Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.05.2015, Az. II ZR 176/14

[X.]UNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
II ZR
176/14
Verkündet am:

19. Mai 2015

Stoll

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] §§ 130, 241 Nr. 2; [X.]G[X.] § 139
a)
Wenn auf einer Hauptversammlung ein [X.]eschluss gefasst wird, für den das [X.] eine Dreiviertel-
oder größere Mehrheit bestimmt und der damit stets durch eine notariell aufgenommene Niederschrift zu beurkunden ist, muss ein anderer, nicht diesen Mehrheitserfordernissen unterliegender [X.]eschluss nicht in der vom Notar aufgenommenen Niederschrift beurkundet sein, sondern genügt dafür eine vom Aufsichtsratsvorsitzenden unterzeichnete Niederschrift.
b)
Werden in einem [X.]eschluss mehrere Satzungsänderungen zusammengefasst und ist eine der Satzungsänderungen nichtig, sind die weiteren Satzungsänderungen ebenfalls nichtig, wenn ein innerer Zusammenhang zwischen den Änderungen gegeben ist.

[X.], Urteil vom 19. Mai 2015 -
II ZR 176/14 -
OLG [X.]

[X.]

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Der I[X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 19.
Mai 2015
durch
den
Vorsitzenden
Richter Prof.
Dr.
[X.]ergmann, die
Richterinnen Caliebe und [X.] sowie [X.]
Drescher und [X.]orn

für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.]eklagten und unter Zurückweisung ihrer weitergehenden Revision wird das Urteil des 2. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 16. April 2014 im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Nichtigkeit der auf der Hauptversammlung der [X.]eklagten gefassten [X.]eschlüsse vom 29.
August 2008 mit Ausnahme des [X.]eschlusses zur Änderung der Satzung (Punkt 4 der Tagesordnung) in § 7 (Ermächtigung zur Kapitalerhöhung) und des [X.]eschlusses über die Ermächtigung des Vorstandes zum Erwerb eigener Aktien (Punkt 8 der Tages-ordnung) festgestellt wurde.
Auf die [X.]erufung der [X.]eklagten wird unter Zurückweisung ihrer weitergehenden [X.]erufung das Urteil des [X.] vom 20. Juni 2013 wie folgt abgeändert:
Es wird festgestellt, dass die [X.]eschlüsse der [X.] der [X.]eklagten vom 29. August 2008 über die Änderung der Satzung (Punkt 4 der Tagesordnung), soweit die Satzung in § 7 geändert wird, und über die Ermächti-gung des Vorstands zum Erwerb eigener Aktien (Punkt 8 der Tagesordnung) nichtig sind.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
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Von den Kosten des Rechtsstreits in erster und zweiter Instanz tragen die Klägerin 62%, die [X.]eklagte 38%, von den Kosten des Revisionsverfahrens tragen die Klägerin 76%, die [X.]eklagte 24%.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
[X.] der beklagten nichtbörsennotierten [X.] fasste am 29. August 2008 einstimmig [X.]eschlüsse über die Verwendung des [X.]ilanzgewinns 2007 (Tagesordnungspunkt 3), über die Änderung der [X.] (Tagesordnungspunkt 4), über die Entlastung des [X.] (Tagesordnungspunkt 5), über die Entlastung des [X.] (Tagesordnungspunkt 6), über die Wahl des Abschlussprüfers ([X.]) und über eine Ermächtigung zum Erwerb eigener Aktien ([X.]).
Der [X.]eschluss über die Änderung der Satzung (Tagesordnungspunkt 4) betraf in § 7 der Satzung die Ermächtigung des Vorstands zur Kapitalerhöhung s-§ 4 -
Grundkapital -
und § 9 -
Stimmrecht -
DM-[X.]eträge auf [X.] umgestellt, wurde in § 6 a) geregelt, dass der Ankauf und der Verkauf der Namensaktien nur an Anteilseigner der [X.] mit vorheriger Zustimmung des Vorstands 1
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zum Nennwert erfolgen kann, § 25 -
Gründungskosten -
gestrichen und §
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Inkrafttreten -
zu § 25 gemacht.
Der [X.]eschluss über die Ermächtigung des Vorstands zum Erwerb eige-ner Aktien (Tagesordnungspunkt 8) ist wie folgt protokolliert:

und ermächtigt den Vorstand gemäß § 71 Abs. 2 und 8 ([X.]) i.V.m. § 5 der Satzung zum Erwerb eigener Aktien, auf die der

