Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.11.2011, Az. IX ZR 142/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
IX ZR 142/10

Verkündet am:

10. November 2011

Preuß

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] § 91 Abs. 1, § 51 Nr. 1; BGB
§ 1191
Die Sicherungsabtretung des Anspruchs auf Rückgewähr einer Grundschuld kann nur dann ein Recht auf abgesonderte Befriedigung im Insolvenzverfahren über das Vermögen des [X.] begründen, wenn eine Revalutierung der Grundschuld ohne Zustimmung des [X.] nicht oder nicht mehr in Betracht kommt.
[X.], Urteil vom 10. November 2011 -
IX ZR 142/10 -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom
10. November 2011
durch [X.] [X.],
[X.], Prof. Dr. Gehrlein, [X.] und die Richterin Möhring

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 3.
Zivilsenats des [X.] vom 14.
Juli 2010 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht [X.].

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Schuldner, über dessen Vermögen am 29.
Dezember 2005 das [X.] eröffnet worden ist, nahm im Jahre 1999 bei der Klägerin ein Darlehen von 400.000
DM auf. Dieses Darlehen wurde im März 2000 durch eine zweitrangige Grundschuld der Klägerin an dem Grundbesitz des [X.] und seiner Ehefrau besichert. Bereits zuvor hatten der Schuldner und sei-ne Ehefrau zur weiteren Sicherung des Darlehens an die Klägerin ihre [X.] auf Rückgewähr der erstrangigen Grundschuld abgetreten.

Als der Schuldner seinen Zahlungspflichten nicht mehr nachkam, bean-tragte die Klägerin im Jahre 2004 die Zwangsversteigerung des verpfändeten Grundbesitzes. Die Klägerin teilte der erstrangigen Gläubigerin die Abtretung 1
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des ihr Recht betreffenden [X.]s mit.
Die erstrangige Gläubi-gerin stimmte der an ihr Einverständnis gebundenen Abtretung des Anspruchs im Februar 2005 zu und trat dem Zwangsversteigerungsverfahren bei. Von dem im Versteigerungstermin vom 22.
November 2006 erzielten [X.] erhielt die Klägerin nach Abzug der Verfahrenskosten 3.310

138.078,81

diese Gläubigerin den Überschuss von 43.766,30

z-verfahren über das Vermögen des Schuldners aus. Den Überschussanteil aus dem hälftigen Miteigentum des Schuldners abzüglich der Feststellungs-
und [X.] in Höhe von noch 19.913,67

die ihre Ansprüche im Insolvenzverfahren mit 216.721,50

von der Beklagten wegen ungerechtfertigter Bereicherung der Masse heraus. Diese erhebt vorsorglich die Einrede der Insolvenzanfechtung, weil der [X.] erst in anfechtungserheblicher Zeit werthaltig geworden sei.

Das [X.] hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Das [X.] hat die Klage abgewiesen und die Revision zugelassen. Mit ihrem Rechtsmittel beantragt die Klägerin, das landgerichtliche Urteil wiederherzustel-len.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Nach dem festgestellten Sachverhältnis lässt sich nicht ausschließen, dass die Masse auf Kosten der Klägerin [X.] bereichert und gemäß §
55 Abs.
1 Nr.
3 [X.], §
812 Abs.
1 Satz
1 BGB zur Herausgabe verpflichtet ist. Da ausreichende Feststellungen zu diesem Punkt fehlen, ist der [X.] an einer Endentscheidung gehindert.
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4
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I.

Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in WM
2010, 1976 abgedruckt ist, hat ausgeführt, der Erwerb des abgetretenen [X.]s sei erst mit seiner künftigen Entstehung vollendet. Vorher erlange der Zessionar auch keine
gesicherte Rechtsposition, die von §
91 Abs.
1 [X.] ver-schont werde. Der [X.] habe allerdings früher angenommen, der Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld sei durch Tilgung der gesicherten Forderung aufschiebend bedingt (Urteil vom 5.
November 1976 -
V
ZR 5/75, NJW 1977, 247
f). Nach den Grundsätzen seines Urteils
vom 9.
März 2006 (IX
ZR 11/05, [X.]Z 166, 319
ff) müsse jedoch davon ausgegangen werden, dass der [X.] des [X.]s keine gesicherte Rechtsposition erlange
und sein Rechtserwerb deshalb nicht [X.] sei. Nach der weiten Zweckerklärung für die erstrangige Grundschuld und dem [X.], in dem die sicherungsvertraglichen Ansprüche des Schuldners und seiner Ehefrau an die Klägerin abgetreten worden seien, hätte diese es nicht verhin-dern
können, wenn die nur noch teilvalutierte Grundschuld der erstrangigen Gläubigerin zur Sicherung weiterer gegenwärtiger oder künftiger Verbindlichkei-ten des Schuldners und seiner Ehefrau genutzt worden wäre. Es komme nicht darauf an, ob ein solcher Fall tatsächlich eingetreten sei.

Der dingliche Löschungsanspruch des nachrangigen Grundschuldgläubi-gers gemäß §
1192 Abs.
1, §
1179a Abs.
1 Satz
3 BGB helfe der Klägerin ebenfalls nicht weiter, weil das Eigentum am Grundstück und die erstrangige Grundschuld vor dem Zuschlag nicht in einer Person zusammengefallen gewe-sen seien.

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6
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-
II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht vollen Umfanges stand.
Es mag zwar sein, dass die Beklagte gegen die Sicherungsabtretung des
hälftigen [X.]s, aus welcher die Klägerin ein Recht auf abge-sonderte Befriedigung gegen die Insolvenzmasse hergeleitet hat, mit Recht die Beschränkung des §
91 Abs.
1 [X.] einwendet. Die hierfür maßgebenden [X.] hat das Berufungsgericht aber nicht vollständig erfasst und fest-gestellt.

1. Der abgetretene [X.] war hier nicht bei der an erster Rangstelle eingetragenen Grundschuld vorgemerkt. Die Fragen, ob eine solche Vormerkung wirksam gewesen wäre
(vgl. [X.], Urteil
vom
22.
Juli 2004 -
IX
ZR 131/03, [X.]Z 160, 168, 174),
und weiter, ob an den Grundsätzen
des [X.]s-urteils vom 9.
März 2006 (aaO) zum gesetzlichen Vormerkungsschutz des nachrangigen Grundpfandgläubigers im Hinblick auf §
1179 BGB uneinge-schränkt festzuhalten ist, stellen
sich deshalb in dieser Rechtssache nicht.

2. Nach §
91 Abs.
1 [X.] können Rechte an Gegenständen der [X.] nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht wirksam erwor-ben werden, auch wenn keine Verfügung des Schuldners und
keine Zwangs-vollstreckung für einen Insolvenzgläubiger zugrundeliegt. Diese Einwendung des Insolvenzverwalters fußt
mithin
nicht auf einer Verfügungsbeschränkung, sondern verfolgt ein gesetzliches [X.] zugunsten der [X.]. Das [X.] kann noch eingreifen, obwohl der [X.] bereits abgeschlossen ist, solange sich der Rechtserwerb nicht vollendet hat. Das gilt namentlich bei der Abtretung eines künftigen oder aufschiebend be-dingten Anspruchs (vgl. [X.], Urteil vom 20.
März 1997 -
IX
ZR 71/96, [X.]Z 7
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6
-
135, 140, 144; vom
29.
November 2007 -
IX
ZR 30/07, [X.]Z 174, 297 Rn.
27; vom
25.
Juni 2009 -
IX
ZR 98/08, [X.]Z 181, 362 Rn.
12
f; vom
14.
Januar 2010 -
IX
ZR 78/09, [X.], 335 Rn.
17
f). In zweckentsprechender Abgren-zung schont das [X.] des §
91 Abs.
1 [X.] nach der jüngeren Recht-sprechung des [X.]es jedoch solche Erwerbsanwärter, die an dem [X.] bereits eine gesicherte Rechtsstellung erlangt haben ([X.], Urteil
vom
25.
Juni 2009, aaO Rn.
11;
vom
14.
Januar 2010, aaO Rn.
20). Der [X.] einer bestellten Grundschuld ist trotz Abtretung des [X.]s aus dem Vermögen und der Insolvenzmasse des [X.] nicht endgültig ausgeschieden, solange der [X.] allein oder im Einvernehmen mit dem Sicherungsgeber selbst oder dem Insolvenzverwalter über dessen Vermögen, etwa zur Besicherung eines Mas-sekredits, die Grundschuld revalutieren kann, ohne dadurch den Inhalt des [X.]s zu verändern. Dieser [X.] kann der Masse gemäß §
91 Abs.
1 [X.] nicht nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch Begründung eines Absonderungsrechts mit Vollendung des [X.] an dem abgetretenen [X.] entzogen werden.

