [X.]ndkunden, wieder besser hören zu können, auf gleichwertige Weise befriedigen. Bei [X.] handele es sich nicht um Prestige- oder Luxusprodukte, bei denen Preisunterschiede trotz technisch-funktioneller Austauschbarkeit auf getrennte Märkte hindeuten könnten. Auch im Hinblick auf die tatsächlichen [X.] sei keine weitere Unterteilung des Markts nach [X.] geboten. Im unteren Preissegment (Listenpreis bis 200 €) sei allerdings ein Preiswettbewerb allenfalls sehr eingeschränkt möglich, weil die gesetzlichen Krankenkassen nur diesen Betrag erstatteten. In den höheren [X.]n, insbesondere bei den Listenpreisen über 900 €, finde hingegen Wettbewerb vor allem durch die [X.]inführung neuer Produkte statt. Die Segmente seien jedoch weder nach Preisen noch nach Produktmarken klar voneinander abgrenzbar. Jeder Hersteller biete für jedes der [X.] ein oder zwei Produktfamilien mit jeweils verschiedenen Hörgerätetypen an.

(2) Mit ihren gegen diese Beurteilung gerichteten [X.]inwänden hat die Rechtsbeschwerde keinen [X.]rfolg.

Zwar sind unterschiedliche Preise zwischen benachbarten Produkten ein Gesichtspunkt, der einer Austauschbarkeit aus Nachfragesicht entgegenstehen kann (vgl. zur [X.] Fusionskontrolle [X.] in [X.], aaO § 16 [X.]. 34; [X.]/Körber in [X.]/Mestmäcker, [X.]G-[X.]-recht, 4. Aufl., [X.] Art. 2 [X.]. 47). Jedoch lässt sich allein mit dem Hinweis auf Preisunterschiede das Vorliegen eines selbständigen Markts nicht ohne weiteres begründen. Sie können auch Ausdruck bestehenden [X.] sein. [X.]ine allgemeine Regel, dass ein bestimmtes Maß an Preisunterschieden zur Annahme sachlich getrennter Märkte führt, besteht nicht. Maßgeblich sind stets die Marktverhältnisse im [X.]inzelfall. [X.]ntscheidende Bedeutung hat dabei der Umstand, ob die in den einzelnen [X.]n tätigen Anbieter kurzfristig und ohne spürbare Zusatzkosten ihr jeweiliges Sortiment umstellen und zusätzliche Produkte in einem bestimmten Preissegment anbieten können (Gesichtspunkt der [X.], vgl. etwa [X.]Z 170, 299 [X.]. 19 - [X.]; Bekanntmachung der [X.] über die Definition des relevanten Markts aaO [X.]. 20 f.). Diese Möglichkeit führt zu einer disziplinierenden Wirkung gegenüber Preiserhöhungen in allen Segmenten. Insoweit gilt nichts anderes als bei aus Verbrauchersicht an sich nicht substituierbaren Produkten (etwa Schuhe der Größe 44 und solche der Größe 46). Auch sie sind bei gegebener Umstellungsflexibilität einem einheitlichen Markt zuzurechnen. Wie bei ihnen besteht auch bei Produkten aus verschiedenen [X.]n kein Grund, sie unterschiedlichen Märkten zuzuordnen, wenn die Hersteller ihre Produktionsmengen in den einzelnen [X.]n kurzfristig und ohne erhebliche Probleme anpassen können. Auch die unterschiedliche Zahlungsfähigkeit und -bereitschaft bestimmter Verbrauchergruppen führt dann nicht zur Annahme getrennter Märkte (vgl. Bekanntmachung der [X.] über die Definition des relevanten Markts aaO [X.]. 21). Die Annahme, das Preisgefüge sei so unterschiedlich, dass die Angebote aus der Sicht der maßgeblichen Abnehmer auch unter Berücksichtigung einer etwa gegebenen Umstellungsflexibilität nicht mehr als austauschbar angesehen werden können und deshalb die Annahme eines selbständigen Markts gerechtfertigt sei, muss durch Tatsachen erhärtet werden ([X.], [X.]. v. 15.4.1986 - [X.] 3/85, [X.]/[X.] 2231, 2236 - Metro-Kaufhof; vgl. MünchKomm.[X.]UWettbR/Füller, [X.]inl. [X.]. 1675).

Danach rechtfertigen die erheblichen Preisunterschiede bei [X.] entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht die Annahme unterschiedlicher Märkte.

Das Beschwerdegericht hat festgestellt, dass jeder Hersteller für jedes der [X.] ein oder zwei Produktfamilien mit jeweils verschiedenen Hörgeräte-Typen anbietet. Die Rechtsbeschwerde zeigt demgegenüber keinen Vortrag auf, demzufolge den Herstellern eine kurzfristige Anpassung ihrer Produktion an veränderte [X.]bedingungen in den einzelnen [X.]n nicht möglich ist (vgl. Bekanntmachung der [X.] über die Definition des relevanten Markts aaO [X.]. 23).

b) Das Beschwerdegericht hat den räumlich relevanten Markt auf [X.] begrenzt. Dem tritt die Rechtsbeschwerde zu Recht nicht entgegen.

