Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20.04.2010, Az. 3 AZR 553/08

Die Parteien streiten über einen Anspruch des [X.] auf ein betriebliches [X.] nach der bei der [X.]eklagten geltenden Leistungsordnung des [X.]([X.]) und in diesem Zusammenhang darüber, ob die „Dienstfähigkeit“ des [X.] wiederhergestellt ist.

Der am 10. Dezember 1957 geborene Kläger trat, nachdem er das Studium der [X.]ergtechnik an der [X.] mit dem Titel „Diplom-Ingenieur für [X.]ergtechnik“ abgeschlossen hatte, am 1. August 1986 in die Dienste der [X.]eklagten. Aufgrund Vertrages vom 23. Februar 1993 wurde er mit Wirkung zum 1. März 1993 in ein außertarifliches Angestelltenverhältnis übernommen.

Der Kläger wurde sodann ab dem 1. Juli 1996 als Abteilungsleiter im Tagesbetrieb des [X.] [X.] tätig; streitig war unter den Parteien, ob der Kläger diese Tätigkeit bis zu seinem Ausscheiden ausgeübt hatte oder ob er nochmals versetzt worden und - wie die [X.]eklagte vorgetragen hatte - seit dem 1. Juni 1998 als Fachingenieur unter Tage im Stab des [X.]ereichsleiters Logistik mit überwiegend planerischen Aufgaben zum Einsatz gekommen war. Der Kläger erhielt zuletzt eine Vergütung i[X.]v. 8.910,00 DM brutto; seit dem 1. Juli 1996 wurden die bis dahin gezahlte monatliche Funktionszulage i[X.]v. 350,00 DM sowie der Zusatzurlaub nicht mehr gewährt.

Der Kläger, der an rheumatoider Arthritis litt, schied aufgrund Aufhebungsvertrages vom 21. März 2000 infolge arbeitsbedingter Arbeitsunfähigkeit mit Ablauf des 31. März 2000 gegen Zahlung einer Abfindung i[X.]v. [X.] DM brutto aus dem Arbeitsverhältnis aus.

Aufgrund des bereits unter dem 25. Januar 2000 erstellten Gutachtens des [X.]es der [X.]undesknappschaft in [X.] hatte die [X.]eklagte dem Kläger mit [X.]escheid vom 17. August 2000 für die [X.] ab dem 1. Mai 2000 [X.] wegen Dienstunfähigkeit nach der [X.] bewilligt.

Ab dem 1. Februar 2003 nahm der Kläger eine nach [X.]AT IVb vergütete Tätigkeit als Physiklehrer an einer [X.]ealschule auf. Dabei war er in unterschiedlichen Stundenkontingenten, zwischenzeitlich auch in Vollzeit tätig. Zuletzt, dh. ab dem 1. August 2005, belief sich seine wöchentliche Arbeitszeit auf 24 Stunden; die regelmäßige Arbeitszeit beträgt 28 Stunden pro Woche. Für seine Tätigkeit erhielt er ausweislich der Vergütungsmitteilung des Landesamtes für [X.]esoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen von April 2006 insgesamt eine Vergütung i[X.]v. 2.552,66 Euro.

[X.]ereits mit Schreiben vom 15. Januar 2003 hatte der Kläger der [X.]eklagten angezeigt, dass er beabsichtige, zum 1. Februar 2003 eine Tätigkeit als Lehrer der Sekundarstufe I im Umfang von 24 Wochenstunden aufzunehmen. [X.]eigefügt hatte er ein Schreiben der [X.]undesknappschaft - Abteilung II [X.]entenversicherung - vom 6. Januar 2003, in welchem ihm mitgeteilt worden war, dass die Aufnahme der [X.] dem Anspruch auf [X.]ente wegen [X.]erufsunfähigkeit nicht entgegenstehe.

Mit Schreiben vom 2. Juli 2004 teilte die [X.]eklagte, die die Zahlung des [X.]es bereits ab dem 1. Februar 2004 eingestellt hatte, dem Kläger mit, Dienstunfähigkeit iSv. § 2 Abs. 2 [X.] bestehe seit dem 1. Februar 2003 nicht mehr, weshalb der Anspruch auf [X.] entfallen sei. Zugleich forderte sie den Kläger auf, den für die [X.] vom 1. Februar 2003 bis 31. Januar 2004 gezahlten [X.]etrag i[X.]v. monatlich 510,70 Euro, mithin insgesamt 6.128,40 Euro an sie zurückzuzahlen.

