Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.06.2013, Az. X ZR 35/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
X ZR 35/12
Verkündet am:

18. Juni 2013

Wermes

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle
in dem Patentnichtigkeitsverfahren

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Der X.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 18.
Juni 2013 durch [X.], die Richte-rin Mühlens, [X.], die Richterin Schuster und [X.]
Deichfuß
für
Recht erkannt:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 24. November 2011 [X.] Urteil des 2. Senats ([X.]) des Bundespatent-gerichts aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Ent-scheidung, auch über die Kosten der Berufung, an das Patentgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Die Beklagte ist Nachlassverwalterin der verstorbenen Inhaberin des unter In-anspruchnahme der Priorität der [X.] Patentanmeldungen 232
405 und 234
802 am 7.
August 1989 angemeldeten, mit Wirkung für die [X.] erteilten [X.] Patents 356
059 (Streitpatents), das ein Dotie-rungsverfahren für Halbleiterkristalle mit großer Bandlücke zum Gegenstand hat und sieben Ansprüche umfasst. Die Klägerinnen werden vor dem [X.] wegen Verletzung des Streitpatents in Anspruch genommen.
Patentanspruch
1, der hierauf rückbezogene Anspruch
6 sowie der nebenge-ordneten Patentanspruch
7 lauten nach der erteilten Fassung des Streitpatents in der [X.] wie folgt:
"1.
A process for the non-equilibrium incorporation of a dopant into a crystal (12, 14) of a wide band [X.], the process comprising the steps of simultaneously introducing substantially equal amounts of first and second compensating dopants of different mobilities into at least a portion
(14) of the crystal (12, 14) such that the concentration of the less mobile of the two dopants in the portion (14) of the crystal is in excess of the solubility of the less mobile dopant therein in the absence of the more mobile of the two dopants, [X.] mobile dopant in the portion (14) of the crystal.
6.
A process according to Claim 1, wherein the more mobile dopant can move via interstitial sites and the less mobile dopant is at a substitutional site in the crystal.
7.
A process forming a p-n junction diode comprising the steps of preparing a substrate crystal (12) of a wide band [X.] of one conduc-tivity type
and growing on a surface of the crystal (12) an [X.] (14) comprising a crystal (14) produced by a process according to any one of the preceding claims characterised in that the less mobile dopant is characteristic of a conductivity type opposite that of the substrate crystal 1
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(12) and the two dopants are introduced into the [X.] (14) in the course of its epitaxial growth."
Die Klägerinnen haben das Streitpatent im Umfang der Patentansprüche
1, 6 und 7 angegriffen und geltend gemacht,
der Gegenstand des Streitpatents sei nicht ausführbar, gehe über den Inhalt der ursprünglichen [X.] hinaus und sei ge-genüber dem Stand der Technik nicht patentfähig.
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und das Streitpatent hilfsweise beschränkt verteidigt. Nach dem Hilfsantrag sollen die angegriffenen [X.] wie folgt lauten:
"1.
Verwendung eines Verfahrens zum Ungleichgewichtseinbau eines [X.]s in einem Kristall (12, 14) eines Halbleiters mit großer Bandlücke zur Herstellung einer Diode mit lichtemittierendem [X.], wobei das Verfahren die Schritte aufweist: gleichzeitiges Einbringen im [X.] gleicher Mengen erster und zweiter [X.] unter-schiedlicher Beweglichkeit in mindestens einen Abschnitt (14) des [X.]s (12, 14), so dass die Konzentration des weniger beweglichen der beiden [X.]e im Abschnitt (14) des Kristalls die Löslichkeit des we-niger beweglichen [X.]es darin in der Abwesenheit des bewegliche-ren der [X.]e überschreitet, und dann selektives Entfernen daraus des beweglicheren der beiden [X.]e, wodurch eine Ungleichge-wichtskonzentration des weniger beweglichen [X.]es im Abschnitt (14) des Kristalls hinterlassen wird.
6.
Verwendung nach Anspruch 1, wobei
der beweglichere [X.] sich über [X.] bewegen kann und der weniger bewegliche [X.] sich an einem Substitutionsplatz im Kristall befindet.
7.