Soweit nach dem Urteil des V.
Zivilsenats vom 5.
November 1976 (aaO) für die Wirkung von §
15 KO etwas anderes galt, ist dies nach der neueren Rechtsprechung zur Auslegung von §
91 Abs.
1 [X.] überholt. Der V.
Zivilsenat hat mitgeteilt, dass er an der Rechtsauffassung seines Urteils vom
5.
November 1976 nicht festhalte, soweit sie der hier vertretenen Auslegung von §
91 Abs.
1 [X.] entgegenstehen sollte.

Das vom Berufungsgericht herangezogene [X.]surteil vom 9.
März 2006 (aaO Rn.
20) hat nicht näher ausführen müssen, wann eine [X.] nach Abtretung des [X.]s an einen Dritten von 10
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7
-
den Beteiligten des [X.] revalutiert werden kann. Wer einen vertragsabhängigen Einzelanspruch abtritt, kann über das Vertragsverhältnis uneingeschränkt verfügen, solange der abgetretene Anspruch nicht entstanden ist. Das gilt sowohl bei künftigen Ansprüchen als auch bei solchen, deren [X.] gleich dem Anspruch auf Miete oder Dienstlohn noch von einer auf-schiebenden Bedingung oder Befristung abhängt ([X.], Urteil
vom
28.
März 1990 -
VIII
ZR 17/89, [X.]Z 111, 84, 92
ff). Damit nicht zu vereinbaren ist die Ansicht, nicht nur die bedingte Abtretung eines Anspruchs, sondern auch die uneingeschränkte Abtretung eines bedingten Anspruchs sei unterschiedslos [X.] (zum [X.] vgl. [X.] in Kübler/Prütting/Bork,
[X.],
Stand 2001,
§
91
Rn.
26; [X.], [X.],
13.
Aufl.,
§
91 Rn.
25
und HmbKomm-[X.]/Kuleisa, 3.
Aufl.,
§
91 Rn.
9
aE; anders [X.]/Windel, [X.],
§
91 Rn.
58). Davon hat sich der [X.] bereits in seinem Urteil vom 9.
März 2006 (aaO
Rn.
20)
gelöst. Daran ist im Grundsatz festzuhalten. Denn die Be-dingung gegen den Drittschuldner des abgetretenen Anspruchs
tritt durch die Insolvenz des Zedenten nicht ein. Die Vorschriften der §§
42, 191 [X.] betref-fen nur Ansprüche gegen den Insolvenzschuldner.