3. Das Beschwerdegericht hat die Voraussetzungen der Oligopolvermutung des § 19 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 [X.] für [X.], [X.] und [X.] als erfüllt angesehen, weil die Marktanteile dieser drei Hersteller zusammen deutlich mehr als 50% erreichen. [X.]s kann dahinstehen, ob es - wie [X.] meint - rechtsfehlerhaft ist, dass das Beschwerdegericht seine Auswahl unter mehreren erfüllten Vermutungstatbeständen des § 19 Abs. 3 [X.] (außer einem Oligopol aus [X.], [X.] und [X.] kommt unter anderem auch eine [X.]inzelmarktbeherrschung von [X.] oder ein Duopol von [X.] mit [X.] oder [X.] in Betracht) nicht begründet hat. Darauf kommt es nicht an, weil die Beurteilung des [X.], die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen hätten die Vermutung eines [X.] zwischen [X.], [X.] und [X.] nicht widerlegen können, der Nachprüfung durch das Rechtsbeschwerdegericht nicht standhält. Die Annahme des [X.], die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen hätten nicht nachgewiesen, dass die [X.]bedingungen zwischen ihnen wesentlichen Wettbewerb erwarten ließen (§ 19 Abs. 3 Satz 2 [X.]), beruht auf rechtsfehlerhaften [X.]rwägungen.

a) Maßgebend für die Feststellung, ob die [X.]bedingungen einen wesentlichen Wettbewerb zwischen den Unternehmen i.S. von § 19 Abs. 3 Satz 2 [X.] erwarten lassen, ist wie bei der Prüfung nach § 19 Abs. 2 Satz 2 [X.] eine Gesamtbetrachtung aller relevanten Umstände (vgl. [X.]Z 178, 285 [X.]. 39 - [X.].ON/Stadtwerke [X.]schwege, m.w.N.). Dabei kommt - im Rahmen der [X.] - den die Marktstruktur bestimmenden Merkmalen eine besondere Bedeutung zu. [X.]s ist zu untersuchen, ob aufgrund der Marktstruktur mit einem dauerhaft einheitlichen Verhalten der Mitglieder des möglichen [X.] zu rechnen ist. Das ist anzunehmen, wenn zwischen den beteiligten Unternehmen eine enge Reaktionsverbundenheit erwartet werden muss. [X.]ntscheidende Indizien dafür sind Markttransparenz und wirksame Abschreckungsmittel der übrigen für ein Oligopol in Betracht kommenden Unternehmen gegen [X.] eines von ihnen. Jedes beteiligte Unternehmen muss wissen, dass es keinen Vorteil aus einem auf Vergrößerung seines Marktanteils gerichteten [X.]vorstoß ziehen könnte, weil ein solcher Vorstoß die gleiche Maßnahme seitens der anderen Unternehmen auslösen würde. So besteht kein Anreiz für Preiswettbewerb, wenn eine Preissenkung durch ein Unternehmen von den anderen sofort erkannt und mit einer ebensolchen Preissenkung beantwortet werden kann, ohne dass sich dadurch die Marktanteile der beteiligten Unternehmen verändern. In diesem Zusammenhang sind weitere Gesichtspunkte zu berücksichtigen, etwa die Symmetrie der beteiligten Unternehmen hinsichtlich der Produktpalette, der verwendeten Technologie und der Kostenstruktur, etwaige Marktzutrittsschranken, die Nachfragemacht der Marktgegenseite und die Preiselastizität der Nachfrage. Daneben kommt es auf das tatsächliche [X.]verhalten der beteiligten Unternehmen auf dem betreffenden Markt an (zum Ganzen [X.]Z 178, 285 [X.]. 39 - [X.].ON/Stadtwerke [X.]schwege, m.w.N.).

b) Die hiernach maßgebliche Gesamtbetrachtung hat grundsätzlich der Tatrichter vorzunehmen ([X.]Z 49, 367, 377 - Fensterglas II; 178, 285 [X.]. 26 - [X.].ON/Stadtwerke [X.]schwege). Das Rechtsbeschwerdegericht kann nur überprüfen, ob Verfahrensregeln verletzt worden sind und ob das Beschwerdegericht unzutreffende rechtliche [X.]rwägungen angestellt, insbesondere gegen die Denkgesetze oder allgemeine [X.]rfahrungssätze verstoßen hat (vgl. [X.]Z 178, 285 [X.]. 26 - [X.].ON/Stadtwerke [X.]schwege; zur Überprüfung auf Verstöße gegen ökonomische [X.]rfahrungssätze durch das Rechtsbeschwerdegericht in Kartellverwaltungsverfahren vgl. [X.], [X.] 2010, 34, 39 ff.). Dieser Nachprüfung hält der angefochtene [X.]uss nicht in allen Punkten stand. In ihm wird dem Kriterium der Symmetrie der beteiligten Unternehmen ein unzutreffender Inhalt gegeben und den vom Beschwerdegericht festgestellten Marktanteilsdaten nicht das ihnen im Rahmen der Abwägung der Gesamtumstände des vorliegend zu beurteilenden [X.]s aus Rechtsgründen zukommende Gewicht zugemessen.

aa) Das Beschwerdegericht hat angenommen, das Kräfteverhältnis zwischen den beteiligten Unternehmen [X.], [X.] und [X.] sei im Hinblick auf die Marktanteilsverteilung und die unternehmensbezogenen [X.]ckdaten (Kostenstruktur, [X.]rtragskennzahlen etc.) nicht derart asymmetrisch, dass kein dauerhaft einheitliches Verhalten zu erwarten sei. Hinsichtlich der Verteilung der Marktanteile hat es dabei maßgeblich darauf abgestellt, dass sich die Marktanteile der drei führenden Unternehmen seit 2003 angeglichen hätten und insbesondere in den Jahren 2005 und 2006 nahezu konstant geblieben seien. Das Beschwerdegericht hat damit zwar beachtet, dass die Verteilung der Marktanteile, insbesondere eine Angleichung, nicht schon als solche die Annahme rechtfertigt, es sei mit einem dauerhaft einheitlichen Verhalten zu rechnen, sondern diese lediglich im Rahmen der Gesamtwürdigung neben anderen Berücksichtigung finden kann. [X.]s hat jedoch dem Umstand, dass eine Angleichung der Marktanteile der führenden Unternehmen eingetreten ist, gegenüber der diesem Zustand vorangegangenen Marktanteilsentwicklung eine aus Rechtsgründen zu große Bedeutung beigemessen.