Verfahren zur Bildung einer [X.]-Diode, das die Schritte [X.]: Herstellen eines Substratkristalls (12) eines Halbleiters mit großer Bandlücke eines Leitfähigkeitstyps und Züchten auf einer Oberfläche des Kristall (12) einer
[X.]
(14)
mit einem Kristall, der mittels einer Verwendung nach einem der Ansprüche 1
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hergestellt wird, dadurch gekennzeichnet, dass der weniger bewegliche [X.] charak-teristisch für einen Leitfähigkeitstyp ist, der entgegengesetzt zu jenem
des Substratkristalls ist, und zwei [X.]e in die [X.] (14) im Verlauf ihrer
Epitaxie eingebracht werden."
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Das Patentgericht hat das Streitpatent im beantragten Umfang für nichtig er-klärt.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie das Streitpatent in der erteilten Fassung, hilfsweise in der bereits
erstinstanzlich zur Ent-scheidung gestellten beschränkten Fassung,
verteidigt.
Die Klägerinnen treten dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:
I.
Das Streitpatent betrifft ein Dotierungsverfahren für Halbleiterkristalle mit großer Bandlücke.
1.
Halbleiterkristalle finden in elektronischen Vorrichtungen, etwa in Licht emittierenden Dioden
(LED),
Verwendung. Sie haben Bereiche von möglichen Ener-giewerten, die als Energiebänder bezeichnet werden. Als [X.] bezeichnet man das im Grundzustand höchste mit Elektronen besetzte [X.], als [X.] das nächsthöhere [X.]. Bei Halbleitern sind aufgrund ihrer [X.]struktur das [X.] und das Leitungsband durch eine Bandlücke getrennt. Darunter wird ein Energiebereich verstanden, dessen Energiewerte die Elektronen in diesem Halbleiter nicht annehmen können. Von einer großen Bandlücke spricht man nach der Beschreibung des Streitpatents (Absatz
3), wenn sie mindestens 1,4
Elek-tronenvolt beträgt. Welche Energiemenge beim Wechsel
eines Elektrons vom [X.] in das [X.] frei wird, hängt von der Größe der Bandlücke ab. Sie beeinflusst die Wellenlänge des Lichts, das bei diesem Vorgang freigesetzt wird. Je größer die Bandlücke und damit die Energiedifferenz ist, umso höher
ist die Schwin-gungszahl und umso kürzer ist die Wellenlänge des Lichts.
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Bei Halbleitern gibt es zwei Arten der elektrischen Leitung. Bei der [X.] (n-Leitung) gelangen Elektronen aus dem [X.] in das Leitungsband. Bei der Löcherleitung (p-Leitung) wandert das Loch im [X.], das durch den Sprung eines Elektrons in das Leitungsband entstanden ist, in die der Elektronenbe-wegung entgegengesetzte Richtung und verhält sich dadurch wie eine wandernde positive Ladung.
[X.] bestehen aus verschiedenen Elementen, et-wa aus Elementen der Gruppen
II und VI ([X.]) oder aus Ele-menten der Gruppen
III und V ([X.]). Beispiele für [X.] sind [X.] ([X.]) oder [X.] ([X.]), ein Beispiel für ei-nen [X.] ist [X.] (GaN).
Durch das Einfügen von [X.]en (Störstellen) kann die Leitfähigkeit des sogenannten [X.]s des Halbleiters verbessert werden. Dabei werden Fremdatome in den Halbleiterkristall eingebracht. Bei den [X.]en unterscheidet man Donatoren und [X.]. Donatoren sind [X.], die im [X.] ein Elektron mehr aufweisen als der reine Halbleiter. So kann eine II-VI-Verbindung
mit einem Element der Gruppe
III, etwa Gallium, dotiert werden. Das [X.] tritt an die Stelle eines Zinkatoms (Gruppe
II). Weil es ein Elektron mehr in seiner Hülle hat, entsteht ein Elektronenüberschuss. Einen Bereich des Halbleiters, der mit einem Donator dotiert ist, nennt man n-dotiert. Umgekehrt handelt es sich bei [X.] um [X.], die im [X.] ein Elektron weniger haben. Durch die Einfügung eines Akzeptors wird ein [X.] bewirkt. Ein Bereich des Halbleiters, der mit einem Akzeptor dotiert ist, nennt man [X.].
An der Grenze zwischen einem n-dotierten und einem [X.]en Bereich [X.] ein [X.]. Hierher wandern Elektronen und Löcher. Es kommt zur [X.] der Ladungsträger, wodurch Energie in der Form von Licht frei wird.
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Nach der Schilderung des Streitpatents wirft es teilweise Schwierigkeiten auf, ein Kristallgitter in einer reproduzierbaren Weise mit einer adäquaten Menge des ge-wünschten [X.]es zu versehen. So sei beispielsweise bei [X.] zwar die n-Dotierung gut gelungen. Es habe sich jedoch als schwierig erwiesen, p-leitendes [X.] als zuverlässig gut leitendes Material in reproduzierbarer Weise zu erhal-ten.