[X.]is zur [X.]eschlussfassung zu Tagesordnungspunkt 4 war ein Notar an-wesend, fertigte eine Niederschrift und unterzeichnete sie. Eine weitere Nieder-schrift über die gesamte Hauptversammlung wurde vom [X.], der die Versammlung leitete, gefertigt und unterzeichnet.
Der [X.]eschluss zu Tagesordnungspunkt 4 mit den Satzungsänderungen wurde am 19. Mai 2009 in das Handelsregister eingetragen. Die
Klägerin, die Aktionärin der [X.]eklagten ist, reichte am 10. Mai 2012 eine Nichtigkeitsklage ein. Das [X.] setzte am 4. Juli 2012 den Streitwert vorläufig fest und forderte am 5. Juli 2012 den aus diesem Streitwert berechneten Kostenvorschuss bei der
Klägerin an. Diese zahlte ihn am 11. Juli 2012 ein. Am 20. Juli 2012 wurde die Klage der [X.]eklagten zugestellt.
Das [X.] hat die Nichtigkeit der [X.]eschlüsse festgestellt. Gegen die Zurückweisung ihrer [X.]erufung richtet sich die vom [X.]erufungsgericht zuge-lassene Revision der [X.]eklagten, mit der sie mit Ausnahme der Feststellung der Nichtigkeit des [X.]eschlusses zu Tagesordnungspunkt 4 hinsichtlich der Ände-rung von § 7 der Satzung (Ermächtigung zur Kapitalerhöhung) den Antrag auf Klageabweisung weiter verfolgt.
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Entscheidungsgründe:
Die Revision hat überwiegend Erfolg. Sie führt im Umfang der Anfech-tung mit Ausnahme der Feststellung der Nichtigkeit des [X.]eschlusses zu [X.] (Ermächtigung des Vorstands zum Erwerb eigener Aktien) zur Aufhebung des [X.]erufungsurteils und zur Abweisung der Klage.
[X.] Das [X.]erufungsgericht (OLG [X.], ZIP 2014, 2136) hat ausgeführt, die in der Hauptversammlung vom 29. August 2008 gefassten [X.]eschlüsse seien gemäß § 241 Nr. 2 [X.] nichtig, weil sie entgegen § 130 Abs. 1
[X.] nicht sämtlich durch eine über die Hauptversammlung notariell aufgenommene [X.] beurkundet worden seien, der [X.]eschluss zu Tagesordnungspunkt 4 sei darüber hinaus deshalb nichtig, weil die Ermächtigung des Vorstands zur Kapitalerhöhung (genehmigtes Kapital) keine [X.]efristung enthalte. Da der [X.] zu Tagesordnungspunkt 4 eine Mehrheit erfordere, die mindestens ¾ des bei der [X.]eschlussfassung vertretenen Grundkapitals umfasse, sei nach §
130 Abs. 1 Satz 3 [X.] eine notarielle [X.]eurkundung auch
der anderen [X.] erforderlich. Das ergebe sich einerseits aus dem Wortlaut, aber ande-rerseits auch daraus, dass ein beurkundungsbedürftiger Sachbeschluss nicht sinnvoll von einem zu diesem gehörigen, ebenfalls beurkundungsbedürftigen Verfahrensbeschluss getrennt werden könne, ebenso wenig wie von einer [X.] nach § 131 Abs. 5 [X.] und der [X.]eurkundung eines Widerspruchs gemäß § 245 Nr. 1 [X.]. [X.] bilde deshalb eine Einheit, die entweder insgesamt notariell oder, soweit zulässig, insgesamt privatschriftlich zu protokollieren sei. Die Anwendung des Grundsatzes der Unteilbarkeit des Protokolls führe zu dem Ergebnis, dass auch die [X.]eschlüsse, die zum Gegen-stand des notariell beurkundeten Protokollteils geworden seien, nicht der not-wendigen Form genügten und nichtig seien.
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Der Formmangel des [X.]eschlusses zu Tagesordnungspunkt 4 sei zwar nach § 242 Abs. 1 [X.] geheilt, da der [X.]eschluss am 19. Mai 2009 ins [X.] eingetragen worden sei. Er sei aber nach § 241 Nr. 3 [X.] nichtig, weil der Vorstand neuerlich im Sinn von § 202 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 [X.] er-mächtigt worden sei, ohne dass für die Ausübung der Ermächtigung eine [X.]efris-tung enthalten sei, und weil der Nennbetrag des genehmigten Kapitals von 66
§
202 Abs. 3 Satz 1 [X.]). Die Nichtigkeit des [X.]eschlusses nach § 241 Nr. 3 [X.] über das genehmigte Kapital führe
auch zur Nichtigkeit des [X.]eschlusses über die Änderung des [X.]. Da sich nicht feststellen lasse, dass die Hauptversammlung den Satzungsänderungsbeschluss zu Ta-gesordnungspunkt 4 auch ohne den nichtigen Teil gefasst haben würde, sei der gesamte [X.]eschluss nichtig (§ 139 [X.]G[X.]). Die verschiedenen Änderungen und die Entscheidung über die Neufassung der Satzung seien von vornherein nur einheitlich zur Abstimmung gestellt worden, es lasse sich daher nicht feststel-len, dass die Aktionäre den Willen gehabt hätten, fehlerfreie Teile des [X.]es ohne den fehlerhaften Teil zu beschließen.