Der Kläger hat vorgetragen, er sei nach wie vor dienstunfähig iSd. § 2 Abs. 2 [X.]. Der [X.]egriff der Dienstunfähigkeit entspreche dem der [X.]erufsunfähigkeit iSd. § 43 SG[X.] VI aF. [X.]iervon sei die [X.]eklagte bei der [X.]ewilligung der [X.]etriebsrente selbst ausgegangen. Aufgrund seiner Abteilungsleitertätigkeit habe er bei der [X.]eklagten eine Dienststellung innegehabt, die in der firmeninternen [X.]ierarchie sehr weit oben anzusiedeln sei. Die nunmehr von ihm ausgeübte Teilzeitbeschäftigung als Lehrkraft im Angestelltenverhältnis sei keine seiner Vorbildung und seiner bisherigen Dienststellung entsprechende Tätigkeit. Er erteile ausschließlich Fachunterricht in Physik, und zwar an vier Tagen in der Woche mit einer reduzierten Wochenstundenzahl. [X.] könne er nicht übernehmen, da ihm eine Lehrerlaubnis nicht erteilt werden könne; er verfüge lediglich über eine Unterrichtserlaubnis. Die fehlende Vergleichbarkeit mit seiner bisherigen Dienststellung ergebe sich auch durch einen Vergleich der Tarifstrukturen im [X.]ergbau und im Schuldienst des [X.]. Schon die Eintrittsstufe [X.]AT III sei lediglich mit der Tarifstufe 2 des maßgeblichen Manteltarifvertrages vergleichbar. Im Übrigen stehe nach den Feststellungen des Gutachters Dr. L fest, dass er dienstunfähig iSd. [X.] sei. Nichts anderes folge auch aus dem eigenen Vorbringen der [X.]eklagten; bereits aus den von dieser vorgelegten [X.]eschreibungen der [X.]erufsbilder und der Arbeitsplätze sei ersichtlich, dass diese dem attestierten Gesundheitszustand nicht entsprächen. Keine der vorgetragenen Stellen beinhalte im Übrigen eine seiner letzten Tätigkeit entsprechende Personalverantwortung.

Der Kläger hat beantragt, die Widerklage abzuweisen.

Die [X.]eklagte hat geltend gemacht, „Dienstunfähigkeit“ iSd. [X.] sei nicht gleichbedeutend mit „[X.]erufsunfähigkeit“ iSd. § 43 SG[X.] VI aF. Die [X.] enthalte eine eigenständige [X.]egriffsdefinition. Danach komme es nicht darauf an, welche Tätigkeiten tatsächlich ausgeübt worden seien; entscheidend seien vielmehr die „[X.]“. [X.]ierbei müsse es sich nicht um eine konkrete Stelle handeln. Die [X.] müssten nur der Vorbildung und der bisherigen Dienststellung entsprechen, sie seien auch nicht auf Tätigkeiten bei dem letzten Arbeitgeber beschränkt. Ausgangspunkt für die Prüfung der Dienstunfähigkeit des [X.] bilde nicht dessen Tätigkeit als Abteilungsleiter im Tagesbetrieb des [X.] [X.], sondern seine Tätigkeit als Fachingenieur unter Tage. Seit dem 1. Juni 1998 sei der Kläger in dieser Funktion im Stab des [X.]ereichsleiters im [X.]ereich Logistik mit überwiegend planerischen Aufgaben beschäftigt gewesen. Die Abteilungsleitertätigkeit habe er zuvor ausgeübt. Als [X.] kämen die Tätigkeiten eines Diplom-Ingenieurs [X.]ergtechnik F[X.] in [X.]etracht. Letztlich sei aber auch die Tätigkeit als Lehrer mit der eines [X.] im außertariflichen Verhältnis vergleichbar. Der Gutachter Dr. L habe den [X.]egriff der „Dienstunfähigkeit“ verkannt. Er habe lediglich begutachtet, ob der Kläger seine letzte ausgeübte Tätigkeit noch ausüben könne. [X.] habe er nicht geprüft.

Die zulässige [X.]evision der Beklagten hat nur zum Teil Erfolg. Es kann noch nicht abschließend beurteilt werden, ob die zulässige Klage begründet ist. Der [X.]echtsstreit ist insoweit an das [X.] zurückzuverweisen. Die zulässige Widerklage ist unbegründet.