2.
Danach besteht das technische Problem darin, ein verbessertes
Verfahren zur Dotierung schwerdotierbarer Halbleiter mit großer Bandlücke bereitzustellen.
Zur Lösung dieses Problems beschreibt Patentanspruch
1 ein Verfahren zum Ungleichgewichtseinbau eines [X.]es in einem Kristall eines Halbleiters mit großer Bandlücke, das folgende Schritte umfasst:
1.
Gleichzeitiges Einbringen eines ersten und eines zweiten [X.]s in mindestens einen Abschnitt des Kristalls, wobei die [X.]e
a)
[X.] sind,
b)
im Wesentlichen in gleichen Mengen eingebracht werden,
c)
unterschiedliche Beweglichkeiten aufweisen und
d)
die Konzentration des weniger beweglichen [X.]s im Ab-schnitt des Kristalls die Löslichkeit des weniger beweglichen [X.]s in Abwesenheit des beweglicheren überschreitet;
2.
selektives Entfernen des beweglicheren [X.]s aus dem Ab-schnitt des Halbleiterkristalls, so dass
3.
eine Ungleichgewichtskonzentration des weniger beweglichen [X.]es im Abschnitt des Kristalls hinterlassen wird.
3.
Zum Verständnis des Patentanspruchs
1 sind folgende Bemerkungen ver-anlasst:
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a)
In den Kristall sollen ein erster und ein zweiter [X.] eingebracht werden. Das Verfahren zielt letztlich auf den Einbau des ersten (gewünschten, pri-mären) [X.]s in hoher Konzentration. Die Verwendung des zweiten [X.]s ist nur Mittel zum Zweck: Sie soll die über dem Gleichgewicht liegende Konzentration des ersten [X.]s im Kristall ermöglichen.
b)
Die [X.] weisen nach Merkmal
1c unterschiedliche Be-weglichkeiten auf. Aus dem Zusammenhang des Anspruchs, insbesondere aus den in Merkmalen
2 und 3 beschriebenen Verfahrensschritten,
ergibt sich, dass die [X.]e so ausgewählt werden, dass der primäre, gewünschte [X.] weniger beweglich ist. Er soll im Halbleiterkristall in der erstrebten Ungleichgewichtskonzen-tration hinterlassen werden (Merkmal
3), wenn der sekundäre, beweglichere Dotier-stoff selektiv entfernt wird (Merkmal
2).
c)
Dass die beiden [X.]e als [X.] bezeichnet sind (Merkmal
1a), bedeutet, dass sich ihre elektronischen Ladungen gegenseitig kom-pensieren. Die Verwendung von [X.]n ermöglicht es, mehr [X.] einzubauen, als wenn der erste (gewünschte) [X.] allein oder zusam-men mit
einem anderen, nicht ausgleichenden [X.] eingebracht würde. Das kommt in Merkmal
1d zum Ausdruck, wonach die Konzentration des weniger beweg-lichen (primären) [X.]s die Löslichkeit dieses Stoffes bei Abwesen-heit des anderen [X.]s überschreitet. Das nachfolgende Entfernen des beweglicheren [X.]es ist erforderlich, weil sonst die erstrebte bessere Leit-fähigkeit wegen des Ausgleichs der elektronischen Ladungen der beiden [X.]e untereinander nicht erzielt
werden könnte.
d)
[X.] des primären [X.]es, die nach dem selektiven Entfernen des anderen [X.]es hinterlassen wird (Merkmal
3) liegt vor, wenn der primäre [X.] auch noch nach dem Entfernen des anderen [X.]es in einer Konzentration vorliegt, die über der Gleichgewichtslöslichkeit bei Abwesenheit des anderen [X.]es liegt.
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4.
Patentanspruch
7 beschreibt ein Verfahren zur Bildung einer pn-Über-gang-Diode, indem auf einem Substratkristall eines bestimmten Leitungstyps eine [X.] mit einem Kristall des entgegengesetzten Leitungstyps gezüchtet wird. Dabei wird der Kristall nach einem der in den Patentansprüchen
1 bis 6 ange-gebenen Verfahren erzeugt.
II.
Das Patentgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet:
Der Gegenstand von Patentanspruch
1 sei durch den Aufsatz "EPR and Lu-minescence Studies of ER+3
in [X.] [X.]"
(Crowder et al., Physical Re-view 1969, 567 =
[X.]) nahegelegt und daher nicht patentfähig. Dort seien