Die Geltendmachung der Nichtigkeit des [X.]eschlusses sei nicht nach §
242 Abs. 2 Satz 1 [X.] ausgeschlossen. Zwar sei die Drei-Jahres-Frist mit dem 19. Mai 2012 abgelaufen, weil die Eintragung am 19. Mai 2009 erfolgt sei. Die Klägerin habe die Nichtigkeitsklage aber bereits am 10. Mai 2012 anhängig gemacht. Die Zustellung am 20. Juli 2012 wirke als demnächst im Sinne von §
167 ZPO auf den Eingang der Klage zurück. Die Verzögerung der Zustellung beruhe ausschließlich auf dem Zeitablauf infolge des Antrags der Klägerin auf Streitwertspaltung. Nach der vorläufigen Streitwertfestsetzung und der Anforde-rung des Kostenvorschusses habe die Klägerin ihn unverzüglich eingezahlt.
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I[X.] Das [X.]erufungsurteil hält im Umfang der Anfechtung der revisionsrecht-lichen Nachprüfung bis auf die Feststellung der Nichtigkeit von Tagesordnungs-punkt 8 (Ermächtigung des Vorstands zum Erwerb eigener Aktien) nicht stand.
1. Die [X.]eschlüsse zu den Tagesordnungspunkten 3, 5 bis 8 sind nicht nach § 241 Nr. 2 [X.] nichtig. Nach § 241 Nr. 2 [X.] ist ein [X.]eschluss der Hauptversammlung nur dann nichtig, wenn er nicht nach § 130 Abs. 1 und 2 Satz 1 und Abs. 4 [X.] beurkundet ist. Nach § 130 Abs. 1
Satz 1 [X.] ist jeder [X.]eschluss der Hauptversammlung durch eine über die Verhandlung notariell aufgenommene Niederschrift zu beurkunden. [X.]ei nichtbörsennotierten [X.] reicht eine vom Vorsitzenden des Aufsichtsrats zu unterzeichnende Niederschrift aus, soweit keine [X.]eschlüsse gefasst werden, für die das Gesetz eine Dreiviertel-
oder größere Mehrheit bestimmt (§ 130 Abs. 1 Satz 3 [X.]). Wenn auf einer Hauptversammlung ein [X.]eschluss gefasst wird, für den das Gesetz eine Dreiviertel-
oder größere Mehrheit bestimmt und der damit stets durch eine notariell aufgenommene Niederschrift zu beurkunden ist, muss ein anderer, nicht diesen Mehrheitserfordernissen unterliegender [X.]eschluss nicht in der vom Notar aufgenommenen Niederschrift beurkundet sein, sondern genügt dafür eine vom Aufsichtsratsvorsitzenden unterzeichnete Niederschrift.
a) Es ist streitig, ob bei nichtbörsennotierten Aktiengesellschaften nach §
130 Abs. 1 [X.] dann, wenn in der Hauptversammlung ein [X.]eschluss gefasst wird, der nach dem Gesetz eine qualifizierte Mehrheit voraussetzt, die gesamte Niederschrift von einem Notar beurkundet werden muss (so MünchKomm[X.]/
[X.], 3. Aufl., § 130 Rn. 30; [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., § 130 Rn. 14c; [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 130 Rn. 24; [X.]/[X.], [X.], § 130 Rn. 29; [X.] in Henssler/Strohn, [X.]srecht, 2. Aufl., § 130 [X.] Rn. 12; [X.], [X.], 2. Aufl., § 130 Rn. 29; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2.
Aufl., § 130 Rn. 40; Ziemons in [X.], [X.], 2. Aufl., §
130 11
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Rn.
37; [X.] in [X.]ürgers/Körber, [X.], 3. Aufl., § 130 Rn. 33; [X.], NJW 2010, 20, 21; [X.], [X.] 2009, 425, 428 f.) oder ob die Niederschrift in notariell beurkundete und in vom Aufsichtsratsvorsitzenden unterzeichnete [X.] teilbar ist (so [X.]/[X.] in KK-[X.], 3. Aufl., § 130 Rn. 153 ff.; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2. Aufl., § 241 Rn. 190; [X.] in Gärtner/
[X.]/[X.], Anfechtungs-
und Nichtigkeitsgründe im Aktienrecht, 2. Aufl., Teil [X.] Rn. 742; [X.]/[X.]/Kiem, [X.], 3. Aufl., Rn. 165; [X.]lanke, [X.][X.]
1995, 681, 682; [X.], AG 1994, 429, 440; [X.]/[X.], AG 2007, 561, 566).
b) Die Auslegung des Gesetzes ergibt, dass die Niederschrift im Sinne der letztgenannten Ansicht teilbar ist.
aa) Teilbarkeit des Hauptversammlungsprotokolls legt zunächst der Wortlaut von § 130 Abs. 1 [X.] nahe. Satz 1 ist allerdings nicht eindeutig. [X.] muss jeder [X.]eschluss durch eine über die Verhandlung aufgenommene Niederschrift beurkundet werden. Wird betont, dass jeder [X.]eschluss

