Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.11.2005, Az. IX ZR 162/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 17. November 2005 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] §§ 91, 103 a) Eine aufschiebend bedingte Verfügung über eine künftige Sache oder ein [X.] Recht ist [X.], wenn der fragliche Gegenstand bis zur Insolvenzeröff-nung entstanden ist und danach die Bedingung eintritt. b) Wenn [X.] vereinbart wird, die Ausübung eines Kündigungsrechts sei die aufschiebende Bedingung für einen [X.], scheitert dieser nicht daran, dass er vom Willen des Berechtigten abhängt. c) Hat vor Insolvenzeröffnung - wenngleich aufschiebend bedingt - ein dinglicher [X.] stattgefunden, kann der Insolvenzverwalter diesen nicht mehr - 2 - dadurch verhindern, dass er die Nichterfüllung des zugrunde liegenden Vertrages wählt. [X.], Urteil vom 17. November 2005 - [X.] - [X.] [X.]- 3 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. November 2005 durch [X.] [X.], [X.] Ganter und [X.], die Richterin [X.] und [X.] [X.] für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 28. Juli 2004 wird auf Kosten des [X.] zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: [X.] wurde die m. AG (nachfolgend: Schuldnerin) gegründet. Die Schuldnerin befasste sich hauptsächlich mit der Entwicklung und dem Vertrieb von EDV-Programmen. Unter anderem hatte sie die Software [X.]entwickelt, ein System zum computergestützten Entwurf und zur dreidi-mensionalen Darstellung von Gebäuden. Im Jahre 1998 gründeten die Aktionä-re der Schuldnerin die verklagte GmbH. Deren Geschäftsgegenstand war die Entwicklung eines auf der [X.] -Software aufbauenden Moduls für die Pla-nung von Einbauküchen. 1 Am 30. März 1998 - zu diesem Zeitpunkt war die Version [X.]+3.1 am Markt - schlossen die Schuldnerin und die [X.] einen Vertrag über die [X.] - 4 - zung, die Weiterentwicklung und den Vertrieb der [X.] -Produkte und aller darauf basierender Zusatzmodule. Nr. 6 Abs. 1 und 2 des Vertrages lauten: "Dieser Vertrag kann von jedem Vertragsteil nur bei Vorliegen ei-nes wichtigen Grundes - ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist - gekündigt werden. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn Tatsachen gegeben sind, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berück-sichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen der Vertragsteile die Fortsetzung des Vertrages nicht mehr zugemutet werden kann. Bei Kündigung dieses Vertrages durch die Firma m. oder die [X.]gehen die [X.] von [X.] in der zum Zeit-punkt der Kündigung aktuellen Version incl. der Nutzungs- und Vertriebsrechte dieser Version auf die Firma [X.]über. Für den Übergang der [X.] sowie der Nutzungs- und Ver-triebsrechte zahlt die Firma [X.]