(1) Im [X.]inzelnen hat das Beschwerdegericht auf der Basis der in der nachstehenden Tabelle wiedergegebenen [X.]rgebnisse der [X.]rmittlungen des [X.]s zunächst festgestellt, dass die Marktanteile der drei führenden Unternehmen im [X.] nicht symmetrisch verteilt gewesen seien, da [X.] mit einem Marktanteil von 32,5 bis 37,5% gegenüber [X.] und [X.], die beide über einen Marktanteil von 20 bis 25% verfügten, einen Vorsprung von 10 bis 15% gehabt habe.

Jedoch zeige die Marktanteilsentwicklung seit 2003, dass sich die Marktanteile der drei führenden Unternehmen im Laufe der [X.] angeglichen hätten und insbesondere in den Jahren 2005 und 2006 nahezu konstant geblieben seien. Die Marktanteilsgewinne von [X.] und [X.] gingen allerdings auch zu Lasten von [X.] und nicht nur zu Lasten von [X.] und [X.], die beide in den Jahren 2005 und 2006 erhebliche Marktanteilsverluste hätten hinnehmen müssen.

Im [X.] 201 bis 600 € sei der Marktanteil von [X.] im [X.] (45 bis 55%) auf 50 bis 55% im Jahr 2004 gestiegen, in 2005 auf 40 bis 45% zurückgefallen und im [X.] wieder auf 45 bis 50% angestiegen (s. nachfolgende Tabelle).

Die Marktanteile von [X.] hätten 2003 und 2004 in diesem Marktsegment konstant bei 10 bis 15% gelegen; 2005 sei der Marktanteil um 5% auf 15 bis 20% gestiegen; im [X.] sei er unverändert geblieben. [X.] habe seinen Marktanteil von 10 bis 15% im [X.] auf 20 bis 25% im [X.] gesteigert und im [X.] gehalten. Die Marktanteilsgewinne von [X.] und [X.] seien wesentlich zu Lasten von [X.] gegangen, zumal die Marktanteile der nächstfolgenden Wettbewerber [X.] und [X.] nahezu konstant geblieben seien. Lediglich der Marktanteil von [X.] sei von 15 bis 20% im [X.] bis 2006 kontinuierlich auf weniger als 5% gesunken.

Die Marktanteilsentwicklung im [X.] über 750 € zeige, dass es zwischen [X.], [X.] und [X.] in den Jahren 2004/2005 zu [X.] gekommen sei.

Von 25 bis 30% in den Jahren 2003 und 2004 habe sich der Marktanteil von [X.] im [X.] auf 30 bis 35% erhöht, um im [X.] auf das Ausgangsniveau von 25 bis 30% zurückzufallen. Der Marktanteil von [X.] 2003 (20 bis 25%) sei im Jahr 2004 auf 10 bis 15% gefallen, um in 2005 auf 30 bis 35% anzusteigen und dort im [X.] zu verbleiben. Die Marktanteilsentwicklung von [X.] sei im Vergleich zu derjenigen von [X.] gegenläufig. [X.] habe den Marktanteil von 20 bis 25% (2003) auf 30 bis 35% im Jahr 2004 steigern können, jedoch sei dieser 2005 um ca. 15% abgefallen, während [X.] seinen Marktanteil um ca. 20% habe erhöhen können. Im [X.] habe der Marktanteil von [X.] wiederum 20 bis 25% betragen.

(2) Rechtsfehlerhaft hat das Beschwerdegericht bei seiner Würdigung dieses Marktgeschehens nicht beachtet, dass die von ihm festgestellte [X.]ntwicklung der Marktanteilsdaten erfahrungsgemäß gegen die [X.]ntstehung eines marktbeherrschenden [X.] spricht.