beurkun-det werden muss, spricht das für Teilbarkeit. Wird hervorgehoben, dass über die Verhandlung eine Niederschrift aufgenommen werden soll, liegen eine ein-

Der Wortlaut
von § 130 Abs. 1 Satz 3 [X.], dass eine privatschriftliche Niederschrift ausreicht, soweit keine [X.]eschlüsse gefasst werden, für die das Gesetz eine Dreiviertel-
oder größere Mehrheit bestimmt, belegt aber, dass die Niederschrift durch den Aufsichtsratsvorsitzenden sich auf den einzelnen [X.] bezieht, weil es andernfalls sofern

heißen müsste.
bb) Für Trennbarkeit der Niederschrift in notariell beurkundungsbedürfti-ge [X.]eschlüsse und in [X.]eschlüsse, bei denen die Niederschrift durch den [X.] genügt, und gegen eine einheitliche Protokollierung der 14
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gesamten Hauptversammlung spricht die Entstehungsgeschichte des Geset-zes. Sie bezeugt den Willen des Gesetzgebers, das Erfordernis der notariellen [X.]eurkundung bei der nichtbörsennotierten [X.] auf einzelne [X.]eschlüs-se zu beschränken. Der Entwurf eines Gesetzes für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts sah zunächst vor, dass eine privat-schriftliche Niederschrift des Vorstands bei nichtbörsennotierten [X.]en ausreicht, sofern

keine Grundlagenbeschlüsse gefasst werden ([X.]T-Drucks. 12/6721, [X.]). In der [X.]eschlussempfehlung des Rechtsausschusses wurden die Wörter sofern

durch soweit

e-schlüsse, für die das Gesetz keine Dreiviertel-

ersetzt ([X.]T-Drucks. 12/7848 S. 5). Diese Änderung wurde in der [X.]eschluss-empfehlung [X.] wie folgt begründet: Der Rechtsausschuss hat die [X.]efreiung von der notariellen [X.]eurkundung jetzt ausdrücklich auf [X.]eschlüsse beschränkt, für die das Gesetz keine Dreiviertel-
oder größere Mehrheit bestimmt. Die [X.]e-gründung des Entwurfs führt diese Grundlagenbeschlüsse im Einzelnen auf. Im Übrigen bleibt es auch der nichtbörsennotierten Aktiengesellschaft immer un-benommen, die Hauptversammlung insgesamt von einem Notar protokollieren zu lassen.

durch den Hinweis, dass die [X.]efreiung von der notariellen [X.]eurkundung auf bestimmte [X.]eschlüsse beschränkt werde,
wird klargestellt, dass die Protokollie-rungsform auf die jeweiligen [X.]eschlüsse, nicht auf die gesamte Hauptversamm-lung bezogen ist. Wenn weiter ausgeführt wird, dass auch die nichtbörsenno-tierte Aktiengesellschaft frei sei, die Hauptversammlung insgesamt von einem Notar protokollieren zu lassen, wird zudem vorausgesetzt, dass sie auch nur teilweise von einem Notar protokolliert werden kann.
Dass der Gesetzgeber mit der Gesetzesänderung die kleine Aktienge-sellschaft durch Erleichterungen und Deregulierung für mittelständische Unter-nehmen attraktiv machen, auf Formalitäten wie bei den großen [X.]
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sellschaften verzichten sowie Kosten senken wollte, besagt dagegen nichts da-zu, ob eine gemischte Protokollierung möglich oder ausgeschlossen ist. Die Notarkosten sinken durch eine partielle [X.]eurkundung nicht wesentlich ([X.]/
[X.], [X.], 11. Aufl., § 130 Rn. 14c). Dass der Gesetzgeber die kleine Aktien-gesellschaft dem [X.]-Recht angleichen wollte ([X.]T-Drucks. 12/6721 S. 5 f., [X.]) und bei der [X.] grundsätzlich keine notarielle [X.]eurkundung der [X.] erforderlich ist, lässt keine Rückschlüsse zu. Auch bei der kleinen Aktiengesellschaft ist grundsätzlich eine notarielle [X.]eurkundung nicht erforderlich. Allerdings spricht eine beabsichtigte Angleichung an das [X.]-Recht für eine Trennbarkeit in notariell beurkundete und nicht notariell beurkun-dete [X.]eschlüsse, die bei der [X.] allgemein anerkannt ist, wenn auch wegen der weniger aufwändigen Einladung und des überschaubaren [X.]er-kreises
häufig mehrere Versammlungen abgehalten werden. Dass es bei der Aktiengesellschaft gekünstelt wäre, wenn zwei Hauptversammlungen abgehal-ten würden, eine mit und eine ohne notarielle [X.]eurkundung, und dies zudem wegen der doppelten Einladung kostenintensiver als eine Hauptversammlung insgesamt mit notariellem Protokoll wäre, ist kein Argument gegen eine einheit-liche Protokollierung.
cc) Systematisch kann für eine [X.]eschränkung der Pflicht zur notariellen [X.]eurkundung auf die einzelnen [X.]eschlüsse, für die das Gesetz eine Dreiviertel-
oder größere Mehrheit bestimmt, angeführt werden, dass Satz 3 zunächst ge-nerell die privatschriftliche Niederschrift erlaubt und es sich bei der notariellen Protokollierung von [X.]eschlüssen mit qualifizierter Mehrheit daher innerhalb der Regelung des Satzes 3 zur nichtbörsennotierten Aktiengesellschaft um eine Ausnahme handelt. § 130 Abs. 5 [X.] spricht nicht eindeutig dafür, dass die gesamte Hauptversammlung einheitlich beurkundet werden muss. Zwar sieht Absatz 5 als Regelfall die
Einreichung einer öffentlich beglaubigten Abschrift der Niederschrift vor, während nur im Fall des Absatzes 1 Satz 3 eine vom [X.]
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sitzenden des Aufsichtsrats unterzeichnete Abschrift genügt. Wenn eine ge-mischte Protokollierung durch Notar und Aufsichtsratsvorsitzenden möglich ist, lässt sich das aber auch dahin verstehen, dass eine öffentlich beglaubigte Ab-schrift einzureichen ist, soweit notariell beurkundet ist, und im Übrigen, nämlich für alle [X.]eschlüsse, die von Absatz 1 Satz 3 erfasst werden, eine vom [X.] unterzeichnete Abschrift. Dass insgesamt nur eine als unbestimmter Artikel zu verstehen ist, lässt sich § 130 Abs. 5 [X.] nicht entnehmen.
dd) Der Zweck der notariellen Niederschrift, bei [X.]eschlüssen mit qualifi-zierter Mehrheit für eine erhöhte Rechtssicherheit zu sorgen, sagt ebenfalls we-nig darüber aus, ob eine einheitliche [X.]eurkundung erforderlich ist oder nicht. Es gibt keinen Grund, auch di-cherheit der notariellen Niederschrift profitieren zu lassen, nur weil sie in der-selben Hauptversammlung gefasst werden.
ee) Die durch eine doppelte Protokollierung möglicherweise auftretenden Schwierigkeiten sind in der Regel überwindbar und können genauso bei der [X.]eurkundung durch einen oder mehrere Notare auftreten. Es gibt kein Verbot, eine Hauptversammlung mehrfach zu beurkunden ([X.], Urteil vom 16.
Februar 2009 -
II ZR 185/07, [X.]Z 180, 9 Rn. 8 -
Kirch/Deutsche [X.]ank).