I. Die Klage ist zulässig. Aufgrund der Feststellungen des [X.]s und des unstreitigen Parteivorbringens steht jedoch noch nicht fest, ob sie begründet ist.

1. Der(auch) auf künftige [X.]zahlungen gerichtete Klageantrag ist nach § 258 ZPO zulässig. Bei wiederkehrenden Leistungen, die von keiner Gegenleistung abhängen, können grundsätzlich auch künftig fällig werdende Teilbeträge eingeklagt werden. Im Gegensatz zu § 259 ZPO muss nicht die Besorgnis bestehen, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen werde (vgl. [X.] 9. November 1999 - 3 [X.] - zu A 2 der Gründe, [X.] [X.] § 7 Nr. 96 = EzA [X.] § 7 Nr. 62).

2. Ob der Kläger gegen die Beklagte für die [X.] ab dem 1. Februar 2004 einen Anspruch auf Zahlung eines [X.]es wegen Dienstunfähigkeit hat, kann noch nicht abschließend beurteilt werden.

a) Die betriebliche Altersversorgung des [X.] richtet sich nach der jeweils geltenden Fassung der [X.].

Zwar hat die Beklagte dem Kläger eine Versorgungszusage nur „nach Maßgabe der [X.]“ und nicht „nach Maßgabe der [X.] in ihrer jeweiligen Fassung“ erteilt; wird jedoch - wie hier - in einer [X.]zusage auf die Versorgungsordnung eines ganzen Wirtschaftszweiges verwiesen, ist davon auszugehen, dass auf die jeweilige Fassung verwiesen werden soll. Dies ergibt sich aus Folgendem: Zweck des [X.] ist es, einheitliche [X.]ichtlinien für die Bergwerke in [X.], im [X.] und im [X.] aufzustellen, nach denen die angeschlossenen Unternehmen ihren außertariflichen Angestellten Leistungen der betrieblichen Altersversorgung gewähren. Der Verband soll ferner die Einheitlichkeit der [X.] überwachen. Die aufgrund ihrer Mitgliedschaft im [X.] Verband für die Mitgliedsunternehmen verbindlichen [X.]ichtlinien sollen eine ähnliche Ordnungsfunktion für die außertariflichen Angestellten entfalten, wie sie Tarifverträge für sonstige Arbeitnehmer bewirken. Überlässt ein Arbeitgeber die [X.]egelung seiner Altersversorgung einem solchen Verband, macht er damit deutlich, dass die Einheitlichkeit der Versorgungsleistungen im Vordergrund steht. Die [X.] soll aktive Arbeitnehmer und [X.]uheständler erfassen. Daraus folgt, dass der betriebliche Versorgungsanspruch einheitlich nach der jeweils letzten Fassung der [X.] bestimmt werden soll([X.] 10. August 1982 - 3 [X.] - zu I 2 a der Gründe, [X.] [X.] § 5 Nr. 7 = EzA BGB § 242 [X.] Nr. 101; 8. Oktober 1991 - 3 [X.] - zu I der Gründe, [X.]E 68, 314; 8. Juni 1999 - 3 [X.] - zu [X.] 1 a der Gründe, für die Leistungsordnung des [X.]).

b) Der Kläger war mit Ablauf des 31. März 2000 wegen Dienstunfähigkeit aus den Diensten der Beklagten ausgeschieden. Die Beklagte hatte ihm daraufhin mit Bescheid vom 17. August 2000 für die [X.] ab dem 1. Mai 2000 [X.] wegen Dienstunfähigkeit bewilligt. Die Beklagte hat auch zu keinem [X.]punkt geltend gemacht, die Bewilligung des [X.]es sei zu Unrecht erfolgt, weil zum damaligen [X.]punkt die Voraussetzung der Dienstunfähigkeit nicht vorgelegen habe. Sie hat die Zahlungen mit dem 1. Februar 2004 allein mit der Begründung eingestellt, die Dienstfähigkeit des [X.] sei wiederhergestellt. Hierzu war sie nur nach Maßgabe des § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] berechtigt. Dabei kann offenbleiben, ob § 2 Abs. 2 [X.] in der zum [X.]punkt des Ausscheidens des [X.] oder in der nunmehr geltenden Fassung vom 1. Januar 2003 Anwendung findet; die Fassung vom 1. Januar 2003 hat am Inhalt des § 2 Abs. 2 [X.] nichts geändert. Nach § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] kann die Zahlung des [X.]es bei Wiederherstellung der Dienstfähigkeit eingestellt werden. Ob dies der Fall ist, kann noch nicht abschließend beurteilt werden.