eine einmalige Vergütung in Höhe des Umsatzes der letzten sechs Monate vor Ausspruch der Kündigung." Am 1. Oktober 2001 wurde über das Vermögen der Schuldnerin das In-solvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. [X.] erklärte gegenüber der [X.] den Nichteintritt in den Nutzungsvertrag gemäß § 103 [X.]. Daraufhin kündigte die [X.] den Vertrag und forderte vom Kläger die Übergabe der [X.] zu der nunmehr aktuellen Version [X.] +6. Der Kläger lehnte dies ab und verwies die [X.] auf zur [X.] anzumeldende Schadensersatzansprüche. 3 In dem vorliegenden Rechtsstreit nimmt der Kläger die [X.] unter anderem auf Rückzahlung eines Darlehens sowie Unterlassung der Vervielfälti-gung und des Vertriebs von Software in Anspruch. Die [X.] hat widerkla-gend unter anderem beantragt, ihre Berechtigung festzustellen, das Compu-terprogamm [X.] in der Version +6 nebst Handbüchern und Begleitmaterial 4 - 5 - zu Entwicklungszwecken zu nutzen, die bezeichnete Software unter dem Na-men —[X.] fi zu vertreiben, d.h. Kopien herzustellen und ohne zeitliche oder räumliche Begrenzung an Dritte unter Begründung einfacher Nutzungsrechte weiter zu geben, die bezeichnete Software selbst oder durch andere zu verän-dern, weiter zu entwickeln und die weiter entwickelte Software in jeder [X.] oder unbekannten Nutzungsart zu verwerten. Das [X.] hat im Wege eines Teilurteils der Widerklage stattgege-ben. Die hiergegen eingelegte Berufung des [X.] hat das [X.] zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner vom Senat zuge-lassenen Revision. 5 Entscheidungsgründe: Das zulässige Rechtsmittel hat keinen Erfolg. 6 [X.] Die Urteile des [X.]s und des [X.]s sind nicht etwa deswegen aufzuheben, weil ein Teilurteil ergangen ist. Zwar ist die Entschei-dung über die Widerklage präjudiziell für den überwiegenden Teil der weiteren Klage- und Widerklageanträge. Ein Teilurteil darf insofern nur ergehen, wenn es sich um eine Zwischenfeststellungswiderklage handelt (§ 256 Abs. 2 ZPO), bei welcher die Entscheidung auch für die Behandlung der noch offenen Anträge bindet ([X.]/[X.], ZPO 25. Aufl. § 256 Rn. 21 f). Von einer solchen Zwi-schenfeststellungsklage ist das [X.] jedoch zutreffend ausgegangen. 7 - 6 - I[X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der in Nr. 6 Abs. 2 des [X.] vereinbarte Rechtserwerb sei durch § 91 [X.] nicht ausgeschlossen gewesen. Das von der [X.] beanspruchte Nutzungsrecht an dem Compu-terprogramm [X.] in der Version +6 sei nicht Bestandteil der Insolvenzmasse, vielmehr bereits mit Abschluss des [X.], somit lange vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, wirksam und unwiderruflich aus dem Vermögen der Schuldnerin ausgeschieden. Es sei aufschiebend bedingt für den Fall der Vertragskündigung auf die [X.] übertragen worden. Dass nicht lediglich ein schuldrechtlicher Anspruch auf Übertragung der aktuellen Version begründet worden sei, ergebe sich aus dem eindeutigen Wortlaut der genannten Bestimmung. Im Insolvenzfall seien bedingte Rechte wie bereits [X.] zu behandeln. Ob die Bedingung vor oder nach Insolvenzeröffnung eintrete, sei unerheblich. Dass seinerzeit nur die Version [X.] +3.1 vorgelegen habe und diese dann mehrfach bis zur aktuellen Version [X.]+6 überarbeitet worden sei, habe keine Bedeutung. Es handele sich um dieselbe Software in verschiedenen [X.]. Das Recht zur Überarbeitung und An-passung der Version [X.]+3.1 an den technischen Fortschritt sei der [X.] mit übertragen worden. 