werden, ist zwar grundsätzlich eine Zuordnung von Erklärungen bzw. Wider-sprüchen zum [X.]eschlussgegenstand erforderlich. Das führt aber nicht dazu, dass Erklärungen
und Widersprüche auch in derselben Form wie der dazuge-hörige [X.]eschluss protokolliert sein müssen. Die Protokollierung eines
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grundsätzlich an keine Form gebundenen (vgl. [X.]/[X.] in KK-[X.], 20
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Aufl., § 130 Rn. 247 mwN)
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Widerspruchs kann ebenso wie die von Fragen bzw. Auskunftsverweigerungsgründen auch der privatschriftlichen Niederschrift des Aufsichtsratsvorsitzenden überlassen bleiben, weil es sich nicht um die [X.]fassung im engeren Sinn handelt. Auch eine nur vom [X.] unterzeichnete Niederschrift muss Fragen, Auskunftsverweigerungs-gründe und Widersprüche dokumentieren; es ist kein Grund ersichtlich, warum er sie nicht auch dann protokollieren kann, wenn der [X.]eschluss, auf den sich die Frage oder der Widerspruch bezieht, notariell beurkundet werden muss.
Wenn aus der Niederschrift selbst der Tagesordnungspunkt nicht er-kennbar ist, zu dem eine Frage oder ein Widerspruch aufgenommen ist, kann eine Zuordnung erschwert oder verhindert werden. Solche [X.] können sich aber auch in ausschließlich vom Notar gefertigten Protokollen stellen. Sie sind keine Folge der getrennten Protokollierung, sondern einer [X.] Protokollierung. Die möglicherweise höhere Gefahr einer [X.] Protokollführung bei Niederschriften, die nur vom Aufsichtsratsvorsit-zenden unterzeichnet werden, hat der Gesetzgeber mit der Öffnung der [X.]eur-kundung für die nicht speziell dafür ausgebildeten Aufsichtsratsvorsitzenden in [X.] genommen.
(2) Auch bei der Protokollierung von [X.]n wie der Ab-setzung oder Vertagung von Tagesordnungspunkten oder über einen Debat-tenschluss entstehen keine besonderen Schwierigkeiten durch eine gemischte Niederschrift. [X.] bedürfen grundsätzlich nicht derselben (qualifizierten) Mehrheit wie [X.], auf die sie sich beziehen, son-dern können mit einfacher Mehrheit gefasst werden (Rieckers in [X.]/Stilz, [X.], 2. Aufl., § 133 Rn. 32; MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 133 Rn. 31). Sie sind daher nicht schon deshalb notariell zu protokollieren, weil sie einem [X.]eschluss zuzuordnen sind, für den eine Dreiviertel-
oder größere Mehrheit 23
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vorgeschrieben ist. Wenn wegen der verschiedenen Urkunden eine eindeutige Zuordnung der [X.] nicht mehr sinnvoll möglich ist, liegt dies nicht an der [X.]eurkundung durch verschiedene Personen, sondern an einer un-klaren [X.]eschlussfeststellung durch den Versammlungsleiter oder einer unklaren Protokollierung.
(3) Etwaige durch eine einander widersprechende Protokollierung von Fragen bzw. Antwortverweigerungsgründen oder eines Widerspruchs im Falle verschiedener Niederschriften des Notars und des Aufsichtsratsvorsitzenden entstehende [X.]eweisprobleme sind lösbar. Sie können auch bei der vollständi-gen Protokollierung in notarieller Form auftreten, ohne dass dabei die [X.] der Protokollierung in Frage gestellt ist. Die Protokollierung der Fragen und Antwortverweigerung bei § 131 Abs. 5 [X.] und des Widerspruchs bei § 245 Nr. 1 [X.] dient [X.]eweiszwecken und ist nicht Voraussetzung für die [X.], die sich aus der Nichtbeantwortung einer vom Aktionär gestellten Frage ergeben ([X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., § 131 Rn. 43), oder für die Wirksamkeit eines Widerspruchs (MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 245 Rn. 39 mwN; vgl. [X.], 291, 293). Zwar ist die [X.]eweiswirkung der eingereichten Niederschrif-ten eingeschränkt, wenn zwei Protokolle gefertigt werden und in einem Proto-koll eine Frage oder ein Widerspruch enthalten sind, im anderen aber nicht. Aber auch bei einem ausschließlich von einem Notar gefertigten Protokoll kann der Aktionär beweisen, dass entgegen dem Schweigen der Niederschrift eine Frage gestellt oder ein Widerspruch zur Niederschrift erklärt, aber nicht aufge-nommen worden ist (vgl. MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 245 Rn. 39 mwN; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2. Aufl., § 245 Rn. 29). Insoweit erleichtert es dem Aktionär sogar den [X.]eweis des zu Protokoll erklärten Widerspruchs oder der gestellten und nicht beantworteten Frage, wenn sie in einer Niederschrift bei Schweigen des anderen Protokolls enthalten sind.