aa) Bei den [X.]egelungen der [X.] handelt es sich um typische Willenserklärungen, die der unbeschränkten revisionsgerichtlichen Kontrolle unterliegen([X.] 18. November 2008 - 3 [X.] - [X.]n. 22, [X.] [X.] § 1 Nr. 54 = EzA [X.] § 1 Hinterbliebenenversorgung Nr. 13).

bb) § 2 [X.] enthält eine eigenständige Definition der Anspruchsvoraussetzung „Dienstunfähigkeit“. Danach ist dienstunfähig, „wer nicht nur vorübergehend außerstande ist, eine seiner Vorbildung und seiner bisherigen Dienststellung entsprechende Tätigkeit auszuüben“. Dabei ist Maßstab jede Tätigkeit, die der Vorbildung und bisherigen Dienststellung gleichwertig ist. Zudem müssen die als Maßstab für die Beurteilung der Dienstunfähigkeit fungierenden gleichwertigen Arbeitsplätze zum [X.]punkt des Ausscheidens des Mitarbeiters bei dem Mitglied, bei dem der Angestellte beschäftigt ist oder war, vorhanden bzw. vorhanden gewesen sein. Darauf, ob sie frei sind bzw. waren, kommt es nicht an.

(1) Die Dienstunfähigkeit iSv. § 2 Abs. 2 [X.] ist nicht identisch mit der „[X.] bzw. „Erwerbsunfähigkeit“ nach §§ 43, 44 [X.] in der bis zum 31. Dezember 2000 geltenden Fassung und schon gar nicht mit der „Erwerbsminderung“ iSd. § 43 [X.] in der seit dem 1. Januar 2001 geltenden Fassung. Die [X.] sieht ein [X.] nicht für den Fall der „[X.] bzw. „Erwerbsunfähigkeit“ oder „Invalidität“(zu dem dann regelmäßig möglichen [X.]ückgriff auf die gesetzlichen Voraussetzungen der Berufs- bzw. Erwerbsunfähigkeit nach den §§ 43, 44 [X.] vgl. [X.] 14. Dezember 1999 - 3 [X.] - zu I 1 a der Gründe, [X.] [X.] § 1 Invaliditätsrente Nr. 12 = EzA [X.] § 1 Invalidität Nr. 2; 20. Februar 2001 - 3 [X.] I 1 der Gründe, EzA [X.] § 1 Wartezeit Nr. 2; 5. Juni 1984 - 3 [X.] - zu [X.] 1 a der Gründe, [X.]E 46, 80), sondern allein für den Fall der Dienstunfähigkeit vor. Der Anspruch auf das [X.] setzt auch nicht weiter voraus, dass eine gesetzliche [X.]ente wegen Berufs- bzw. Erwerbsunfähigkeit bezogen wird.

(2) Für den Anspruch auf [X.] reicht es nicht aus, dass der Angestellte aus gesundheitlichen Gründen nicht nur vorübergehend außerstande ist, die von ihm zuletzt ausgeübte Tätigkeit wahrzunehmen. Die [X.] hat den Maßstab für die Beurteilung der Dienstunfähigkeit nicht auf die zuletzt innegehabte Stelle beschränkt; Maßstab ist vielmehr jede Tätigkeit, die der Vorbildung und der bisherigen Dienststellung des Angestellten entspricht, insoweit also gleichwertig ist. Dies setzt im Wesentlichen voraus, dass sie hinsichtlich der Befugnisse und Verantwortlichkeiten auf derselben Hierarchieebene anzusiedeln ist. Auch die Höhe der Vergütung ist ein die Dienststellung prägender Faktor. Allerdings setzt die Gleichwertigkeit nicht voraus, dass die Tätigkeit auf der zuletzt innegehabten Stelle und die „entsprechende“ Tätigkeit in jedem Falle gleich hoch vergütet werden. Die [X.] regelt die betriebliche Altersversorgung für die außertariflichen Angestellten, die gerade nicht nach einem einheitlichen, zuvor festgelegten System vergütet werden. Abweichungen in der Vergütungshöhe, die sich in einem gewissen [X.]ahmen halten, stehen der Annahme der Gleichwertigkeit demnach nicht von vornherein entgegen.