8 Die Vereinbarung über den bedingten Rechtserwerb der [X.] [X.] nicht den Wertungen des Insolvenzrechts. Nicht die Eröffnung des Insolvenzverfahrens sei als Bedingung vereinbart worden, sondern die [X.] aus wichtigem Grund. Zweck der Regelung sei die Absi-cherung der [X.] im Falle einer vorzeitigen Beendigung des langfristig 9 - 7 - angelegten Nutzungsvertrages und nicht eine Benachteiligung der Insolvenz-gläubiger gewesen. Die [X.] habe die Möglichkeit erhalten sollen, die be-gonnene Entwicklungs- und Vertriebstätigkeit fortzusetzen. Deshalb stehe auch § 31 Abs. 5 [X.] der Begründung eines umfassenden Bearbeitungsrechts nicht entgegen. II[X.] Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung stand. 10 1. Der Erwerb der Nutzungsrechte an der Software [X.]auf Grund des [X.] ist der Masse gegenüber nicht gemäß § 91 Abs. 1 [X.] unwirksam. 11 a) Danach können Rechte an den Gegenständen der Insolvenzmasse nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht wirksam erworben werden. 12 Bei den im Streit befindlichen Nutzungsrechten handelt es sich jedoch nicht um einen Gegenstand der Insolvenzmasse. Die Nutzungsrechte sind durch den [X.] also vor Eröffnung des [X.] - aufschiebend bedingt auf die [X.] übertragen worden. Gegen dieses Ergebnis, zu dem das Berufungsgericht in tatrichterlicher Auslegung des [X.] gelangt ist, wendet sich die Revision nicht. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats ([X.] 155, 87, 92) werden bedingt begründete Rechte im Insolvenzfall als bereits bestehend behandelt. Dies gilt selbst dann, wenn die Bedingung erst nach Insolvenzeröffnung eintritt ([X.] 70, 75, 77). [X.] ist nicht nur die uneingeschränkte Übertragung eines bedingten 13 - 8 - Rechts, sondern auch die unter einer Bedingung erfolgte Übertragung eines unbedingten Rechts ([X.] 155, 87, 92 f). Entscheidend ist, ob das Recht aus dem Vermögen des Schuldners bereits zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung ausgeschieden war, so dass für ihn keine Möglichkeit mehr bestand, es auf Grund alleiniger Entscheidung wieder zurück zu erlangen. b) Dies hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler bejaht. 14 aa) Zu Unrecht macht die Revision geltend, im Streitfall habe das von der [X.] erworbene Recht im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung noch nicht [X.]. Damals habe die [X.] auf Grund des [X.] lediglich ein einfaches Nutzungsrecht gemäß § 31 Abs. 2 in [X.] mit § 69a Abs. 4 [X.] gehabt. Nach Nr. 6 Abs. 2 des [X.] habe sie bei Kündigung zusätzlich die [X.] von [X.] in der zu diesem Zeitpunkt aktuellen Version einschließlich der entsprechenden [X.] und Vertriebsrechte erwerben sollen. Da das Urheberrecht als solches nicht durch Rechtsgeschäft unter Lebenden übertragbar sei (§ 29 Abs. 1 in Verbindung mit § 69a Abs. 4 [X.]), hätten diese zusätzlichen Rechte mit ding-licher Wirkung aus dem Vollrecht der Schuldnerin abgespalten werden müssen. Sie seien somit nach Insolvenzeröffnung neu geschaffen worden. Mit dinglicher Wirkung abgespalten wurden die fraglichen Rechte indes - allerdings [X.] bedingt - bereits durch den [X.]15 Zwar hat der Senat in seiner Entscheidung vom 27. Mai 2003 ([X.] 155, 87, 93) darauf abgestellt, der bedingte Anspruch habe sich "nicht auf eine in Zukunft noch vorzunehmende Investition" des Schuldners bezogen. Im vor-liegenden Fall ist durch den [X.] aufschiebend bedingt über Gegenstände verfügt worden, die sich bei Erklärung der Kündigung auf 16 - 9 - Grund technischer Weiterentwicklung in einem gegenüber dem [X.] deut-lich veränderten, damals nicht näher bestimmten und in den Einzelheiten nicht voraussehbaren Zustand befanden. Die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorliegende Version [X.] +3.1 ist bis zu der bei Erklärung der Kündigung durch die [X.] aktuellen Version [X.]