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(4) Unterschiedliche Feststellungen zu den gefassten [X.]eschlüssen und eine unterschiedliche Wiedergabe des Inhalts der [X.]elege über die Einberufung nach § 130 Abs. 3 [X.] führen ebenfalls nicht zu unüberwindbaren Schwierig-keiten bei der [X.]eweisführung. Dem notariellen Protokoll kommt nach § 415 Abs.
1 ZPO besondere [X.]eweiskraft zu ([X.], Urteil vom 16.
Februar 2009 -
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ZR 185/07, [X.]Z 180, 9 Rn. 12 -
Kirch/Deutsche [X.]ank), während das pri-vatschriftliche Protokoll
durch den Aufsichtsratsvorsitzenden grundsätzlich der freien [X.]eweiswürdigung gemäß § 286 ZPO unterliegt ([X.] in [X.]/
Stilz, [X.], 2. Aufl., § 130 Rn. 1), so dass mit einem anderen Inhalt der privatschriftli-chen Niederschrift allein kein Gegenbeweis
gegen den Inhalt der vom Notar gefertigten Niederschrift geführt ist (§ 415 Abs. 2 ZPO). Eine [X.]eweiswürdigung zum [X.]eschlussinhalt kann auch bei einem ausschließlich notariell geführten Protokoll einer Hauptversammlung erforderlich werden, wenn -
wie nicht
sel-ten
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neben dem notariellen Protokoll eine privatschriftliche Aufzeichnung gefer-tigt wird.
2. Erfolg hat die Revision ferner mit den Angriffen gegen die Feststellung der Nichtigkeit der Satzungsänderungen in Tagesordnungspunkt 4, soweit sie über die
nicht angegriffene Feststellung der Nichtigkeit der Änderung des ge-nehmigten Kapitals (§ 7 der Satzung) hinausgeht.
a) Die Revision ist insoweit zulässig. Das [X.]erufungsgericht hat die Zu-lassung nicht auf die Tagesordnungspunkte 3, 5 bis 8 beschränkt, sondern die Revision unbeschränkt zugelassen. Die Entscheidungsformel des [X.]erufungsur-teils enthält keinen Zusatz, der die dort ausgesprochene Zulassung der [X.] einschränkt, und aus den Entscheidungsgründen ergibt sich keine eindeuti-ge [X.]eschränkung. Mit
der [X.]egründung der Revisionszulassung, dass es sich um eine klärungsbedürftige Frage handele, deren Auftreten in einer unbestimm-ten Vielzahl von Fällen zu erwarten und die für die Organisation der Hauptver-26
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sammlungen von nicht börsennotierten Aktiengesellschaften von [X.]edeutung sei, ist nicht hinreichend deutlich ausgesprochen, dass die Möglichkeit einer gemischten Protokollierung die vom [X.]erufungsgericht als allein zulassungsrele-vant angesehene Frage ist.
b) Die Nichtigkeit der Satzungsänderung zur Ermächtigung des [X.] zur Kapitalerhöhung in § 7 der Satzung, deren Feststellung die Revision nicht angreift, führt nicht zur Nichtigkeit der weiteren Satzungsänderungen.
aa) Werden in einem [X.]eschluss mehrere Satzungsänderungen zusam-mengefasst und ist eine der Satzungsänderungen nichtig, sind die weiteren Satzungsänderungen ebenfalls nichtig, wenn ein innerer Zusammenhang zwi-schen den Änderungen gegeben ist. Wenn in einem Antrag zu einem Tages-ordnungspunkt wie bei verschiedenen Änderungen der Satzung mehrere [X.]gegenstände zusammengefasst werden, beurteilt sich die Gesamtnich-tigkeit des [X.]eschlusses bei der Nichtigkeit eines Teils entsprechend § 139 [X.]G[X.] (vgl. [X.], Urteil vom 25.
Januar 1988 -
II ZR 148/87, [X.], 432; Urteil vom 15. November 1993 -
II ZR 235/92, [X.]Z 124, 111, 122). Danach ist der ganze [X.]eschluss nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass er auch ohne den nichtigen Teil gefasst worden wäre. Insoweit kommt es auf den mutmaßlichen Willen der Hauptversammlung an, der grundsätzlich durch
Auslegung des [X.]eschlusses zu ermitteln ist ([X.] in Großkomm. [X.], 4. Aufl., § 241 Rn. 27; Münch
Komm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 241 Rn. 91).
Entgegen der Auffassung des [X.]erufungsgerichts kommt es nicht ent-scheidend darauf an, ob in der Tagesordnung eine einheitliche [X.]eschlussvorla-ge angekündigt ist und einheitlich abgestimmt wird. Allein aus dem Umstand, dass mehrere [X.]eschlussgegenstände in einem [X.]eschluss gemeinsam zur Ab-stimmung gestellt werden, lässt sich nicht schließen, dass im Fall der Nichtig-29