(3) Die als Maßstab für die Beurteilung der Dienstunfähigkeit fungierenden, der Vorbildung und der bisherigen Dienststellung entsprechenden Arbeitsplätze müssen bei dem Mitglied, bei dem der Angestellte beschäftigt ist bzw. war - hier also bei der Beklagten - bestehen. Dies hat das [X.] nicht beachtet. § 2 Abs. 2 Satz 1 [X.] verlangt eine seiner bisherigen „Dienststellung“ entsprechende Tätigkeit und nimmt damit auf den Dienst bei dem Mitglied Bezug. Im Übrigen setzt der Anspruch auf [X.] nach § 2 Abs. 1 [X.] voraus, dass das Ausscheiden „aus dem Dienst des Mitglieds“ wegen Dienstunfähigkeit erfolgt. Auch mit dieser Bestimmung ist eine untrennbare Verknüpfung zwischen der Tätigkeit für das Mitglied und der Dienstunfähigkeit hergestellt worden. Nach den [X.]egelungen der [X.] soll ein dienstunfähiger Angestellter nur dann aus dem aktiven Dienst ausscheiden und ein [X.] beziehen, wenn er dort nicht mehr seiner Vorbildung und Dienststellung entsprechend eingesetzt werden kann.

Vor diesem Hintergrund kommt es auf sämtliche von der Beklagten angeführten „[X.]“ bei anderen Arbeitgebern, dh. die ggf. auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt bestehen, nicht an. Das gilt auch für die vom Kläger an der [X.]ealschule ausgeübte Tätigkeit eines Physiklehrers. Die Aufnahme dieser Tätigkeit konnte für die Beklagte allenfalls Anlass dafür sein, den Fortbestand der Dienstunfähigkeit des [X.] anzuzweifeln und die Wiederherstellung der Dienstfähigkeit zu überprüfen.

(4) Als Maßstab für die Beurteilung der Dienstunfähigkeit nach § 2 Abs. 1 Buchst. a [X.] können zudem nur der Vorbildung und der Dienststellung entsprechende Arbeitsplätze herangezogen werden, die bei dem Mitglied zum [X.]punkt des Ausscheidens des Mitarbeiters vorhanden sind oder waren. Dies gilt nicht nur für den Fall der Bewilligung des [X.]es. Auch im Falle der Einstellung bereits bewilligten [X.]es wegen Wiederherstellung der Dienstfähigkeit nach § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] bleibt dieser Maßstab bestehen. Die „Wiederherstellung“ der Dienstfähigkeit ist das Gegenstück zur Dienstunfähigkeit. Es kommt damit nicht auf zum [X.]punkt der Wiederherstellung der Dienstfähigkeit etwaig vorhandene entsprechende Beschäftigungsmöglichkeiten bzw. Arbeitsplätze an. § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] knüpft allein an Veränderungen an, die in der Sphäre des [X.]empfängers liegen, nicht an Veränderungen, die in der Sphäre und den Einflussmöglichkeiten des Mitglieds liegen. Es geht um die Wiederherstellung des „status quo ante“ und damit nur um die Frage, ob der [X.]empfänger seine Fähigkeit, auf Dauer eine seiner Vorbildung und seiner Dienststellung entsprechende Tätigkeit auszuüben, wiedererlangt hat.

(5) Obgleich ein dienstunfähiger Angestellter nach dem Willen der [X.] nur dann aus dem aktiven Dienst ausscheiden und ein [X.] beziehen soll, wenn er dort nicht mehr seiner Vorbildung und Dienststellung entsprechend eingesetzt werden kann, ist § 2 Abs. 2 Satz 1 [X.] nicht Ausdruck des(im Beamtenrecht bestehenden) Grundsatzes „Weiterbeschäftigung vor Versorgung“. Deshalb ist es nicht erforderlich, dass dem Angestellten die Weiterverwendung auf einem freien gleichwertigen Arbeitsplatz zur Vermeidung des Ausscheidens auch angeboten wird. Eine solche Verpflichtung enthält die [X.] nicht. Sie kennt auch nicht die Möglichkeit oder sogar Verpflichtung, den Mitarbeiter bei Fortfall der Dienstunfähigkeit zu „reaktivieren“. Nach der [X.] kommt es allein auf das Vorhandensein einer Stelle an, die der Vorbildung und der bisherigen Dienststellung des Angestellten entspricht und dies unabhängig davon, ob sie frei oder von einem anderen Stelleninhaber besetzt ist.