+6 überarbeitet worden. Es ist nicht festgestellt, wer dies besorgt hat. Nach dem Vortrag in den [X.] liegt es nahe, dass die Schuldnerin diese Entwicklungsarbeit erbracht hat. [X.] hat diese also nach der aufschiebend bedingten Verfügung neue Investitionen auf deren Gegenstand getätigt. Dies ist jedoch nicht entscheidend. Es kommt für die Anwendung des § 91 [X.] nicht darauf an, ob die [X.] bedingte Verfügung zunächst eine künftige Sache oder ein künftiges Recht betroffen hat, wenn der fragliche Gegenstand nur bis zur Insolvenzeröff-nung entstanden ist, die entsprechenden Investitionen der Schuldnerin somit bis dahin abgeschlossen waren. Auch in diesem Falle fehlte im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung für die Wirksamkeit der Verfügung nur noch der Eintritt der Bedingung, und wirkt, wenn er nach Insolvenzeröffnung erfolgt, auf den Zeit-punkt der Verfügung zurück. Einen entsprechenden Sachverhalt hat der Kläger nicht bestritten. [X.]) Nicht durchgreifend ist ferner das Argument der Revision, der Erwerb der [X.] sei an eine Bedingung geknüpft worden, deren Eintritt aus-schließlich von ihrer einseitigen Willensentschließung abhängig gewesen sei. 17 Allerdings hat der Senat den Schutz, den gemäß § 95 Abs. 1 Satz 1 [X.] der zur Aufrechnung berechtigte Gläubiger einer von einer Rechtsbedin-gung abhängigen Gegenforderung genießt, auf Fälle beschränkt, in denen die Aufrechnungslage ohne weiteres Zutun der Parteien - gleichsam automatisch - entsteht ([X.], Urt. v. 29. Juni 2004 - [X.] ZR 147/03, [X.], 583, 584). Die 18 - 10 - Aufrechnung ist somit dann ausgeschlossen, wenn eine der beiden Forderun-gen erst nach Insolvenzeröffnung durch eine Kündigung begründet wird ([X.], Urt. v. 29. Juni 2004 aaO). Auch im Falle der Senatsentscheidung vom 27. Mai 2003 ([X.] 155, 87 ff) war jedoch die Bedingung, die erst nach Insolvenzeröffnung eingetreten war und den Anspruch gegen die Masse hatte entstehen lassen, von einer [X.] des Gläubigers abhängig gewesen. Dieser hatte ein [X.] Rücktrittsrecht ausgeübt. Es ist kein sachlicher Grund erkennbar, die Wahrnehmung eines vertraglichen Kündigungsrechts anders zu behandeln als diejenige eines Rücktrittsrechts. Wenn das Kündigungs- oder Rücktrittsrecht als solches [X.], insbesondere nicht nach § 119 [X.] unwirksam ist (dazu Näheres unter 2.), kann dessen Ausübung nicht daran scheitern, dass sie ledig-lich vom Willen des Berechtigten abhängt. 19 cc) Entgegen der Ansicht der Revision hatte der Kläger nach Insolvenz-eröffnung keine Möglichkeit mehr, den Rechtserwerb durch die [X.] zu verhindern. Eine solche Möglichkeit verschaffte dem Kläger insbesondere nicht das Wahlrecht gemäß § 103 [X.]. 20 Allerdings fiel der [X.] unter diese Vorschrift. Ein Lizenzvertrag wird entsprechend der Rechtspacht als Dauernutzungsvertrag im Sinne der §§ 108, 112 [X.] eingeordnet ([X.] ZIP 1996, 2, 6; [X.], 357, 359; [X.]/[X.], [X.] 2. Aufl. § 37 Rn. 3; MünchKomm-[X.]/[X.], § 112 Rn. 8; HK-[X.]/[X.], 3. Aufl. § 112 Rn. 23; vgl. auch zu §§ 17, 19 KO [X.], Urt. v. 27. April 1995 - [X.], [X.] 1995, 656, 658; zu § 36 Abs. 2 [X.] 155, 306, 310). Da hier kein unbewegliches Vermögen betroffen ist, eröffnen derartige Nutzungsverträge 21 - 11 - nach übereinstimmender Auffassung der insolvenzrechlichen ([X.] ZIP 1996, 2, 6; MünchKomm-[X.]/[X.], § 103 Rn. 76; [X.]