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keit eines Gegenstandes auch der andere Gegenstand nach dem Willen der Aktionäre nichtig sein soll. Wenn die einheitliche Abstimmung maßgeblich sein soll, wird nicht der Inhalt des [X.]eschlusses der Auslegung zugrunde gelegt, son-dern ein äußerer Umstand als
[X.] genommen. Dieser äußere Umstand ist als [X.] untauglich. Die Fassung eines einheitli-chen [X.]eschlusses ist gerade Voraussetzung dafür, dass die [X.] des [X.]eschlusses nach § 139 [X.]G[X.] in Frage steht. Für den Fall mehrerer, recht-lich oder sachlich zusammenhängender [X.]eschlüsse gilt §
139 [X.]G[X.] nicht
([X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., § 241 Rn. 33).
Da es nicht auf die subjektiven Vorstellungen des einzelnen Aktionärs, sondern auf die Auslegung des [X.]eschlusses ankommt, ist
nicht deshalb grund-sätzlich von [X.] auszugehen, weil bei Satzungsänderungen ein Aktionär möglicherweise gerade wegen der nichtigen, geänderten, aber [X.] [X.]estimmung trotz [X.]edenken gegen einen anderen Teil der Ände-rungen für den [X.]eschlussantrag gestimmt hat (so jedoch [X.] in [X.]/
Stilz, [X.], 2. Aufl., § 241 Rn. 77). In solchen Fällen bestünde das hypothetisch folgerichtige Verhalten außerdem eher darin, ähnlich wie bei [X.]lockabstimmun-gen (vgl. [X.], Urteil vom 21. Juli 2003 -
II ZR 109/02, [X.]Z 156, 38, 41) ge-gen den einheitlichen [X.]eschlussantrag zu stimmen.
[X.] Auslegungskriterium für die Ermittlung des mutmaßlichen Willens ist vielmehr, ob nach dem [X.]eschlussinhalt ein innerer Zusammenhang zwischen den [X.]eschlussgegenständen besteht oder hergestellt ist (vgl. [X.], [X.], 864, 869; MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 241 Rn. 92). In der Rechtsprechung ist deshalb beispielsweise bei der Kapitalerhöhung der nichtige [X.]ezugsrechtsausschluss nicht auf die [X.]illigung
des genehmigten [X.] erstreckt worden ([X.], Urteil vom 19. April 1982 -
II ZR 55/81, [X.], 689, 692) oder im Schrifttum die Umstellung von Nennbetrags-
auf Stückaktien 32
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nicht auf die Änderung des [X.] (MünchKomm
[X.]/[X.], 3. Aufl., § 241 Rn. 92).
bb) Danach sind die Satzungsänderungen, die nicht aus in ihrer [X.]fassung selbst liegenden Gründen nichtig sind, von der Nichtigkeit der Satzungsänderung bezüglich der Ermächtigung des Vorstands zur [X.] nicht berührt. Die Änderung des [X.], die Umstel-lung von DM-[X.]eträgen auf [X.]-[X.]eträge, die Änderung der [X.]estimmungen zur Vinkulierung und die Aufhebung der Vorschrift zu den Gründungskosten haben mit der Ermächtigung zur Kapitalerhöhung nichts zu tun.
c) Der [X.]eschluss zur Satzungsänderung ist auch nicht aus anderen Gründen nichtig. Die [X.]estimmungen in § 10 Abs. 2 ([X.]evollmächtigung), § 16 Abs. 1 Satz 3 (stellvertretende Aufsichtsratsmitglieder) und 21 Abs. 3 der [X.] ([X.]), deren Nichtigkeit die Klägerin geltend macht, [X.] wortgleich bereits in der ersten Satzung der [X.]eklagten vom 19. Juni 1995 enthalten und sind nicht Gegenstand des [X.]eschlusses zu Tagesordnungs-punkt
4, dessen Nichtigkeit die Klägerin festgestellt haben will. In der notariellen Niederschrift ist übereinstimmend mit der Niederschrift des Aufsichtsratsvorsit-zenden als [X.]eschlussinhalt die Änderung von einzelnen Satzungsbestimmun-gen und die Neufassung der Satzung unter [X.]erücksichtigung dieser [X.] festgehalten; es ist danach kein Neubeschluss der gesamten Satzung ge-fasst worden, die in den Niederschriften über die Versammlung auch nicht im Wortlaut enthalten ist. Die nach § 181 Abs. 1 Satz 2 [X.] erforderliche Herstel-lung eines vollständigen Satzungstextes zur
Anmeldung zur Eintragung im Handelsregister ist redaktioneller Natur und nicht Sache der Hauptversammlung (MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 181 Rn. 24; [X.] in Großkomm. [X.], 4. Aufl., § 181 Rn. 16). Sie führt jedenfalls dann, wenn wie hier die Ände-rungen im [X.]eschluss im Einzelnen bezeichnet werden, nicht dazu, dass sämtli-34