c) Aufgrund des unstreitigen Parteivorbringens und der Feststellungen des [X.]s kann derzeit noch nicht beurteilt werden, ob die Dienstfähigkeit des [X.] zum 1. Februar 2003 wiederhergestellt war.

aa) Aufgrund des arbeitsmedizinischen Gutachtens, das Dr. L unter dem 23. März 2007 erstellt hat, steht nach dem derzeitigen Verfahrensstand nur fest, dass der Kläger nicht nur vorübergehend außerstande ist, eine Tätigkeit als Abteilungsleiter im Tagesbetrieb, dh. eine Tätigkeit eines Fachingenieurs im [X.] als außertariflicher Angestellter über Tage, auszuüben. Insoweit wird das Gutachten des Dr. L von der Beklagten auch nicht angegriffen. Ebenso wenig sind mit der [X.]evision die Feststellungen des [X.]s angegriffen worden, dass es sich bei dieser Tätigkeit um die zuletzt vom Kläger ausgeübte Tätigkeit handelte. Insoweit hat das [X.] im Übrigen zutreffend darauf abgestellt, die Beklagte hätte darlegen und beweisen müssen, dass der Kläger zuletzt eine andere als die von ihm - auch gegenüber dem Gutachter Dr. L - beschriebene Tätigkeit ausgeübt hat und inwieweit sich eine Stabsstelle von der Stellung eines technischen Abteilungsleiters über Tage unterscheidet. Dies galt vor allem vor dem Hintergrund, dass auch in dem der Bewilligung des [X.]es zugrunde liegenden Gutachten des [X.] Dienstes der [X.] in [X.] vom 25. Januar 2000 als bisherige Tätigkeit die eines Abteilungsleiters [X.] im Bereich Logistik als außertariflicher Angestellter zugrunde gelegt worden war. Dass das [X.] aufgrund dieses Gutachtens zu Unrecht bewilligt wurde, hat die Beklagte zu keinem [X.]punkt geltend gemacht.

bb) Allerdings hat die Beklagte bislang noch nicht dazu vorgetragen, ob im [X.]punkt des Ausscheidens des [X.] bei ihr Arbeitsplätze bzw. Beschäftigungsmöglichkeiten bestanden, die der Vorbildung und der bisherigen Dienststellung des [X.] entsprachen und zu deren Ausübung der Kläger aus ihrer Sicht inzwischen wieder imstande war. Nachdem die Beklagte dem Kläger ein [X.] wegen Dienstunfähigkeit bewilligt und nichts dafür vorgetragen hat oder sonst wie ersichtlich ist, dass diese Bewilligung zu Unrecht erfolgt war, traf sie die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen für die Einstellung der Leistungen. Da die [X.] insoweit keine ausdrücklichen [X.]egelungen zur Darlegungs- und Beweislast enthält, richtet sich deren Verteilung nach den allgemeinen Grundsätzen der Beweislastregelung. Danach hat jede Partei, die den Eintritt einer [X.]echtsfolge geltend macht, die Voraussetzungen des ihr günstigen [X.]echtssatzes zu beweisen; damit trägt der Anspruchsteller die Beweislast für das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen der rechtsbegründenden, der Anspruchsgegner hingegen die Beweislast für das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen der rechtsvernichtenden, rechtshindernden und rechtshemmenden Tatbestandsmerkmale(vgl. [X.] 14. Januar 1991 - II Z[X.] 190/89 - zu I 3 der Gründe mwN, [X.]Z 113, 222). Bei der in § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] vorgesehenen Möglichkeit des Versorgungsschuldners, die Zahlung des [X.]es wegen Wiederherstellung der Dienstfähigkeit einzustellen, handelt es sich um eine für die Beklagte günstige [X.]egelung, die den Anspruch auf das [X.] beseitigt. Die Zurückverweisung gibt der Beklagten die Möglichkeit, entsprechend vorzutragen.