die [X.] von Untersuchungen zur Effektivität der Dotierung von [X.] mit [X.] aufgeführt. Als II-VI-Halbleiter sei [X.] ([X.]) verwendet worden, bei dem es sich um einen Halbleiter mit großer Bandlücke handele. Die Dotierung sei mit [X.] und Lithium sowie mit [X.] und Phosphor erfolgt, wobei gleichzeitig im Wesentlichen gleiche Mengen dieser [X.] in den Kristall einge-bracht worden seien. Durch die Zugabe beider Stoffe sei die Löslichkeit des ersten [X.]es im Kristall erhöht worden, so dass dessen Konzentration die Löslichkeit bei Abwesenheit des anderen [X.]es überstiegen habe. Anschließend sei der Kristall wärmebehandelt worden, was dazu gedient habe, das Lithium selektiv aus dem [X.]-Kristallgitter zu entfernen. Für den Fachmann, bei dem es sich um einen berufserfahrenen, in der Halbleiterindustrie tätigen und auf das Gebiet der [X.] spezialisierten Diplom-Physiker handele, der mit der Weiterentwicklung der Prozesstechnologie von Leuchtdioden vertraut sei, ergebe sich daraus, dass Lithium beweglicher sei als [X.]. Nach der Wärmebehandlung sei die zuvor in den Kristall eingebrachte Ungleichgewichtskonzentration von [X.] zurückgeblieben. Der [X.], aus [X.] ergebe sich, dass das Lithium dort nicht selektiv entfernt worden sei, überzeuge nicht. Die von der Beklagten angeführten Darlegungen zur Bewertung der an den [X.] erzielten Messergebnisse zeigten nur, dass bei diesen Messungen beide [X.]e nebeneinander im Kristall vor-23
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handen gewesen seien. Das lasse aber nicht den Schluss zu, dass bei Dioden, die nach dem in [X.] geschilderten Verfahren hergestellt würden, das Lithium grundsätz-lich im Kristall verbleibe. [X.] vermittele mithin die allgemeine Lehre, die Konzentration eines [X.]es, der nur eine geringe Löslichkeit im Halbleiter aufweise, durch Kodotieren mit einem Dotiermaterial des entgegengesetzten Leitungstyps weit über die Löslichkeitsgrenze zu erhöhen und den zum Kodotieren verwendeten [X.] im Rahmen einer Wärmebehandlung selektiv aus dem Kristall zu entfernen. [X.] of-fenbare allerdings nur, dass die beiden [X.] in den gesamten [X.] eingebracht werden. Es bedürfe jedoch keiner erfinderischen Tätigkeit, um zu einem Verfahren zu gelangen, bei dem die [X.] nur in einen oder mehrere Abschnitte des Kristalls eingebracht würden.
Für Patentanspruch
7 gelte nichts anderes. Es sei fachüblich, zur Bildung von [X.]-Dioden eine kristalline epitaktische Schicht auf einem Substrat eines kristallinen Halbleitermaterials mit großer Bandlücke zu züchten und sie so zu dotie-ren, dass sie einem anderen Leitungstyp entspreche als das Substrat.
Die in Patentanspruch
6 beschriebene Lehre sei nicht ausführbar, weil das Streitpatent keine Angaben dazu enthalte, wie zu erreichen sei, dass sich der beweg-lichere [X.] über [X.] bewegen könne.
Aus den gleichen Gründen sei auch der Gegenstand der Ansprüche
1 und 7 in der beschränkt verteidigten Fassung nicht patentfähig, weshalb Bedenken hinsicht-lich der Zulässigkeit des [X.] dahinstehen könnten.
III.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Prüfung nicht stand.
1.
Das Patentgericht hat angenommen, die Entgegenhaltung [X.] habe sämt-liche Merkmale des Patentanspruchs
1 mit Ausnahme von Merkmal
1 vorwegge-nommen. Eine Abweichung vom Gegenstand des Patentanspruchs
1 bestehe nur insoweit, als die beiden [X.] nicht nur in mindestens einen Ab-25
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schnitt des Kristalls, sondern in den gesamten Kristall eingebracht werden. Hierge-gen wendet sich die Berufung mit Erfolg. Die bislang getroffenen Feststellungen rechtfertigen nicht den Schluss, Merkmal
3 sei durch [X.] offenbart.
Nach der Lehre des Streitpatents führt das selektive Entfernen des bewegli-cheren [X.]s aus dem Halbleiterkristall dazu, dass eine Ungleich-gewichtskonzentration des weniger beweglichen [X.]es im Kristall verbleibt. In [X.] ist zwar beschrieben, dass der mit [X.] und Lithium dotierte [X.]-Kristall wärmebehandelt wird, so dass das Lithium extrahiert wird. Zudem
zeigen die [X.] der Untersuchungen, die die Autoren durchgeführt haben, dass der Kristall auch nach der (teilweisen) Entfernung von Lithium
noch Er+3
enthält. [X.] enthält [X.] keine Angaben dazu, dass die verbliebene Konzentration von [X.]-Ionen höher ist als die Löslichkeit von [X.] im
[X.]-Kristall in Abwesenheit des anderen [X.]es. Daher ist nicht ersichtlich, auf welcher Grundlage das
Patentgericht angenommen hat, nach der Wärmebehandlung zur Extraktion von Lithium bleibe die zuvor in den Kristall eingebrachte Ungleichgewichtskonzentration von [X.] im Kristall zurück. Insbesondere fehlt es an einer Auseinandersetzung mit der in [X.] ent-haltene Aussage, wonach die elektrischen Eigenschaften eines zunächst mit [X.] und Lithium dotierten [X.]-Kristalls nach verschiedenen thermischen Behandlungen

