Bundesgerichtshof, Beschluss vom 10.11.2022, Az. 2 StR 92/21

Das [X.] hat den Angeklagten wegen Inverkehrbringens von qualitätsgeminderten und gefälschten Arzneimitteln und Wirkstoffen in Tateinheit mit Handeltreiben mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln außerhalb von Apotheken in zwei Fällen sowie wegen Handeltreibens mit qualitätsgeminderten und gefälschten Arzneimitteln und Wirkstoffen in Tateinheit mit Handeltreiben mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln außerhalb von Apotheken in 14 Fällen, davon in acht Fällen in Tateinheit mit „vorsätzlichem Inverkehrbringen von Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport“, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Den Nichtrevidenten [X.]hat es wegen Handeltreibens mit qualitätsgeminderten und gefälschten Arzneimitteln in Tateinheit mit Handeltreiben mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln außerhalb von Apotheken in acht Fällen sowie wegen Inverkehrbringens von qualitätsgeminderten und gefälschten Arzneimitteln in Tateinheit mit Handeltreiben mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln außerhalb von Apotheken in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten sowie den Nichtrevidenten [X.]wegen [X.] qualitätsgeminderter und gefälschter Arzneimittel in sieben Fällen zu einer solchen von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt. Die Vollstreckung der Gesamtfreiheitsstrafen hat das [X.] zur Bewährung ausgesetzt und angeordnet, dass wegen rechtstaatswidriger Verfahrensverzögerung jeweils ein Teil als vollstreckt gilt. Schließlich hat es [X.] getroffen.

Gegen seine Verurteilung richtet sich der Angeklagte [X.]mit seiner auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat – unter Erstreckung der [X.] auf die Nichtrevidenten [X.]und [X.]– mit der Sachrüge Erfolg.

Das [X.] hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

1. Im Februar 2012 kam der Angeklagte mit dem gesondert verfolgten Pa.     und nicht näher identifizierten Personen überein, verschreibungs- und apothekenpflichtige Anabolikapräparate zum leistungssteigernden Einsatz in der „[X.]“ zu vertreiben. Hierdurch beabsichtigte er, erhebliche Gewinne zu erzielen und davon seinen Lebensunterhalt zu bestreiten. Die Präparate konnten von sogenannten Großhändlern über eine Internetplattform bei dem Angeklagten bestellt werden. Im Zeitraum zwischen [X.] 2012 und Ende Juni 2013 bezog der Angeklagte jeweils nach Eingang entsprechender Anfragen in acht Fällen über Kontaktpersonen in [X.] anabole Stoffe zur Herstellung der Präparate (Fälle [X.] 1 bis 8 der Urteilsgründe). Diese wurden durch Pa.    nach Erhalt der Lieferungen aus [X.] produziert und sodann durch den Angeklagten an die „Großhändler“ gewinnbringend veräußert. Deren Kunden beabsichtigten, was der Angeklagte wusste, durch die Einnahme der Präparate den Aufbau von Muskelmasse zu erreichen.

Zeitgleich mit den anabolen Stoffen (Fälle [X.] 1 bis 8) und darüber hinaus mit acht weiteren Bestellungen im Zeitraum zwischen Anfang August 2013 und Ende September 2014 (Taten [X.] 9 bis 16) orderte der Angeklagte bei seinen Kontaktpersonen zudem den verschreibungs- und apothekenpflichtigen Wirkstoff Sildenafil, um diesen den Nichtrevidenten [X.] und [X.]zu überlassen. Diese stellten damit ein Präparat zur Behandlung erektiler Dysfunktion her, das dem eines [X.] Pharmaunternehmens nachempfunden war, wobei die entsprechend gestaltete und beschriftete Verpackung eine so geringe Verarbeitungsqualität aufwies, dass die Konsumenten jeweils erkannten, nicht das Originalprodukt erworben zu haben. Der Angeklagte [X.] wurde teilweise am Erlös aus dem Verkauf des Präparats beteiligt.

Technisch waren der Angeklagte [X.], die Nichtrevidenten und Pa.       weder in der Lage, die Qualität der Ausgangsstoffe zu kontrollieren, noch sterile Herstellungsbedingungen einzuhalten.