d) Der Zurückverweisung steht vorliegend nicht entgegen, dass § 2 Abs. 2 Satz 3 [X.] für den Fall, dass die Dienstunfähigkeit oder die Wiederherstellung der Dienstfähigkeit zweifelhaft ist, die Möglichkeit einer Untersuchung des Angestellten durch vom [X.] auf Kosten des Mitglieds vorsieht und der Kläger durch Dr. L bereits untersucht und begutachtet wurde. Aus § 2 Abs. 2 Satz 3 [X.] ergibt sich nichts dafür, dass die Feststellungen eines Vertrauensarztes über die Dienstunfähigkeit bzw. Wiederherstellung der Dienstfähigkeit für die Parteien bindend sein sollen. § 2 Abs. 2 Satz 3 [X.] regelt nicht, dass der Vertrauensarzt bei einem Streit der Parteien über die Dienstunfähigkeit bzw. Wiederherstellung der Dienstfähigkeit des Angestellten letztverbindlich entscheidet, sondern stellt die Begutachtung durch den Vertrauensarzt in das Ermessen des Mitglieds und verpflichtet den Angestellten lediglich zur Mitwirkung an der Klärung seiner Dienstfähigkeit. Hierdurch soll das Mitglied in Zweifelsfällen in die Lage versetzt werden, seine Entscheidung über die Bewilligung von [X.] bzw. die Einstellung der Zahlungen auf einer „gesicherten“ Basis, nämlich auf der Basis einer ärztlichen Begutachtung zu treffen. Damit steht § 2 Abs. 2 Satz 3 [X.] bei einem weiteren Streit der Parteien über die Dienstunfähigkeit der Einholung eines arbeitsmedizinischen Gutachtens im Prozess nicht entgegen.

3. Die Zurückverweisung gibt der Beklagten Gelegenheit, zu etwaigen gleichwertigen Beschäftigungsmöglichkeiten, die der Vorbildung und der bisherigen Dienststellung des [X.] entsprechen und die zum [X.]punkt des Ausscheidens des [X.] bei ihr vorhanden waren, vorzutragen und ggf. Beweis anzutreten und dem Kläger Gelegenheit, hierauf zu erwidern. Ob die Dienstfähigkeit des [X.] wiederhergestellt ist iSv. § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.], wäre sodann ggf. im Wege der Einholung eines Sachverständigengutachtens zu klären. Sollte sich ergeben, dass die Dienstfähigkeit des [X.] wiederhergestellt war bzw. ist, so wird das [X.] bei seiner Entscheidung zu beachten haben, dass in diesem Fall der Anspruch auf Zahlung des [X.]es nicht ohne Weiteres untergeht. Vielmehr sieht die [X.] nur vor, dass die Zahlung des [X.]es eingestellt werden „kann“. Damit hat die Beklagte ihre Entscheidung nach billigem Ermessen iSd. § 315 Abs. 1 BGB zu treffen. Das [X.] wird demnach auch zu prüfen haben, ob die Entscheidung der Beklagten billigem Ermessen entspricht.

II. Die zulässige Widerklage ist unbegründet. Die Beklagte kann vom Kläger in keinem Fall [X.]ückzahlung des für die [X.] vom 1. Februar 2003 bis 31. Januar 2004 geleisteten [X.]es verlangen. Dies folgt aus der § 2 Abs. 2 [X.] zugrunde liegenden Wertung. Der [X.] soll bis zur Einstellung der [X.]zahlungen eine gesicherte [X.]echtsposition haben, die einen [X.]echtsgrund für das Behaltendürfen der Leistungen darstellt.

Nach § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] „kann“ die Zahlung des [X.]es bei Wiederherstellung der Dienstfähigkeit eingestellt werden. Der Anspruch auf das [X.] entfällt demnach nicht schon mit der Wiederherstellung der Dienstfähigkeit; vielmehr hat das Mitglied zunächst nach billigem Ermessen iSd. § 315 Abs. 1 BGB über eine Einstellung zu befinden. Hierdurch unterscheidet sich § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] von § 14 [X.], wonach die Leistungen mit Ablauf des Monats eingestellt werden, in dem die Voraussetzungen fortfallen. Zudem sieht § 2 Abs. 2 [X.] - anders als § 14 [X.] in der ab dem 1. Januar 2003 geltenden Fassung - nicht die Pflicht zur [X.]ückzahlung zu Unrecht bezogener Leistungen und auch nicht - wie § 13 [X.] - ein [X.]echt zum Entzug der Leistungen vor. Damit soll dem [X.] das [X.] so lange belassen werden, bis es zu einer Einstellung der Leistungen gekommen ist. Vor diesem Hintergrund ist in den Fällen der Wiederherstellung der Dienstfähigkeit auch ein [X.]ückgriff auf die §§ 812 ff. BGB gesperrt.