die u.a. der Extraktion von Lithium dienen

denen ähneln, die ein nur mit Lithium dotierter und dann wärmebehandelter [X.]-Kristall zeigt. Beim Verbleiben einer Un-gleichgewichtskonzentration von [X.] wäre eine Änderung der elektrischen Eigen-schaften zu erwarten.
Danach entfällt die Grundlage für die Annahme des Patentgerichts, der Ge-genstand des Streitpatents
sei
im Umfang der Patentansprüche
1 und 7 nicht patent-fähig.
2. Die Entscheidung des Patentgerichts erweist sich auch nicht aus anderen Gründen
als richtig.
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a)
Aufgrund der bisher getroffenen Feststellungen kann nicht angenommen werden, dass die in Patentansprüchen
1 und 7 beschriebene Lehre im Stand der Technik durch die [X.] oder [X.] bis [X.] vorweggenommen war.
[X.])
Grundlage der Prüfung der Neuheit ist das Wissen, das der Stand der Technik am [X.] dem vom Patentgericht zutreffend bestimmten Fachmann vermittelt. Grundsätzlich ist nur das vorweggenommen, was in der jeweiligen Entge-genhaltung eindeutig und unmittelbar offenbart ist. Die Beurteilung, ob der Gegen-stand eines Patents durch eine Vorveröffentlichung neuheitsschädlich getroffen ist, erfordert dabei die Ermittlung von deren Gesamtinhalt ([X.], Urteil vom 16.
Dezem-ber 2008

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ZR
89/07, [X.]Z 179, 168 Rn. 25 -
Olanzapin). Eine Vorveröffentlichung kann dem Fachmann auch solche Informationen über einen technischen Sachverhalt vermitteln, die nicht ausdrücklich dargestellt werden, die sich aber bei der Befolgung der in ihr enthaltenen Anweisungen zwangsläufig ergeben. So werden etwa durch die Beschreibung eines Verfahrens der Fachwelt auch die Kenntnisse zugänglich gemacht, die bei der [X.] zwangsläufig offenbar werden ([X.], Urteil vom 17.
Januar 1980

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ZB
4/79, [X.]Z 76, 97, 105
f.