Das Beschwerdegericht hat insbesondere den ökonomischen Grundsatz unbeachtet gelassen, dass eine Angleichung von Marktanteilen zunächst regelmäßig das [X.]rgebnis eines [X.]prozesses ist, bei dem nachfolgende Wettbewerber zu nach Marktanteilen führenden Unternehmen aufschließen. Auch eine Angleichung der Kräfteverhältnisse durch eine gegen das führende Unternehmen gerichtete "[X.]" kann wirksamen Wettbewerb fördern (vgl. [X.] in Langen/Bunte aaO § 19 [X.]. 81; [X.] in [X.] aaO § 20 [X.]. 102). Soweit der [X.] dem erreichten Marktanteil eine hohe Bedeutung beigemessen hat, weil er grundsätzlich die Leistungsfähigkeit eines Unternehmens ausweise und seine Verhaltensspielräume für die Zukunft erkennen lasse ([X.], [X.]. v. 7.3.1989 - [X.] 3/88, [X.]/[X.] 2575, 2580 - Kampffmeyer-Plange; [X.]Z 79, 62, 68 - [X.]/[X.]), ging es um die Frage, ob ein Zusammenschluss die [X.]ntstehung einer einzelmarktbeherrschenden Stellung erwarten ließ. Dafür, ob die für die Annahme eines [X.] erforderliche Reaktionsverbundenheit zwischen Unternehmen besteht, ergibt sich aus den Marktanteilen als solchen jedoch nichts. Auch wenn mehrere Unternehmen über einen vergleichbaren Marktanteil verfügen, bedeutet das nicht, dass damit verbundene Verhaltensspielräume im Wettbewerb ungenutzt bleiben. Als Indiz für Marktverhältnisse, bei denen die möglichen Oligopolmitglieder von [X.]n abgehalten werden, hat der Senat deshalb auch nicht die Symmetrie der Marktanteile für erheblich gehalten, sondern die Symmetrie der Unternehmen hinsichtlich der Produktpalette, der verwendeten Technologie und der Kostenstruktur. Dies sind Strukturmerkmale, die es grundsätzlich ermöglichen, auf [X.] entsprechend zu reagieren.

Zwischen den drei hier markstärksten Unternehmen ist es nach den Feststellungen des [X.] zu erheblichen Verschiebungen der Kräfteverhältnisse gekommen. Der Marktführer sieht sich nunmehr zwei wesentlich stärker gewordenen, im Verhältnis zueinander etwa gleich starken Wettbewerbern gegenüber. Dauerhafte Marktanteilszuwächse von Unternehmen belegen aber regelmäßig, dass für sie ein Anreiz besteht, von einem gemeinsamen Vorgehen abzuweichen.

So hat [X.] nach den Feststellungen des [X.] seinen Marktanteil von 12,5 bis 17,5% im Jahr 2004 auf 20 bis 25% im [X.] gesteigert. Bezogen auf den ursprünglichen Marktanteil von [X.] im Jahr 2004 bedeutete dies einen Zuwachs um etwa 50%. Diesen erheblichen Marktanteilszuwachs hat [X.] nicht kurzfristig wieder verloren, wie es bei einem wirksamen [X.] und Sanktionssystem innerhalb eines [X.] zu erwarten gewesen wäre, sondern im [X.] gehalten. [X.] hat seinen Marktanteil von 2003 auf 2004 um 5 Prozentpunkte, nämlich von 15 bis 20% auf 20 bis 25%, gesteigert. Das war bezogen auf seinen ursprünglichen Marktanteil ebenfalls ein erheblicher Zuwachs, der in den Jahren 2005 und 2006 gehalten werden konnte. Der Marktanteil von [X.] ist von 35 bis 40% im [X.] auf 32,5 bis 37,5% in den Jahren 2005 und 2006 dauerhaft gesunken. Das [X.]rgebnis dieser Marktentwicklung ist auch kein gleichmäßiger Marktanteil der drei möglichen Oligopolisten. Vielmehr hat [X.], deren Vorsprung im [X.] noch etwa 20 Prozentpunkte betrug, immer noch einen Marktanteilsvorsprung von circa 10 Prozentpunkten vor [X.] und [X.].

Noch deutlicher wird die Dynamik des Markts, wenn die Marktanteilsentwicklung in den vom Beschwerdegericht im [X.] an das [X.] untersuchten Kundensegmenten betrachtet wird. Im Kundensegment 201 bis 600 € hat der Marktanteil von [X.] in den Jahren 2003 bis 2006 jährlich um mindestens 5 Prozentpunkte - von 2004 auf 2005 sogar um 10 Prozentpunkte - geschwankt, und zwar abwechselnd nach oben und unten. Der Marktanteil von [X.] ist von 2004 auf 2005 um 5 Prozentpunkte gestiegen. Diese Position konnte von [X.] 2006 gehalten werden. [X.] konnte seinen Marktanteil dauerhaft deutlich erhöhen und hat spätestens im [X.] in diesem Segment [X.] überholt. Diesen Vorsprung konnte [X.] seinerseits im [X.] halten.

Auch die Marktanteilsentwicklung im Kundensegment über 750 € zeigt Jahr für Jahr erhebliche Marktanteilsschwankungen. Während die drei Unternehmen im [X.] mit Marktanteilen von 35 bis 30% ([X.]) bzw. 20 bis 25% ([X.] und [X.]) sehr dicht beieinander lagen, spreizte sich im Jahr 2004 die Marktanteilsverteilung stark ([X.] 25 bis 30%, [X.] 10 bis 15%, [X.] 30 bis 35%), bevor sie 2005 einen deutlichen Rückgang von [X.] auf 15 bis 20% bei gleichzeitig starken Gewinnen von [X.] (von 10 bis 15% auf 30 bis 35%) und leichten Gewinnen von [X.] (von 25 bis 30% auf 30 bis 35%) zeigte. Im [X.] ist der Marktanteil von [X.] um 5 Prozentpunkte zurückgegangen, derjenige von [X.] konstant geblieben und der Anteil von [X.] wieder von 15 bis 20% auf 20 bis 25% gestiegen. Der Bedeutung dieser dynamischen Marktanteilsentwicklung für die Prognose, ob wesentlicher Wettbewerb zwischen den Mitgliedern des [X.] zu erwarten ist, wird die Begründung des [X.], die maßgeblich auf das [X.]rgebnis der Angleichung der Marktanteile zum [X.]punkt der Aufgabe des [X.]s abstellt, nicht gerecht.

