Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.03.2003, Az. XII ZR 167/01

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/01Verkündet am:26. März 2003Küpferle,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: neinBGB §§ 537 a.[X.], 320Zur Berücksichtigung eines Leistungsverweigerungsrechts des Mieters bei [X.] Mietsache.[X.], Urteil vom 26. März 2003 - [X.]/01 - [X.] 2 -Der XII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 26. März 2003 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und die [X.], [X.], Weber-Monecke und Fuchsfür Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des [X.] [X.] vom 22. Mai 2001 aufgeho-ben.Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung- auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Ober-landesgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Beklagte, eine Gesellschaft bürglichen Rechts, macht widerklagenddie Räumung eines gewerblichen Mietobjektes sowie Zahlung von [X.] Miete geltend.Mit schriftlichem Vertrag vom 3. Dezember 1996 vermietete sie an dieKlägerin für die [X.] vom 1. Januar 1997 bis 1. Januar 2002 eine [X.] sowieBüroräume. Die Miete samt Nebenkosten betrug monatlich 4.761 [X.] des [X.] -"Die [X.] zur anschließenden [X.] wird vom Vermieterhergestellt."§ 8 Nr. 4 lautet:"Der Mieter kann gegenüber dem Mietzins mit einer Gegenforderung nuraufrechnen oder ein Zurückbehaltungsrecht ausüben, wenn die Gegen-forderung auf unbestrittenen, rechtskräftig festgestellten oder entschei-dungsreifen Ansprüchen beruht. ..."Die Beklagte errichtete die [X.] nicht. Deshalb und wegenangeblicher weiterer Mängel entrichtete die Klägerin die Miete ab Februar 1997nur noch teilweise, ab Juli 1997 überhaupt nicht mehr. Die Beklagte [X.] mehrfach, zuletzt am 30. Juli 1999, die außerordentliche [X.] räumte Mitte September die [X.].Die Klägerin hat Klage auf [X.] der aus der [X.] entfern-ten Gegenstände, die Beklagte hat Widerklage auf Räumung sowie [X.] 16.360 DM nebst Zinsen erhoben. Hinsichtlich der Klage haben die [X.] nach [X.] der entfernten Gegenstände den Rechtsstreit in [X.] übereinstimmend für erledigt erklärt. Auf die Widerklage der [X.] hat das [X.] die Klägerin zur Räumung der [X.] sowie [X.] von 16.360 DM nebst Zinsen verurteilt. Die Berufung der Klägerin istohne Erfolg geblieben. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom [X.] 4 -Entscheidungsgründe:Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des Berufungsurteils undzur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.1. Das [X.] hat ausgeführt, die Klägerin sei gemäß § 556Abs. 1 BGB zur Herausgabe der [X.] verpflichtet, weil das [X.] die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 30. Juli 1999 beendetworden sei. Die auf Zahlungsverzug gestützte Kündigung sei nach § 554 Abs. 1BGB berechtigt. Die Klägerin sei in Verzug geraten. Zugunsten der Klägerinkönne unterstellt werden, daß neben dem Fehlen der Brandmauer die [X.] gemachten - zum Teil streitigen Mängel - vorgelegen hätten. Den gra-vierendsten Mangel stelle die fehlende [X.] dar. Dieser [X.] aber keineswegs so schwerwiegend, wie ihn die Klägerin darstelle. Sinn [X.] der Mauer sei es nicht gewesen, die [X.] diebstahlsicher abzu-schließen. Die [X.] sei konstruktionsbedingt nach den Seiten hin offen. [X.] hätten sich nicht verpflichtet, die [X.] abzuschließen. Es sei lediglichdarum gegangen, mit der [X.] eine Abschirmung zum Nachbar-mieter gegen [X.] herzustellen. Die teilweise fehlende Ausstattung (Brief-kasten, Außenwerbeflächen, Ausschilderung, separate Stromversorgung) [X.] den Gebrauch der Mietsache allenfalls geringfügig. Das gleichegelte für die behauptete Undichtigkeit des Daches. Ob die behauptete Entfer-nung von Lichtkuppeln einen Mangel darstelle, könne ohne nähere [X.] festgestellt werden. Die Minderung betrage maximal 50%. Damit ergebesich ein Gesamtrückstand zum [X.]punkt der Kündigung in Höhe von61.804 DM. Die Errichtung der Brandmauer erfordere allenfalls einen [X.] von 15.000 DM. Bei Annahme eines Zurückbehaltungsrechts in [X.] dreifachen Betrages des [X.] habe die Klägerin somit [X.] DM zurückbehalten dürfen. Selbst ein wegen der weiteren Mängel er-- 5 -höhtes Zurückbehaltungsrecht übersteige den Betrag von 60.000 DM nicht. [X.] habe im [X.]punkt der Kündigung das kündigungsunschädliche [X.] Rückständen überschritten. Der geltend gemachte Zahlungsanspruch steheden Beklagten ungekürzt zu. Die Beklagten machten ohnehin nur die Hälfte [X.] geltend. Ein weitergehendes Recht aus § 320 Abs. 1 BGB bestehenach der wirksamen Kündigung des [X.] nicht mehr.2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält einer rechtlichen Nach-prüfung nicht stand.Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Oberlan-desgerichts, die behaupteten Mängel führten allenfalls zu einer Minderung um50%. Das [X.] hat seine Feststellung, Sinn der Mauer sei esnicht gewesen, die [X.] diebstahlsicher abzuschließen, sondern eine Abschir-mung zum Nachbarmieter herzustellen, unter Verstoß gegen das [X.] (§ 286 ZPO) getroffen. Die Klägerin hatte vorgetragen und unter [X.], bereits bei Vertragsschluß sei zwischen den Parteien vereinbart [X.], daß die Brandmauer eine Abgeschlossenheit der [X.] habe herbeiführensollen. [X.] hätten die Beklagten die [X.] an [X.] der [X.] auf eigene Kosten errichten sollen, während es Aufgabe derKlägerin gewesen sei, die Südwand zu verkleiden und die Öffnungen an [X.] Ost und West durch Rolltore zu verschließen. Die Klägerin habevon Anfang an klargemacht, daß die [X.] diebstahlsicher gemacht werdenmüsse, weil sie dort wertvolle Baumaschinen habe lagern wollen.Die Revision rügt zu recht, daß das [X.] den angebotenenZeugen hätte vernehmen müssen. Sollte die Mauer dazu dienen, die [X.]diebstahlsicher zu machen, so wäre die [X.] ohne Mauer für den [X.] unbrauchbar, zumindest aber nur sehr eingeschränkt brauchbar. [X.], es komme nur eine 50 %ige Minderung in Frage, wäre nicht haltbar.3. Der Senat ist nicht in der Lage abschließend zu entscheiden. [X.] muß an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, damit esdie erforderlichen Feststellungen verfahrensfehlerfrei nachholt.4. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: Sollte dieBeweisaufnahme ergeben, daß die [X.] zum vertragsgemäßen Gebrauch [X.] unbrauchbar ist, entfällt der Zahlungsanspruch. Auch der Räumungsan-spruch ist dann - mangels wirksamer Kündigung - nicht gegeben. Verbleibt [X.], könnte das die Kündigung nach § 554 BGB a.[X.] rechtfertigen.Dann käme es auf ein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 BGB an. Entgegender Auffassung des [X.]s erstreckt sich der Ausschluß von [X.] in § 8 Nr. 4 des [X.] zwar auch auf die Einrededes nichterfüllten Vertrages nach § 320 BGB (vgl. Senatsurteil vom 27. [X.] - [X.] - NJW-RR 1993, 515, 520; [X.], Urteil vom 15. [X.] - VII ZR 12/71 - [X.] 1972, 868). Die Klausel des [X.] läßt [X.] wegen unbestrittener Forderungen aber unberührt. [X.] Anspruch auf Herstellung der Brandmauer hier unstreitig ist, hat das [X.] die Anwendbarkeit des § 320 BGB im Ergebnis zutreffend bejaht.Grundsätzlich gewährt § 320 BGB ein Zurückbehaltungsrecht gegenüberdem gesamten Mietzinsanspruch. Allerdings kann der Mieter gegen [X.] verstoßen, wenn er es in vollem Umfang geltend macht. Was als [X.] zu gelten hat, ist in erster Linie eine Frage des tatrichterlichen Er-messens und hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. In der [X.] zum Teil auf das Drei- bis Fünffache des [X.] oder desjeweils zur Reparatur erforderlichen Betrages abgestellt (vgl. hierzu [X.] 7 -ger/[X.] BGB 13. Bearb. § 537 Rdn. 81; Joachim [X.] 1986, 2649 f.). [X.] nur in dieser Höhe mag im Einzelfall gerechtfertigt sein,wenn dem Mieter zuzumuten ist, die Reparatur - nach erfolgloser Fristsetzung -selbst auszuführen. Die Annahme eines Zurückbehaltungsrechts in dreifacherHöhe der Herstellungskosten ist in einem Fall wie hier, in dem sich der [X.] zur Erstellung einer Mauer verpflichtet hat, jedenfalls nicht übersetzt undrevisionsrechtlich nicht zu beanstanden.Das Berufungsgericht hat die Kosten für die Errichtung der Mauer gemäߧ 287 ZPO geschätzt. Eine solche Schätzung unterliegt in der Revision nur [X.] eingeschränkten Nachprüfung. Zur Ermöglichung der Überprüfung muß [X.] aber die tatsächlichen Grundlagen der Schätzung und ihrer [X.] darlegen ([X.]Z 6, 62, 63). Das Berufungsgericht hat nicht zu erkennengegeben, wie es auf Baukosten in Höhe von 15.000 DM gekommen ist.Vorsitzende Richterin am [X.]Gerber[X.][X.] hat Urlaub und istdeshalb gehindert zu unterschreiben.[X.]