[X.], s. auch [X.], Entscheidung der [X.] vom
9.
Februar 1982

T
12/81, [X.]. [X.] 1982, 296, 301
f.
[X.]).
[X.])
Zwischen den Parteien ist streitig, ob die [X.] und [X.] bis [X.] den Gegenstand von Patentansprüchen
1 und 7 in diesem Sinne vorweg-nehmen. Die Klägerinnen machen unter Hinweis auf das Vorbringen der Beklagten im Verletzungsrechtsstreit geltend, bei der [X.] der in den [X.] beschriebenen Vorgehensweisen
werde zwangsläufig von der Lehre des Streitpatents Gebrauch gemacht. Zwar sei dort jeweils nur ein Stoff ausdrücklich als
[X.] angesprochen. Die Herstellung des [X.] erfolge aber jeweils im Wege des [X.] (metalorganic vapor [X.], auch als MOCVD = metalorganic chemical vapor deposition bezeichnet). Bei Anwen-33
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dung dieses Verfahrens fungiere Wasserstoff als zweiter [X.] und zugleich als [X.]. Das Verfahren bringe es mit sich, dass im Wesentlichen [X.] des ausdrücklich benannten [X.]s und von Wasserstoff in den Kristall eingebracht würden. Wasserstoff sei jeweils beweglicher als die in den [X.] und [X.] bis [X.] ausdrücklich als [X.]e bezeichneten Stoffe. Da Wasserstoff als [X.] wirke, überschreite die Konzentration des anderen [X.]es jeweils die
Löslichkeit in Abwesenheit von Wasserstoff. Wie der Fachmann wisse, finde das [X.] jeweils bei Temperaturen statt, die über der Raumtemperatur lägen. Der Kristall müsse daher nach dem epitakti-schen Wachstum abkühlen, was, wie die Beklagte im Verletzungsprozess geltend mache,
ausreichend sei, um eine selektive Entfernung von Wasserstoff zu bewirken.
Anschließend verbleibe eine Ungleichgewichtskonzentration des primären Dotierstof-fes im Kristall.
Die Beklagte bestreitet diesen Vortrag. Sie verweist insbesondere auf den in der Beschreibung des Streitpatents erwähnten Aufsatz von [X.] u.a. ([X.]. Phys. [X.], 153 [1987] = [X.]), dem zu entnehmen sei, dass Wasserstoff keineswegs immer als [X.] wirke. Die Beklagte habe nicht dargetan, dass es sich bei den in [X.] und [X.] bis [X.] geschilderten Vorgehensweisen um Ver-fahren handelte, bei denen Wasserstoff als zweiter [X.] im Sinne der Lehre des Streitpatents wirke.
Feststellungen dazu, ob das Vorbringen der Klägerinnen hierzu zutrifft, hat das Patentgericht, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, nicht getroffen.
b)
Nach den bislang getroffenen Feststellungen kann ferner
nicht angenom-men werden, dass die in Patentansprüchen
1 und 7 beschriebene Lehre
im Stand der Technik durch die Entgegenhaltung [X.] vorweggenommen war.
[X.])
Dies scheitert allerdings, entgegen der Auffassung des Patentgerichts,
nicht daran, dass es an einer [X.] von Merkmal
1 fehlt. Die Parteien sind 36
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sich zurecht darüber einig, dass eine Vorgehensweise, bei der [X.]e in den gesamten Kristall eingebracht werden, ein Verfahren offenbart, wonach die [X.] in mindestens einen Abschnitt des Kristalls eingebracht werden.
[X.])
Auch hinsichtlich der [X.] fehlt es jedoch an Feststellungen zu den [X.] den Parteien umstrittenen Frage, ob es bei einer [X.] der dort be-schriebenen Vorgehensweise zwangsläufig zu einem Gebrauch des Verfahrens nach dem Streitpatent kommt.
c)
Die Annahme, der Gegenstand von Patentanspruch 1 und 7 sei durch den Stand der Technik zumindest nahegelegt, scheidet aus.
[X.])
Die
[X.] und [X.] bis [X.]
befassen sich zwar mit der Verbesserung der elektrischen Leitfähigkeit von Verbindungshalbleitern als Mittel zur Verbesserung der Lichtausbeute
von Leuchtdioden, die aus dotierten Kristallen hergestellt werden. Sie erörtern aber durchweg nur eine
Dotierung mit einem [X.] und gaben dem Fachmann daher keine Anregung zu einem Verfahren nach Patentanspruch 1 oder 7, bei dem zwei [X.] eingebracht werden.
[X.])
[X.] beschäftigt sich zwar, wie oben dargelegt, mit der gleichzeitigen Dotie-rung eines [X.]-Kristalls mit [X.] als Donator und Lithium oder Phosphor als [X.]. Es mag zudem sein, dass [X.] aus fachlicher Sicht
einen Zusammenhang [X.] der Verbesserung der Löslichkeit des einen [X.]es und
der gleichzeiti-gen Dotierung mit einem zweiten [X.] nahelegt. [X.] lässt sich jedoch keine Anregung entnehmen, nach dem Einbringen der beiden [X.] den beweglicheren von ihnen selektiv zu entfernen, um so eine verbleibende Un-gleichgewichtskonzentration des weniger beweglichen [X.]es im Kristall zu erzielen. Die Entgegenhaltung beschreibt zwar die Möglichkeit einer thermischen Behandlung des Kristalls nach vorangegangener Dotierung, die zur Extraktion von Lithium führt. Sie gab jedoch keine Anregung, die Beifügung des [X.] und seine spätere selektive Entfernung einzusetzen, um eine 40
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Ungleichgewichtskonzentration des
primären [X.]es zur Verbesserung der elektrischen Leitfähigkeit eines Verbindungshalbleiters zu erreichen. Mit den elektri-schen Eigenschaften der nach dem beschriebenen Verfahren dotierten Kristalle be-schäftigt sich die [X.] nur am Rande. Wenn dort festgestellt wird, dass die elektrischen Eigenschaften eines zunächst mit [X.] und Lithium dotierten Kristalls nach der Extraktion von Lithium denen eines nur mit Lithium dotierten und dann thermisch be-handelten Kristalls ähneln, steht dies der Annahme entgegen, die Entgegenhaltung gebe dem Fachmann eine Anregung zu dem Verfahren nach Patentanspruch
1
oder
7.
d)
Anders als die Klägerinnen meinen, ist nicht ersichtlich, dass der Gegen-stand von Patentanspruch
1 über den Inhalt der ursprünglichen Anmeldung hinaus-geht. Die Fassung von Patentanspruch
1 in der Anmeldung unterscheidet sich nur in der Formulierung geringfügig von der erteilten Fassung. Inhaltlich sind keine Unter-schiede festzustellen, insbesondere war schon die Fassung des Patentanspruchs
1 nicht auf [X.] beschränkt.
Die Änderung der Beschreibung, die mit der Einfügung von Absatz
13 erfolgte, führt nicht zu einer unzulässigen Erweiterung. Eine solche Änderung könnte eine un-zulässige Erweiterung nur begründen, wenn die Berücksichtigung der neu aufge-nommenen Passage bei der Auslegung des Patentanspruchs in der erteilten [X.] zu einem veränderten Verständnis der darin verwendeten Begriffe oder des geschützten Gegenstands führte ([X.], Urteil vom 22.
Dezember 2009