[X.]) Als nicht frei von [X.] erweist sich ferner die Annahme des [X.], zwischen [X.], [X.] und [X.] herrsche tatsächlich kein wesentlicher Preis- und Innovationswettbewerb.

(1) Das Beschwerdegericht ist zwar von einem Rabatt- und Konditionenwettbewerb der [X.] ausgegangen und hat dazu ausgeführt: Diese gewährten den [X.] individuell ausgehandelte [X.] auf die Listenpreise, wobei höhere Mengen nicht mehr oder weniger gleichmäßig zu höheren Gesamtvergünstigungen führten. [X.]s hat aber diesen Rabatt- und Konditionenwettbewerb der Hersteller mit der Begründung für nicht wesentlich erachtet, Preisnachlässe könnten nur dann einen wesentlichen Preiswettbewerb begründen, wenn sie den Wettbewerbern erst derart verzögert bekannt würden, dass eine gewisse reaktionsfreie [X.] bleibe, um durch den [X.] einen für einen Marktanteilszuwachs erforderlichen Vorsprung zu erlangen.

(2) [X.]ntgegen der Auffassung des [X.] hängt die Bedeutung eines zwischen den beteiligten Unternehmen bestehenden Rabatt- und [X.] für die Prognose, ob die [X.]bedingungen wesentlichen Wettbewerb zwischen den Mitgliedern des [X.] erwarten lassen (§ 19 Abs. 3 Satz 2 [X.]), nicht entscheidend davon ab, in welchem Ausmaß Markttransparenz besteht. Die Markttransparenz ist zwar im Zusammenwirken mit wirksamen [X.] und Sanktionsmitteln ein entscheidendes Indiz für eine enge Reaktionsverbundenheit und damit für ein dauerhaft einheitliches Verhalten der Mitglieder des möglichen [X.]. Wesentlicher Binnenwettbewerb ist aber nicht schon dann ausgeschlossen, wenn Strukturmerkmale eine enge Reaktionsverbundenheit der Unternehmen erwarten lassen; erforderlich ist vielmehr, dass auch tatsächlich kein nennenswerter Wettbewerb zwischen ihnen stattfindet ([X.]Z 178, 285 [X.]. 39, 41, 44 - [X.].ON/Stadtwerke [X.]schwege). [X.]rgibt die Prüfung der Marktverhältnisse, dass trotz ungünstiger Strukturmerkmale tatsächlich nennenswerter Wettbewerb besteht, so kann dieser Wettbewerb nicht mit der Begründung als unwesentlich unberücksichtigt bleiben, es herrsche Markttransparenz, die den Wettbewerbern eine kurzfristige Reaktion auf einen [X.]vorstoß ermögliche.

(3) Zwar gibt es, wie das [X.] zutreffend ausgeführt hat, keinen [X.]rfahrungssatz, demzufolge das individuelle Aushandeln von [X.]n zwischen Herstellern und Händlern für funktionsfähigen Wettbewerb zwischen den Herstellern spricht. Das Beschwerdegericht hat aber bei seinen Feststellungen auf das von [X.] vorgelegte Schaubild Bezug genommen, nach dem dieses Unternehmen seinen 15 wichtigsten Kunden bei höherer [X.] keine gleichmäßig höheren Gesamtvergünstigungen gewährt. [X.]s hat hieraus auf eine individuelle Bestimmung der [X.] geschlossen. Diese uneinheitliche Konditionengestaltung und die von [X.] vorgelegten internen Marktanalysen, in denen starker Wettbewerb unter den marktstärksten Unternehmen beschrieben wird, sprechen nach wirtschaftlicher [X.]rfahrung für einen lebhaften [X.] zwischen den Herstellern. [X.]ine andere Ursache für die deutliche Konditionendifferenzierung lässt sich den Feststellungen des [X.] nicht entnehmen. Vielmehr hat das Beschwerdegericht festgestellt, dass die Hörgeräteakustiker aufgrund der Zersplitterung der [X.] über keine auf hohen Abnahmemengen basierende Verhandlungsstärke verfügen. Wenn zwei der vom [X.] befragten Hörgeräteakustiker gleichwohl angegeben haben, sie spielten die Hersteller im [X.] untereinander aus, bestätigt dies gleichfalls das Bestehen eines wirksamen [X.].

Soweit das [X.] meint, die subjektive Wahrnehmung der Preisaggressivität eines Herstellers durch die Handelsebene könne auch auf einer im Vergleich zu den Wettbewerbern größeren Differenz zwischen Listenpreis und tatsächlichem Herstellerabgabepreis beruhen, ist diese [X.]rklärung im vorliegenden Fall mit den Feststellungen des [X.] nicht vereinbar. Denn das Beschwerdegericht hat festgestellt, dass sich die Listenpreise der drei möglichen Mitglieder des [X.] in einem sehr engen Band bewegen, und dies gerade als ein Indiz fehlenden Preiswettbewerbs gewertet. Dann können die Händler aber einen Hersteller, der ihnen höhere [X.] als ein Wettbewerber gewährt, ohne weiteres und zutreffend als preisaggressiv erkennen. Wenn im Übrigen sechs von 13 Händlerantworten alle Hersteller als gleich preisaggressiv bewerten und in drei Antworten ein bestimmtes Mitglied des möglichen [X.] (zweimal [X.] und einmal [X.]) preisaggressiver als die übrigen Hersteller eingeschätzt wird, ist dies jedenfalls, anders als das Beschwerdegericht meint, kein gegen die Annahme wesentlichen [X.] sprechender Umstand.