/[X.], [X.] 12. Aufl. § 103 Rn. 26) und der urheberrechtlichen Literatur ([X.], [X.] 2. Aufl. § 112 Rn. 13; Mestmäcker/[X.]/Kirchmaier, [X.] § 112 Rn. 18) für den Insolvenzverwalter eines jeden der Beteiligten ein Wahlrecht nach § 103 [X.], falls sie im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung [X.] noch nicht vollständig erfüllt waren. Dies trifft für den [X.] zu, weil die gegenseitigen Dauerleistungen für die Zukunft noch ausstanden. Durch die Entscheidung, den Vertrag nicht zu erfüllen, konnte der Kläger jedoch den Eintritt der aufschiebenden Bedingung für den dinglichen Rechts-übergang auf die [X.] nicht verhindern. Dies wäre möglicherweise der Fall gewesen, wenn durch die Ablehnung der Erfüllung die darauf gerichteten [X.] endgültig erloschen wären (so die früher vertretene "Erlöschenstheo-rie", vgl. hierzu etwa [X.] 129, 336, 338; 135, 25, 26). Wegen der Nichterfül-lung erloschener [X.] hätte der Vertrag schwerlich fristlos ge-kündigt werden können. [X.] hat der Senat die "Erlöschenstheorie" aufge-geben. Nach seiner nunmehr vertretenen Ansicht bewirkt die Verfahrenseröff-nung keine materiell-rechtliche Umgestaltung des gegenseitigen Vertrages. Sie hat vielmehr lediglich zur Folge, dass die noch ausstehenden Ansprüche des Vertragspartners, soweit es sich nicht um Ansprüche auf die Gegenleistung für schon erbrachte Leistungen handelt, gegen die Insolvenzmasse nicht mehr durchsetzbar sind ([X.] 150, 353, 359; 155, 87, 90). Im vorliegenden Fall will die [X.] indes nicht schuldrechtliche Ansprüche gegen die Masse durch-setzen. Vielmehr beruft sie sich auf einen dinglichen [X.], der [X.] vor Insolvenzeröffnung - wenngleich aufschiebend bedingt - stattgefunden hat. Diese Wirkung wurde von der Insolvenzeröffnung nicht berührt. 22 - 12 - Vergeblich beruft sich die Revision darauf, durch die einseitige [X.] der [X.] sei auch der obligatorische Erwerbsgrund erst zu einem Zeitpunkt geschaffen worden, als der zugrunde liegende Vertrag selbst nach § 103 [X.] seine Wirkung gegenüber der Insolvenzmasse bereits verloren [X.] habe. Die Kündigungserklärung trug zu dem obligatorischen Erwerbsgrund nichts bei; dieser war schon in dem [X.] enthalten. Die Bestimmung in Nr. 6 Abs. 2 begründete auch nicht etwa eine bloße Kaufoption zugunsten der [X.], welche diese durch die Kündigungserklärung ausge-übt hat. Diese Deutung wird durch die - von der Revision gebilligte - tatrichterli-che Auslegung ausgeschlossen, wonach "ein aufschiebend bedingter Rechts-übergang und nicht die bloße Vereinbarung eines künftigen Schuldverhältnis-ses" Vertragsgegenstand ist. Die Frage, ob Kaufoptionen, die von einer an sich insolvenzbeständigen Vorausverfügung begleitet sind, an § 91 [X.] scheitern (vgl. hierzu [X.] 109, 368, 374 f), stellt sich damit nicht. 23 Darüber hinaus beeinflussen weder die Insolvenzeröffnung noch die [X.] durch den Insolvenzverwalter ein vertraglich eingeräumtes Kündigungs- oder Rücktrittsrecht ([X.] 155, 87, 90; [X.], Urt. v. 26. November 2003 - [X.], [X.], 176, 177; vgl. ferner [X.] ZIP 2003, 543, 544; [X.] Z[X.] 2004, 812, 813). Entscheidend ist inso-weit allein, ob die vertraglichen Voraussetzungen für die Kündigung oder den Rücktritt vorliegen. Das Berufungsgericht ist, dem [X.] folgend, davon ausgegangen, dass die [X.] im vorliegenden Fall zur fristlosen Kündigung berechtigt war. Von der Revision wird dies nicht gerügt. Ein Rechtsfehler ist [X.] auch nicht erkennbar. Der Kläger hatte erklärt, den Vertrag nicht erfüllen zu wollen. Dann ist es dem Vertragspartner in aller Regel unzumutbar, an dem Vertrag festzuhalten. Dass die fristlose Kündigung - weil sie den vorerst [X.] - 13 - schiebend bedingten [X.] unbedingt werden ließ - die [X.] in eine ähnlich vorteilhafte, wenn nicht sogar komfortablere Lage versetzte wie bei einer Fortsetzung des Vertrages, ändert daran nichts. 