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che bisherigen Satzungsvorschriften Gegenstand des [X.] werden, selbst wenn der Niederschrift über die Hauptversammlung -
wie hier
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ein neuer Wortlaut der gesamten Satzung als Anlage beigefügt wird und eine [X.] Fall schon nach dem Wortlaut des [X.]eschlusses dahin, die Satzung nur in den im einzelnen bestimmten Punkten zu ändern und den Text unter [X.]erück-sichtigung der Änderungen neu zu fassen, sie aber nicht insgesamt inhaltlich neu zu beschließen. Das gilt auch, wenn -
wie hier
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der Notar in den vollstän-e-schlossen worden sei, obwohl ein solcher [X.]eschluss nicht gefasst wurde.
3. Der [X.]eschluss zu Tagesordnungspunkt 8 (Ermächtigung des [X.] zum Erwerb eigener Aktien) ist dagegen aus anderen Gründen, nämlich nach § 241 Nr. 3 [X.] nichtig. Ein Ermächtigungsbeschluss der [X.] nach § 71 Abs. 1 Nr. 8 [X.] muss eine Frist zur Geltungsdauer der Ermächtigung festlegen. Ein Ermächtigungsbeschluss, der keine konkrete Frist enthält, ist nach § 241 Nr. 3 [X.] nichtig, weil die Vorschrift des § 71 Abs. 1 Nr.
8 [X.] dem Gläubigerschutz dient ([X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., § 71 Rn.
19e; [X.]/Rachlitz, [X.], § 71 Rn. 61; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2.
Aufl., § 71 Rn. 107; MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 71 Rn. 197; Drygala in KK-[X.], 3. Aufl., § 71 Rn. 137).
Im [X.]eschluss zu Tagesordnungspunkt 8, mit dem der Vorstand zum Er-werb eigener Aktien der [X.]eklagten nach § 71 Abs. 1 Nr. 8 [X.] ermächtigt [X.], ist keine Frist bestimmt. Der [X.]eschluss zu Tagesordnungspunkt 8 nennt zwar nach der Niederschrift als [X.]ezugsvorschrift § 71 Abs. 2 und 8 [X.]. Darin liegt aber ersichtlich, da § 71 [X.] keinen Absatz 8 enthält, ein Schreibverse-hen. Eine Frist über die Geltungsdauer lässt sich dem [X.]eschluss auch nicht durch Auslegung entnehmen. Zwar können Vorstandsberichte, die den Aktionä-36
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ren bei Einberufung der Hauptversammlung ihrem wesentlichen Inhalt nach bekanntgemacht wurden, bei der Auslegung von [X.] herangezogen werden, wenn sie gemäß § 130 Abs. 3 [X.] der Nieder-schrift als Anlage beigefügt oder inhaltlich in die Niederschrift aufgenommen worden sind ([X.], [X.]eschluss vom 30. Januar 1995 -
II ZR 132/93, [X.], 372, 373; Urteil vom 16. Dezember 1991 -
II ZR 58/91, [X.]Z 116, 359, 366). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall jedoch nicht gegeben. Aus dem in der Niederschrift festgehaltenen Vortrag des Vorstandsvorsitzenden in der Hauptversammlung zur Ermächtigung ergibt sich nichts zu einer Frist. In dem von der [X.]eklagten während des Rechtsstreits vorgelegten [X.]eschlussvor-schlag des Vorstands zu Tagesordnungspunkt 8 ist zwar eine Frist genannt. Dass der Wortlaut dieses [X.]eschlussvorschlags der Hauptversammlung bei der Einberufung bekanntgegeben und der Vorschlag als Anlage zur Niederschrift genommen wurde, ist aber nicht ersichtlich. [X.]eschlussvorschläge, die in einer Anlage zur Einladung zur Hauptversammlung bekanntgemacht worden sind, betreffen ausschließlich andere Tagesordnungspunkte. Zu Tagesordnungs-punkt 8 enthält die Anlage zur Einladung keinen [X.]eschlussvorschlag, sondern nur einen [X.]ericht über
den seitherigen Erwerb eigener Aktien, und somit auch keinen Hinweis auf eine [X.]efristung der Geltungsdauer der Ermächtigung zum Erwerb eigener Aktien.
Die Klägerin hat ihr Recht, die Nichtigkeit dieses [X.]eschlusses geltend zu machen, auch nicht verwirkt. Die Verwirkung setzt voraus, dass ein Recht über eine längere Zeitspanne nicht geltend gemacht wird und Umstände vorliegen, die es aufgrund einer Gesamtbetrachtung der Interessenlage als geboten er-scheinen lassen, dem Anspruchsinhaber die Inanspruchnahme
seines Rechts zu verwehren ([X.], Urteil vom 7.
Juni 1999 -
II ZR 278/98, [X.], 1391,
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1392). Solche Umstände über den Zeitablauf hinaus sind nicht ersichtlich.

[X.]ergmann

Caliebe

Reichart

Drescher

[X.]orn
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 20.06.2013 -
1 [X.]/12 -

OLG [X.], Entscheidung vom 16.04.2014 -
2 [X.] -