(4) Das Beschwerdegericht hat auch den [X.]vorstoß von [X.] im [X.] rechtsfehlerhaft gewürdigt. [X.]s hat ausgeführt: [X.] habe 2005 zwar als erster Hersteller ein Hörgerät mit einigen High-[X.]nd-Qualitäten in ein weit darunter liegendes Preissegment eingeführt; [X.] und [X.] hätten aber innerhalb von etwa sechs Monaten mit technisch vergleichbaren Geräten nachgezogen, so dass [X.] keinen für die Ausdehnung des Marktanteils erforderlichen Vorsprung habe erreichen können. Bei dieser Würdigung hat das Beschwerdegericht die [X.]ntwicklung des Marktanteils von [X.] in dem Preissegment 201 bis 600 € in den Jahren 2004 bis 2006 unberücksichtigt gelassen. Nach den hierzu getroffenen Feststellungen hat sich der Marktanteil von [X.] von 10 bis 20% im Jahr 2004 auf 20 bis 25% im [X.] erhöht und hat [X.] diesen deutlich vergrößerten Marktanteil im [X.] behaupten können. Die Tabelle zur Marktanteilsentwicklung in diesem Preissegment zeigt darüber hinaus, dass [X.] im [X.] zumindest von [X.] in erheblichem Umfang Marktanteile gewonnen hat. Die Folgerung des [X.], dass [X.] durch seinen [X.]vorsprung keinen für die Ausdehnung des Marktanteils erforderlichen Vorsprung habe erreichen können, wird damit von seinen Feststellungen nicht getragen.

(5) Das Beschwerdegericht hat zwischen [X.], [X.] und [X.] Qualitäts- und Innovationswettbewerb festgestellt, den es bei [X.] für wichtiger als Preiswettbewerb hält. [X.]s hat diesen Qualitäts- und Innovationswettbewerb aber für nicht wesentlich erachtet, weil die Unternehmen in Form der Kreuzlizenzierungsabkommen, die [X.] sowohl mit [X.] als auch mit [X.] geschlossen habe, Vorkehrungen dafür getroffen hätten, dass zwischen ihnen künftig keine wettbewerbsrelevanten Informationsvorsprünge entstehen könnten. Auch mit diesen [X.]rwägungen hat das Beschwerdegericht dem tatsächlichen [X.]verhalten aus Rechtsgründen ein zu geringes Gewicht bei der Prognose zugemessen, ob ein wesentlicher Wettbewerb zu erwarten ist.

Das Beschwerdegericht hat deutlich steigende Ausgaben für Forschung und [X.]ntwicklung, eine starke Zunahme der weltweiten [X.] und mehrere konkrete Beispiele für erfolgreiche [X.] durch Produktneuheiten festgestellt. Unter diesen Umständen durfte es wesentlichen Innovationswettbewerb nicht allein im Hinblick auf die Kreuzlizenzierungsabkommen verneinen. Im Gegenteil zeigen die festgestellten Marktverhältnisse, dass trotz dieser Abkommen im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt erheblicher Innovationswettbewerb zwischen den möglichen Mitgliedern des [X.] herrschte. Das Beschwerdegericht führt vier Beispiele für Marktanteilszuwächse infolge von Produktinnovationen an, von denen drei auf [X.] entfielen und während der Laufzeit des [X.] mit [X.] (2004 bis 2006) erreicht wurden.

Zudem rügt [X.] mit [X.]rfolg die Annahme des [X.] als rechtsfehlerhaft, die beiden Kreuzlizenzierungsabkommen verschafften den drei marktführenden Unternehmen untereinander jeweils gebührenfreien Zugriff auf das [X.] der anderen Unternehmen. Die Vereinbarung von Kreuzlizenzen zwischen [X.] und [X.] ist nicht festgestellt.

Das Beschwerdegericht hat auch die Beendigung des [X.] zwischen [X.] und [X.] zum 31. Dezember 2006 nicht hinreichend berücksichtigt. Zwar konnte zum maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt im August 2007 noch eine Nachwirkung dieses Vertrages in Betracht kommen, weil sich vertragsgemäß lizenzierte Patente noch auf laufende Produktentwicklungen auswirken konnten. Die davon etwa ausgehenden wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen wurden allerdings dadurch relativiert, dass das Beschwerdegericht den marktüblichen Innovationszyklus mit nur 18 bis 24 Monaten angegeben und eine hohe Dynamik bei den [X.] festgestellt hat.

c) Damit erweist sich auch die Gesamtwürdigung des [X.] als rechtsfehlerhaft, im [X.]punkt der [X.]rledigung der Beschwerde Mitte August 2007 habe ein marktbeherrschendes Oligopol aus [X.], [X.] und [X.] bestanden und die Oligopolvermutung des § 19 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 [X.] sei nicht widerlegt. Der angefochtene [X.]uss ist daher aufzuheben.

