Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 30.11.2021, Az. 8 B 29/21

Die [X.]eklagte lehnte den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis für ihre zuvor auf Grundlage einer unbefristeten Erlaubnis nach § 33i [X.] betriebene Spielhalle wegen Unterschreitens des landesgesetzlichen [X.] zu zwei benachbarten Spielhallen ab. Das Verwaltungsgericht hat die Klage dagegen abgewiesen. Das Oberverwaltungsgericht hat die [X.]erufung zurückgewiesen. Der glücksspielrechtliche Erlaubnisvorbehalt und das Mindestabstandsgebot für Spielhallen seien mit Verfassungs- und Unionsrecht vereinbar. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Abweichung vom gesetzlichen Mindestabstandsgebot, weil kein atypischer Fall gegeben sei. Das Oberverwaltungsgericht hat die Revision gegen sein Urteil nicht zugelassen.

Die allein auf den [X.] der grundsätzlichen [X.]edeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) gestützte [X.]eschwerde bleibt ohne Erfolg. Eine Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher [X.]edeutung setzt voraus, dass die Rechtssache eine Frage des revisiblen Rechts aufwirft, die der - gegebenenfalls erneuten oder weitergehenden - höchstrichterlichen Klärung bedarf, sofern diese Klärung in dem angestrebten Revisionsverfahren zu erwarten steht und dies zu einer Fortentwicklung der Rechtsprechung über den Einzelfall hinaus führen wird. Der Rechtsmittelführer hat darzulegen, dass diese Voraussetzungen vorliegen (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO). Dem wird die [X.]eschwerde nicht gerecht.

1. Die von der Klägerin für [X.] erachtete Frage,

2. Die Klägerin legt auch hinsichtlich der von ihr als [X.] erachteten sinngemäßen Frage,

Über diese Grundsätze hinausgehenden Klärungsbedarf lässt die [X.]eschwerdebegründung nicht erkennen. Ein solcher [X.]edarf kann insbesondere nicht aus den von der Klägerin geltend gemachten Unterschieden zwischen den landesrechtlichen Regelungen in [X.] und den vom [X.]undesverfassungsgericht bewerteten Regelungen im [X.] abgeleitet werden. Diese betreffen nicht die Auslegung des revisiblen [X.]undesrechts, auf welche der [X.] der grundsätzlichen [X.]edeutung zielt.

Gleiches gilt, soweit die Klägerin die [X.] der in [X.] geltenden Regelungen zur Auswahlentscheidung zwischen [X.] geltend macht, die wegen Nichteinhaltung des [X.] untereinander kollidieren. Klärungsbedarf hinsichtlich des von ihr angeführten Maßstabes der unionsrechtlichen Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit zeigt die [X.]eschwerdebegründung nicht auf, sondern rügt lediglich eine angeblich fehlerhafte Anwendung revisiblen Rechts durch das [X.]erufungsgericht, die eine Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher [X.]edeutung der Rechtssache nicht rechtfertigen kann.

3. Auch der mit der [X.]eschwerdebegründung aufgeworfenen Frage,

4. Eine Zulassung wegen grundsätzlicher [X.]edeutung kommt auch nicht mit [X.]lick auf die von der Klägerin formulierte Frage in [X.]etracht,

Auch sie wäre im angestrebten Revisionsverfahren nicht klärungsfähig. Das [X.]erufungsurteil nimmt keine Rechtswidrigkeit des von der [X.]eklagten durchgeführten Auswahlverfahrens an und verhält sich deshalb nicht zu der Frage, welche Auswirkungen eine solche auf die Vereinbarkeit des [X.] für Spielhallen mit höherrangigem Recht hätte.

5. Grundsätzliche [X.]edeutung kommt der Rechtssache schließlich nicht wegen der von der Klägerin geltend gemachten Abweichung des [X.]erufungsurteils von dem [X.]eschluss des [X.] vom 4. September 2017 (11 [X.]) zu. Die Abweichung der Entscheidung eines [X.] von der Rechtsprechung eines anderen [X.] kann zwar grundsätzlichen Klärungsbedarf im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO indizieren (stRspr, vgl. [X.], [X.]eschluss vom 17. Juni 2019 - 10 [X.] 21.18 - juris Rn. 6), sofern sie dieselbe Norm des revisiblen Rechts betrifft. Das legt die Klägerin mit ihrer [X.]eschwerdebegründung indessen nicht dar. Sowohl das [X.] als auch das [X.]erufungsgericht haben ihrer Entscheidung den bundesrechtlichen Maßstab des Gesetzesvorbehalts aus der Entscheidung des [X.]undesverfassungsgerichts vom 7. März 2017 - 1 [X.]vR 1314/12 u.a. - ([X.]VerfGE 145, 20 Rn. 182, 185) zugrunde gelegt. Ihre unterschiedliche [X.]ewertung der Vereinbarkeit des jeweiligen irrevisiblen Landesrechts mit diesem Maßstab des revisiblen Rechts verleiht der Rechtssache keine grundsätzliche [X.]edeutung. Im Übrigen ist das [X.]erufungsgericht auch nicht von einer mit der [X.] Rechtslage vergleichbaren landesrechtlichen Regelung ausgegangen. Es hat dem [X.] Landesrecht hinreichende Auswahlkriterien bei kollidierenden [X.] sowie die Möglichkeit entnommen, eine Amortisierung von im Vertrauen auf den [X.]estand einer gewerberechtlichen Erlaubnis getätigten Investitionen zu berücksichtigen, die das [X.] für das dortige Landesrecht verneint hatte (vgl. [X.], [X.]eschluss vom 4. September 2017 - 11 [X.] - NVwZ 2017, 1552 Rn. 16 ff., 19).

6. Soweit die Klägerin rügt, das Auswahlverfahren der [X.]eklagten verletze das unionsrechtliche Transparenzgebot, erschöpft sich ihr Vortrag in der Kritik der davon abweichenden materiell-rechtlichen Würdigung des [X.]erufungsgerichts, ohne (ggf. erneuten oder weitergehenden) rechtsgrundsätzlichen Klärungsbedarf hinsichtlich des von diesem angewandten unionsrechtlichen Maßstabes aufzuzeigen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht vorliegend nicht der [X.]illigkeit, die außergerichtlichen Kosten der [X.]eigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil die [X.]eigeladene zu 1 mit ihrem Antrag, die [X.]eschwerde zurückzuweisen, keine Ausführungen zur Sache gemacht hat (vgl. dazu [X.], [X.]eschlüsse vom 17. Februar 1993 - 4 C 16.92 - juris Rn. 3 und vom 24. Juli 1996 - 7 KSt 7.96 - [X.] 310 § 162 VwGO Nr. 31 S. 7) und die [X.]eigeladene zu 2 keinen Antrag gestellt hat.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3, § 52 Abs. 1 GKG.