3. Eine
gesicherte Rechtsposition, die dem [X.] des §
91 Abs.
1 [X.] standhält,
erlangt der [X.] dann, wenn die [X.] des Schuldners über das zugrundeliegende Vertragsverhältnis gehindert wird. Das ist
der Fall, wenn ein abgetretener Anspruch bereits ent-standen und lediglich in seiner Durchsetzbarkeit vom Beginn oder vom Ablauf einer bestimmten Frist abhängig, nach allgemeinem Sprachgebrauch also "[X.]" ist, wie etwa die Raten eines Finanzierungsleasing (vgl. [X.], Urteil
vom
14.
Dezember 1989 -
IX
ZR 283/88, [X.]Z 109, 368, 371
ff; vom
28.
März 1990, aaO). Dieses Verfügungshindernis ähnelt dem in den §§
876, 877, 1071, 1276 BGB enthaltenen Rechtsgedanken, wonach ein
belastetes Recht nur mit 12
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Zustimmung desjenigen, der das belastende Recht inne
hat, aufgehoben oder geändert werden kann. Der [X.] ist hingegen nicht lediglich betagt, sondern aufschiebend bedingt ([X.], Urteil vom
5.
November 1976, aaO; vom 25.
März 1986 -
IX
ZR 104/85, [X.], 763, 765 unter I.
1.
b
am Ende). Der [X.] des Anspruchs auf Rückgewähr einer Siche-rungsgrundschuld ist deshalb in seiner Rechtsposition gegenüber dem [X.] erst dann gesichert, wenn der abgetretene Anspruch durch Wegfall des [X.] war
(vgl. [X.], Urteil vom 25.
März 1986 aaO un-ter I.
2.), als das [X.] des §
91 Abs.
1 [X.] eingreifen konnte. Auf eine gesicherte Durchsetzbarkeit des [X.]s gegen den [X.] und Rückgewährschuldner kommt es nicht an. Deshalb ist im vor-liegenden Zusammenhang unerheblich, dass der Gläubiger einer rückzugewäh-renden Grundschuld über sein Recht frei verfügen kann ([X.], Urteil vom 6.
Juli 1989 -
IX
ZR 277/88, [X.]Z 108, 237, 246) und das Ergebnis einer etwaigen Grundstückszwangsversteigerung offen ist.

a) Eine [X.]e Rechtsposition für den
[X.] des [X.]s besteht, wenn eine Grundschuld nur eine bestimmte Verbindlichkeit sichert und diese
vor Insolvenzeröffnung vollständig getilgt ist. Denn die Revalutierung der Grundschuld würde unter dieser Voraussetzung zu einer Änderung des bisherigen [X.] führen müssen, welcher der [X.] als Gläubiger des bedingungsfrei entstandenen [X.]s, der dadurch beeinträchtigt würde, nicht zuzustimmen braucht ([X.], Urteil vom 25.
März 1986 aaO Seite 767 unter I.
3.
d; ähnlich [X.], NJW 2007, 3466, 3467
f).

b) Bei weitem Sicherungszweck kann eine Grundschuld demgegenüber schon dadurch revalutiert werden, dass der Sicherungsgeber neuen Kredit 13
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schöpft oder der Sicherungsnehmer weitere Ansprüche gegen den [X.] erwirbt, sofern sie als künftige Verbindlichkeiten von vornherein in die Zweckbestimmung der Grundschuldsicherung einbezogen sind. Der [X.] ist bei weitem Sicherungszweck einer Grundschuld dieser Schwäche seines [X.]s ausgesetzt, dem trotz seiner Entste-hung noch die auflösende Rechtsbedingung einer Revalutierung der [X.] durch Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer anhaftet. Diese Schwä-che des [X.]s ließe sich selbst dadurch nicht überwinden, dass der Anspruch bei der Grundschuld vorgemerkt würde. Denn die [X.] wäre dann keine den vorgemerkten Anspruch vereitelnde oder beeinträch-tigende Verfügung, die insoweit nach §
883 Abs.
2 BGB unwirksam sein könnte, sondern Folge der Bedingung.

c) Im Schrifttum ist im [X.] an das [X.]surteil vom 9.
März 2006 (vgl. [X.], aaO S.
3468) und das Berufungsurteil (vgl. [X.], WuB
VI A.
[X.] §
91 1.11) darauf hingewiesen worden, die Revalutierung einer [X.] sei ungeachtet eines weiten Sicherungszweckes
dann nicht mehr mög-lich, wenn die Geschäftsbeziehung des Schuldners mit dem [X.] Gläubiger beendet sei, wie es hier spätestens nach Einleitung der Zwangsversteigerung des belasteten Grundbesitzes in Betracht komme. Das trifft im typischen Fall zu
(vgl. [X.], Urteil vom 25.
März 1986 aaO Seite 765 unter I.
2.).