X
ZR
28/06, [X.], 513 Rn.
50

Hubgliedertor
II). Dafür ist hier nichts ersichtlich. Der [X.], dass in den Ausführungsbeispielen der Anmeldung nur II-VI-Verbindungshalb-leiter und nur bestimmte [X.]e angesprochen sind, gibt im Hinblick auf die dor-tige Fassung des Patentanspruchs
1 keinen Anlass, dessen Schutzbereich auf diese Ausführungsbeispiele zu beschränken.
e)
Patentanspruch
1 genügt auch dem Erfordernis, die Erfindung so deutlich und vollständig zu offenbaren, dass ein Fachmann sie ausführen kann (Art.
138 44
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Abs.
1b EPÜ, Art.
II §
6 Abs.
1 Nr.
2 IntPatÜbkG). Eine für die Ausführbarkeit hinrei-chende [X.] ist gegeben, wenn der Fachmann ohne erfinderisches Zutun und ohne unzumutbare Schwierigkeiten in der Lage ist, die Lehre des Patentan-spruchs aufgrund der Gesamtoffenbarung der Patentschrift in Verbindung mit dem allgemeinen Fachwissen am [X.] praktisch so zu verwirklichen, dass der an-gestrebte Erfolg erreicht wird ([X.], Urteil vom 11.
Mai 2010