2. Dass die vertragliche Regelung in Nr. 6 der [X.] das Kündi-gungsrecht auch für den Fall der Nichterfüllungswahl seitens des [X.] der Schuldnerin verschafft hat, macht sie nicht nach § 119 [X.] unwirk-sam. 25 Eine Lösungsklausel für den Insolvenzfall, die teilweise als unwirksam nach § 119 [X.] angesehen wird ([X.] in [X.]/Prütting, aaO § 103 Rn. 15 ff; a.[X.] Münchkomm-[X.]/[X.], § 103 Rn. 28), ist nicht verabredet worden. Zwar wird die Wahl der Nichterfüllung seitens des klagenden Insol-venzverwalters im praktischen Ergebnis durch die vorliegende [X.] unterlaufen. Rechtlich war diese jedoch nicht auf dieses Ziel ausgerichtet. Die [X.] knüpfte nicht an die Insolvenzeröffnung und auch nicht an die Ausübung des Wahlrechts aus § 103 [X.] an. Kündigungsgrund war vielmehr das Vorliegen von Tatsachen, auf Grund derer die Fortsetzung des Vertrags unzumutbar war. Solche Tatsachen konnten auch und gerade außer-halb einer Insolvenz gegeben sein. Außerdem sollte bei Vorliegen solcher [X.] jeder der beiden Vertragsteile zur Kündigung berechtigt sein. 26 Die Auffassung der Revision, in den praktischen Auswirkungen komme das Kündigungsrecht der Auferlegung einer Vertragsstrafe für den Fall der Nichterfüllungswahl gleich, ist unzutreffend. Eine derartige Regelung verstieße allerdings gegen § 119 [X.] (MünchKomm-[X.]/[X.], § 119 Rn. 57; Uh-lenbruck/[X.], aaO § 119 Rn. 12; [X.] in Nerlich/[X.], [X.] § 119 Rn. 9; [X.] in [X.]/Prütting, aaO § 119 Rn. 13; [X.]/[X.], [X.] 27 - 14 - 2. Aufl. § 119 Rn. 8; vgl. ferner FK-[X.]/[X.], aaO § 119 Rn. 8). Durch die vertragliche Regelung werden der Insolvenzmasse jedoch keine Nachteile auf-erlegt, die über diejenigen hinausgehen, welche mit jeder Beendigung des [X.] verbunden sind. Die damit einher gehenden Nachteile sind auch keine spezielle Sanktion dafür, dass der Kläger in Ausübung seines ge-setzlichen Wahlrechts die Nichterfüllung gewählt hat. Sie wären in gleicher [X.] eingetreten, wenn das Nutzungsverhältnis aus anderen, ebenfalls zur fristlo-sen Kündigung berechtigenden Gründen beendet worden wäre. 3. Schließlich greift auch die von dem Kläger geltend gemachte Anfech-tung nicht durch. Wegen des zeitlichen Abstands des Vertragsschlusses vom 30. März 1998 zu dem am 20. Juli 2001 gestellten Antrag auf Insolvenzeröff-nung kommt von vornherein nur eine Anfechtung wegen vorsätzlicher Gläubi-gerbenachteiligung (§ 133 [X.]) in Betracht. Die Annahme sowohl des Landge-richts als auch des Berufungsgerichts, es fehle schlüssiges Tatsachenvorbrin-gen für einen Benachteiligungsvorsatz, ist nicht - wie die Revision (unter [X.] auf [X.] 124, 76, 81 ff) geltend macht - deshalb unhaltbar, weil die bloße 28 - 15 - Insolvenz der Schuldnerin das Erwerbsrecht der [X.] habe auslösen [X.]. Denn eben daran fehlt es - wie oben unter 2. dargelegt - im vorliegenden Fall. Dr. [X.] [X.] [X.]

[X.] Dr. [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 23.12.2003 - 12 O 46/03 - [X.], Entscheidung vom 28.07.2004 - 6 U 66/04 -