Wenn sich aus der Auslegung des [X.] nichts anderes ergibt, entsteht ein Anspruch auf Rückgewähr eines entsprechenden Teils einer Grundschuld schon dann, wenn die gesicherte Forderung nur zum Teil getilgt ist. Voraussetzung hierfür ist, dass sich die nachträgliche Übersicherung als endgültig erweist ([X.], Urteil
vom
10.
Juni 1983
-
V
ZR 252/80, NJW 1984, 15
16
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10
-
169, 171 unter II.
4.). Im Zweifel ist dann davon auszugehen, dass der [X.] entfallen ist ([X.], Urteil
vom
8.
Dezember 1989 -
V
ZR 53/88, NJW-RR
1990, 455; vom
9.
Februar 1990 -
V
ZR 200/88, [X.]Z 110, 241, 246; vom
13.
Januar 1994 -
IX
ZR
79/93, [X.]Z 124, 380, 385; vgl. auch Urteil vom 25.
März 1986, aaO). Es kann jedoch auch etwas anderes vereinbart sein. Ist infolge vollständiger Tilgung der Anlassverbindlichkeiten der [X.] entstanden, kann er durch sicherungsvertraglich vorbehaltene Revalu-tierung wieder in einen aufschiebend bedingten Anspruch zurückverwandelt werden, der erneut von dieser Bedingung frei wird, wenn auch die [X.]sverbindlichkeiten getilgt sind. Die Revalutierung als auflösende Rechtsbe-dingung vernichtet das
entstandene
Absonderungsrecht
gemäß §
51 Nr.
1 [X.] aus dem abgetretenen [X.]
entsprechend §
158 Abs.
2 BGB. Der wieder aufschiebend bedingte [X.] gewährt nach §
91 Abs.
1 [X.] kein Absonderungsrecht mehr, wenn diese Rechtsbedingung erst nach der Insolvenzeröffnung über das Vermögen des abtretenden [X.]s eintritt.

d) Nach der formularmäßigen Zweckbestimmung vom 13.
September 1999 für die erstrangige Grundschuld am Grundbesitz des Schuldners und sei-ner Ehefrau diente das bestellte Recht zur weiteren Sicherung der Bank aus diesem Kreditverhältnis sowie aus etwaigen anderen, auch künftigen [X.]. Nach Kündigung des gewährten Kredits kann sich die ursprünglich nicht eng
gefasste Sicherungsvereinbarung nach zweckentsprechender Ausle-gung auf die bestehende Restschuld konzentriert haben, sofern die Gewährung neuen Kredits oder die Abtretung entsprechender Forderungen gegen den Schuldner an die erstrangige Grundschuldgläubigerin hier nicht mehr in Frage kamen. Davon ist auch die Beklagte ausgegangen (Seite
6 Mitte der [X.]). Das Berufungsgericht hat dazu keine Feststellungen getrof-17
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fen. Dies ist im zweiten [X.] nachzuholen. Die Parteien haben dabei, nachdem die Bedeutung dieses Punktes klargestellt ist, Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag.

4. Der insolvenzrechtliche Anfechtungsanspruch nach den §§
129, 130, 143 [X.] gegen ein mögliches Absonderungsrecht der Klägerin ist nach den bisherigen Feststellungen nicht sicher ausgeschlossen. Der Zeitpunkt der Zwangsversteigerung und der Entstehung des Anspruchs auf den Erlös sind dafür jedoch ohne Belang. [X.] wirksam geworden nach §
140 Abs.
1 [X.] ist die Abtretung des Anspruchs auf Rückgewähr der [X.] in dem Zeitpunkt, in dem der [X.] gegenüber dem [X.] eine gesicherte Rechtsposition erlangt
hat, der Anspruch [X.] ohne aufschiebende Rechtsbedingung entstanden ist (vgl. [X.], Urteil vom 14.
Dezember 2006 -
IX
ZR 102/03, [X.]Z 170, 196 Rn.
14; für die Anwendung von §
140 Abs.
3 [X.] demgegenüber [X.]/[X.], [X.],
§
140 Rn.
16).

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Sollte dies, wie im Regelfall, spätestens mit dem Beitritt der Rückgewähr-schuldnerin zum Zwangsversteigerungsverfahren eingetreten sein, wäre
zu prü-fen, ob der Beitritt vor dem gesetzlichen Dreimonatszeitraum lag.

Kayser
Raebel
Gehrlein

[X.]
Möhring

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 07.01.2010 -
3 O 102/09 -

OLG [X.], Entscheidung vom 14.07.2010 -
3 U 23/10 -