D. Der Senat kann selbst in der Sache entscheiden. Ob ein Zusammenschluss ein marktbeherrschendes Oligopol i.S. des § 19 Abs. 2 und 3 Nr. 1 [X.] verstärkt oder begründet, hat zwar grundsätzlich der Tatrichter aufgrund einer Gesamtwürdigung der strukturellen [X.]bedingungen und der tatsächlichen [X.] zu beurteilen (vgl. [X.]Z 178, 285 [X.]. 26 - [X.].ON/Stadtwerke [X.]schwege; [X.], [X.]. v. 22.6.1981 – [X.] 5/80, [X.]/[X.] 1824, 1828 – Tonolli - Blei- und Silberhütte Braubach). [X.]rweist sich diese Gesamtwürdigung aber als fehlerhaft, so kann das Rechtsbeschwerdegericht, wenn eine weitere Sachaufklärung nicht geboten ist und eine fehlerfreie Gesamtwürdigung nur ein [X.]rgebnis zulässt, eine abschließende [X.]ntscheidung in der Sache treffen (vgl. [X.]Z 81, 322, 343 - Original-VW-[X.]rsatzteile II). So liegt es hier. [X.]ntsprechend dem Hauptantrag der Rechtsbeschwerde ist auszusprechen, dass die Untersagungsverfügung des [X.]s vom 11. April 2007 rechtswidrig war.

I. Das Beschwerdegericht hat sich auf die umfassenden [X.]rmittlungen des [X.]s zu den Marktverhältnissen gestützt. Die dabei vom Beschwerdegericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen, an die das Rechtsbeschwerdegericht in den Grenzen des § 76 Abs. 4 [X.] gebunden ist, lassen eine abschließende [X.]ntscheidung zu. [X.]ine weitere Sachaufklärung ist nicht erforderlich.

II. Nach diesen Feststellungen bestand im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt wesentlicher Binnenwettbewerb zwischen [X.], [X.] und [X.] auf dem sachlich relevanten Absatzmarkt, der ein marktbeherrschendes Oligopol dieser Unternehmen ausschloss. Das angemeldete [X.] konnte deshalb zu keiner Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung führen.

Für eine enge Reaktionsverbundenheit der Unternehmen, die auf ein dauerhaft einheitliches Verhalten schließen ließe, fehlt es jedenfalls an wirksamen Abschreckungsmitteln, die [X.] eines Unternehmens entwerteten. In den Jahren 2003 bis 2006 ist es vielmehr zu erheblichen Veränderungen der Marktanteile von [X.], [X.] und [X.] gekommen. Zwischen diesen Unternehmen herrschte sowohl [X.] beim Absatz der Hörgeräte an die Hörgeräteakustiker als auch Innovationswettbewerb. Die Bewertung dieses [X.] als nicht wesentlich lassen die Feststellungen des [X.] nicht zu.

III. Die angefochtene Untersagung war auch nicht deshalb rechtmäßig, weil der beabsichtigte Zusammenschluss - wie vom [X.] angenommen - die [X.]ntstehung einer marktbeherrschenden Stellung in Form eines [X.] aus [X.], [X.] und [X.] erwarten ließ. [X.]s war nicht anzunehmen, dass der wesentliche Binnenwettbewerb zwischen diesen Unternehmen beseitigt worden wäre, wenn [X.] die Ressourcen von [X.] zugewachsen wären.

1. Wie sich aus der angefochtenen Verfügung ergibt, beruhte die [X.]rwartung des [X.]s, der Zusammenschluss führe zur [X.]ntstehung einer marktbeherrschenden Stellung, maßgeblich auf Zweifeln daran, dass vor dem Zusammenschluss wesentlicher Wettbewerb zwischen den drei marktstärksten Unternehmen bestand. Diese Zweifel waren nach dem Vorstehenden unbegründet. Die Untersagung des Zusammenschlusses kann daher nicht mit der Annahme gerechtfertigt werden, ein ohnehin schon erhebliches oligopolistisches Parallelverhalten wäre durch den [X.]rwerb von [X.] verstärkt worden.

2. Die Feststellungen des [X.] lassen es auch nicht zu, auf die [X.]ntstehung einer marktbeherrschenden Stellung im Falle einer Addition der Marktanteile von [X.] und [X.] zu schließen. [X.] hätte dadurch zu [X.] aufgeschlossen und sich etwas von dem Wettbewerber [X.] abgesetzt, der in den Jahren 2005 und 2006 über einen etwa gleich großen Marktanteil verfügte. Im [X.]rgebnis wären hiernach die Marktanteile zwischen [X.], [X.] und [X.] ungleicher verteilt worden. Anhaltspunkte dafür, dass durch eine derartige Marktanteilsverschiebung der zuvor wirksame Binnenwettbewerb beeinträchtigt worden wäre, sind weder festgestellt noch ersichtlich.

3. [X.]ntgegen der Auffassung des [X.]s kann die [X.]ntstehung einer marktbeherrschenden Stellung ebenso wenig damit begründet werden, mit [X.] wäre der einzige preisaktive Wettbewerber aus dem Markt ausgeschieden. Das Beschwerdegericht hat zur Preisstrategie von [X.] keine abschließenden Feststellungen getroffen; es hat allerdings ausgeführt, in vier von 13 Händlerantworten sei dieses Unternehmen als preisaggressivster Hersteller eingestuft worden. [X.]inen der Annahme eines marktbeherrschenden [X.] entgegenstehenden wirksamen Außenwettbewerb hat das Beschwerdegericht indessen nicht festgestellt. [X.]s kann ohne weitere Anhaltspunkte nicht erwartet werden, dass die Schwächung eines vom Beschwerdegericht - von den Verfahrensbeteiligten unbeanstandet - als unwesentlich angesehenen [X.] durch Wegfall eines preisaktiven Wettbewerbers den bestehenden wesentlichen Binnenwettbewerb zwischen [X.], [X.] und [X.] beseitigt hätte. Solche Anhaltspunkte sind hier weder festgestellt noch durch weitere Sachaufklärung zu erwarten. Vielmehr hat das Beschwerdegericht festgestellt, die unternehmerische Stärke von [X.] liege - neben der Marktposition in [X.] - insbesondere in seinem [X.], seinem technologischen Potential im High-[X.]nd-Bereich und seinen Produktionskapazitäten. Dann war nach wirtschaftlicher [X.]rfahrung zu erwarten, dass [X.] versuchen würde, mit dem durch eine erhebliche Investition beim Zusammenschluss erkauften [X.]ntwicklungspotential einen [X.]vorsprung zu erzielen.