X
ZR
51/06, [X.], 901 Rn.
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polymerisierbare Zementmischung).
Die Klägerinnen stellen nicht in Abrede, dass bei einer Kristallzüchtung im Wege der [X.], wie sie in einem Ausführungsbeispiel beschrieben ist, ein Einbringen von im Wesentlichen gleichen Mengen des ersten und zweiten [X.]s gesteuert werden kann. Schon deshalb steht eine zureichen-de [X.] in dieser Hinsicht nicht in Frage.
Im ersten Rechtszug haben die Klägerinnen ferner geltend gemacht, es sei nicht zureichend offenbart, dass eine Konzentration des primären [X.] erreicht werde, die dessen Löslichkeit in Abwesenheit des [X.] überschreite. Die von der früheren Patentinhaberin selbst in [X.] angestellten Berechnungen zeigten, dass mit den im Streitpatent geschilderten Ver-fahren keine höhere Löslichkeit erreicht werde, als sie in Abwesenheit eines [X.] bestehe. Auch in [X.] wird jedoch die gute Leitfähigkeit, die bei einigen Verbindungshalbleitern festgestellt wurde, damit erklärt, dass es einen Un-gleichgewichtseinbau gebe, bei dem ein [X.] im Überschuss seiner Gleichge-wichtslöslichkeit bei einer bestimmten Temperatur und Konzentration einer kompen-sierenden Art eingebaut werde (S.
1802 li.
Sp.).
f)
Zu Recht wendet sich die Beklagte gegen die Beurteilung des Patentge-richts, der Gegenstand von Patentanspruch
6 sei nicht so deutlich und vollständig offenbart, dass ein Fachmann ihn ausführen könne.
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Das Patentgericht hat seiner Beurteilung eine Auslegung zugrunde gelegt, wonach Patentanspruch
6 ein Verfahren nach Patentanspruch
1 lehrt, bei dem der Einbau der [X.]e in der Weise gesteuert werden kann, dass sich der bewegli-chere (sekundäre) [X.] über [X.] bewegt, während die
Atome des primären [X.]es [X.] im Kristall einnehmen, und ausgeführt, das Streitpatent enthalte keine Angaben zu den Parametern der Dotie-rung und der Prozessführung bei der Kristallbehandlung, von denen dies abhängig sei.
Diese Auslegung von Patentanspruch
6 ist jedoch nicht zutreffend. Zum Priori-tätszeitpunkt waren dem Fachmann, wie sich insbesondere aus der in der Beschrei-bung des Streitpatents erwähnten [X.] ergibt, die Einzelheiten der Geschehnisse beim Einbringen von [X.]en in [X.] nicht durchweg [X.]. Nur hinsichtlich einzelner Kombinationen von Kristallen und [X.]en la-gen relativ gut bewährte Erkenntnisse über die Art und Weise vor, wie und mit wel-chen Auswirkungen sich der [X.] in das Kristallgitter einfügt. Bekannt war [X.], dass die angestrebte Änderung der elektrischen Eigenschaften des [X.] davon abhängig ist, dass die Atome des primären [X.]es als Substitu-tionsatome eingebaut werden. Vor diesem Hintergrund ist Patentanspruch
6 als An-weisung zu verstehen, die beiden [X.] so auszuwählen, dass der primäre [X.] sich auf einen Substitutionsplatz im Kristall setzt, [X.] der sekundäre, beweglichere
[X.], der ohnehin im weiteren Verlauf selektiv entfernt werden soll, sich lediglich über [X.] bewegt. In der Beschreibung wird dazu in Abschnitt
14 unter Hinweis auf einen Aufsatz in [X.] Fachzeitschrift eine Dotierung von [X.] mit Stickstoff und Lithium beschrieben und erläutert, bei der auf die dort beschriebene Weise hergestellte Kombination von [X.] und [X.]en werde Stickstoff an Selenplätzen, also als [X.], eingebaut, Lithium dagegen an [X.]n. Damit ist eine mög-liche Ausführungsform der Lehre nach Patentanspruch
6 offenbart.
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3.
Das angefochtene Urteil ist danach aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Patentgericht zurückzuverweisen (§
119 Abs.
2, Abs. 3 Satz 1 [X.]). Eine abschließende Sachentscheidung durch den Senat ist nicht angezeigt. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif (§ 119 Abs. 5 Satz 2 [X.]). Eine Entscheidung durch den Senat ist auch nicht nach § 119 Abs. 5 Satz 1 [X.] angebracht. Für die Entscheidung der Frage, ob eine wegen fehlender Ent-scheidungsreife gebotene weitere Sachaufklärung dem Patentgericht übertragen wird oder in dem zu diesem Zweck fortgesetzten Berufungsverfahren vor dem Bun-desgerichtshof erfolgt, kommt es in erster Linie darauf an, auf welchem Wege die noch offenen Sachfragen möglichst effizient und zügig geklärt werden können ([X.], Urteil vom 17.
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X
ZR
117/11, [X.]Z 194, 107 Rn.
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Polymerschaum). Danach hält der Senat eine Fortsetzung des Berufungsverfahrens nicht für sachdien-lich.
a)
Die Wiedereröffnung des erstinstanzlichen Verfahrens gibt der Beklagten zunächst Gelegenheit zur Prüfung, ob das Streitpatent mit Aussicht auf Erfolg nur in der Fassung zu verteidigen
ist, die bislang Gegenstand des [X.] ist. [X.] gegen die dort gewählte Anspruchsfassung sind unter den hier vorliegenden Umständen nicht ersichtlich. In diesem Fall wird das Patentgericht zu klären haben, ob der Vortrag der Klägerinnen zu den Resultaten einer [X.] der in [X.] und [X.] bis
[X.] beschriebenen Vorgehensweise zutreffend ist.
Auf die [X.] käme es dann nicht an, weil diese sich jedenfalls nicht mit einem Verfahren zur Herstellung einer Diode mit lichtemittierendem [X.] befasst, ein solches Verfahren mithin we-der vorwegnimmt noch nahelegt.
Insoweit ist nicht auszuschließen, dass die damit zusammenhängenden Fra-gen, gegebenenfalls nach ergänzendem Vortrag der Parteien,
durch die Auswertung von Äußerungen in der Fachliteratur geklärt werden können, wie dies beispielsweise die Klägerinnen für die von ihnen vorgelegte Anlage [X.] in Anspruch nehmen. Solche Stellungnahmen können auch dann berücksichtigt werden, wenn sie erst nach dem 53
54
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19
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[X.] veröffentlicht worden sind, soweit sie lediglich Erkenntnisse über natur-gesetzlich ablaufende Vorgänge
vermitteln ([X.], Urteil vom 24.
Juli 2012

X
ZR
126/09, [X.], 1130 Rn.
24

Leflunomid). Ansonsten wird das Patent-gericht zu prüfen haben, ob das Gutachten eines Sachverständigen erforderlich ist, was insbesondere in Betracht kommen wird, wenn Versuche erforderlich sein sollten.
b)
Bleibt die Beklagte bei ihren bisherigen Anträgen, wird gegebenenfalls überdies zu prüfen sein, ob sich das Vorbringen der Klägerinnen zu den Ergebnissen einer [X.] des in [X.] beschriebenen Verfahrens als zutreffend erweist.

Meier-Beck
Mühlens
[X.]

Schuster
Deichfuß
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 24.11.2011 -
2 Ni 17/10 (EP) -

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