4. Bei Vollzug des Zusammenschlusses im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt August 2007 wäre zudem jedenfalls aufgrund des zum 31. Dezember 2006 beendeten [X.] mit [X.] kein Transfer von [X.]-Technologie an [X.] erfolgt. Das Kreuzlizenzierungsabkommen zwischen [X.] und [X.] hatte vor dem Zusammenschluss wesentlichen Innovationswettbewerb zwischen den Unternehmen nicht verhindert und ließ dies auch nach einem Zusammenschluss von [X.] und [X.] nicht erwarten. Auf jeden Fall kann das Abkommen zwischen [X.] und [X.] aber deshalb keine [X.]rwartung der [X.]ntstehung einer marktbeherrschenden Stellung infolge des Zusammenschlusses begründen, weil [X.] als Zusage angeboten hatte, dieses Abkommen bei Freigabe des Zusammenschlusses zu beenden. [X.]s konnte dann nicht mehr Grundlage für einen Technologie- und Know-How-Transfer von [X.] an [X.] sein.

Diese Zusage hätte das [X.] annehmen müssen. [X.]ntgegen der Auffassung des [X.] steht es nicht im pflichtgemäßen [X.]rmessen des [X.]s, einen Zusammenschluss zu untersagen oder unter Beifügung von Bedingungen und Auflagen freizugeben. Die Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung i.S. des § 19 Abs. 2 und 3 [X.] ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Daher unterliegt die Frage, ob eine angebotene Nebenbestimmung die Untersagungsvoraussetzungen entfallen lässt, grundsätzlich uneingeschränkter gerichtlicher Kontrolle. Allerdings ist bei dieser Prüfung zu beachten, dass sie eine in die Zukunft gerichtete Prognoseentscheidung erfordert. [X.]ine Freigabe unter Nebenbestimmungen ist nur zulässig, aber auch geboten, wenn dadurch die nach § 36 Abs. 1 [X.] kritische Verschlechterung der Marktstruktur wirksam verhindert werden kann ([X.] in Langen/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., § 40 [X.] [X.]. 28). Das war hier der Fall. Soweit die Verschlechterung in einem vertraglich vereinbarten Technologietransfer von [X.] an [X.] gesehen wurde, konnte sie wirksam verhindert werden, wenn dieses Abkommen zum [X.]punkt des Zusammenschlusses von [X.] und [X.] beendet wurde. [X.]iner Prognoseentscheidung bedarf es in diesem Zusammenhang nicht. Auf eventuelle Nachwirkungen des [X.] nach seiner Beendigung kommt es hier nicht an, weil allein die [X.]wirkungen eines Zusammenschlusses von [X.] und [X.] zu betrachten sind.

Soweit das [X.] schon unabhängig von den Kreuzlizenzierungsabkommen einen stetigen gegenseitigen Austausch von Patenten zwischen den im relevanten Markt tätigen Unternehmen für geradezu zwingend hält, hat das Beschwerdegericht dazu keine Feststellungen getroffen. Vor dem Zusammenschluss stand dies aber jedenfalls wesentlichem Innovationswettbewerb nicht entgegen. [X.]s spricht nichts dafür, dass sich die insoweit maßgeblichen strukturellen Bedingungen infolge des Zusammenschlusses verändert hätten.

5. Die [X.]rwartung der [X.]ntstehung einer marktbeherrschenden Stellung kann ferner nicht damit begründet werden, dass an dem ZV[X.]I-Meldesystem nach dem Zusammenschluss nur noch vier statt bisher fünf Unternehmen mit nennenswerten Marktanteilen im Inland beteiligt gewesen wären und sich die Aussagekraft des Meldesystems sowie die Preistransparenz auf dem relevanten Markt dadurch erhöht hätten. Nach den Feststellungen des [X.] kam dem ZV[X.]I-Meldesystem nur beschränkte Bedeutung zu, weil wesentliche [X.]parameter bei [X.] Qualität und Innovationen sind und nicht der Preis. Sofern der Rückgang der Teilnehmerzahl, wie vom [X.] angenommen, zur kartellrechtlichen Unzulässigkeit des ZV[X.]I-Meldesystems geführt hätte, wäre es ohnehin sofort zu beenden gewesen und hätte die strukturellen [X.]bedingungen nach dem Zusammenschluss nicht mehr beeinflussen können. [X.] und [X.] hatten zudem angeboten, sich nicht mehr an dem Meldesystem zu beteiligen.

6. [X.]ntgegen der Ansicht des [X.]s ist es für die [X.]ntstehung einer marktbeherrschenden Stellung schließlich ohne Bedeutung, dass sich infolge des Zusammenschlusses die Mehrheitsverhältnisse in den Gesellschafterversammlungen von [X.] und [X.] verändert hätten. Das Beschwerdegericht hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass von diesen Gemeinschaftsunternehmen keine wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen ausgehen.

[X.]. Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 Satz 1 [X.].