2. a) Der Angeklagte [X.] habe sich nach der rechtlichen Würdigung des [X.]s in den Fällen [X.] 1 bis 16 jeweils wegen Handeltreibens mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln außerhalb von Apotheken (§ 95 Abs. 1 Nr. 4 [X.]) strafbar gemacht, in den Fällen [X.] 1 bis 8 jeweils in Tateinheit mit Inverkehrbringen von Arzneimitteln im Sport zu Dopingzwecken (§ 95 Abs. 1 Nr. 2a [X.] aF), darüber hinaus in den Fällen [X.] 1 und 2 in Tateinheit mit Inverkehrbringen bzw. in den Fällen [X.] 3 bis 16 mit Handeltreiben mit qualitätsgeminderten und gefälschten Arzneimitteln (§ 95 Abs. 1 Nr. 3a [X.]).

b) Das Verhalten der Nichtrevidenten hat das [X.] in den sie betreffenden Fällen – hinsichtlich des [X.] tateinheitlich mit anderen Delikten – als Vergehen nach § 95 Abs. 1 Nr. 3a [X.] gewertet.

Die Revision des Angeklagten [X.] ist begründet. Zwar kann sie aus den vom [X.] dargelegten Gründen mit der Verfahrensrüge nicht durchdringen, sie deckt aber durchgreifende sachlich-rechtliche Mängel auf.

1. Das angefochtene Urteil leidet bereits an einem Widerspruch zwischen dem [X.] und den Urteilsgründen.

a) Zwar ist das Tatgericht verfahrensrechtlich lediglich dazu verpflichtet, das zur Anwendung gebrachte Strafgesetz in den Urteilsgründen zu bezeichnen, § 267 Abs. 3 Satz 1 1. Halbsatz [X.]. Inwieweit daneben weitere Rechtsausführungen geboten sind, richtet sich nach sachlich-rechtlichen Gesichtspunkten (vgl. [X.]/[X.]/[X.], 8. Aufl., § 267 Rn. 22). Es dürfen aber keine Zweifel verbleiben, ob das Tatgericht die sich aus den getroffenen Feststellungen ergebenden rechtlichen Fragen erkannt und zutreffend beurteilt hat (vgl. [X.]/Stuckenberg, 27. Aufl., § 267 Rn. 186). Solche Zweifel können insbesondere dann bestehen, wenn ein Widerspruch zwischen Urteilsformel und -gründen vorliegt (vgl. hierzu [X.]/[X.], § 260 Rn. 210 ff.). Beide bilden eine untrennbare Einheit (vgl. RG, Urteil vom 22. November 1912 – [X.], [X.], 326; Senat, Beschluss vom 21. Januar 2016 – 2 [X.], [X.], 375, 376; [X.]/[X.], 8. Aufl., § 337 Rn. 27). Bei einem offensichtlichen [X.] darf der Fehler im [X.] berichtigt werden, wenn er für alle Verfahrensbeteiligten offensichtlich ist und seine Behebung darum auch nicht den entfernten Verdacht einer inhaltlichen Änderung des Urteils begründen kann (vgl. [X.], Beschluss vom 17. Oktober 2019 – 3 [X.], Rn. 2 mwN). Lässt sich indes nicht mit Sicherheit klären, dass lediglich ein – noch nachträglich zu [X.] – offensichtliches Versehen bei der Fassung bzw. Verkündung der Urteilsformel vorliegt, führt ein solcher Widerspruch bereits auf die Sachrüge hin zur [X.] (vgl. Senat, Beschlüsse vom 28. Februar 2012 – 2 [X.], [X.], 179 f.; vom 11. November 2020 – 2 StR 48/20, NStZ-RR 2021, 181; vom 12. Oktober 2021 – 2 [X.], Rn. 2; [X.], Beschluss vom 25. Februar 2009 – 5 StR 46/09, [X.]R [X.] § 260 Abs. 1 [X.] 5; [X.]/[X.], 8. Aufl., § 260 Rn. 14; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 65. Aufl., § 267 Rn. 39a).

b) Die vorliegend – in Bezug auf den Angeklagten [X.] – rund neunseitige rechtliche Würdigung des [X.]s korreliert mit Blick auf das konkurrenzrechtliche Verhältnis zwischen den durch das [X.] angenommenen Vergehen nach § 95 Abs. 1 Nr. 2a aF und § 95 Abs. 1 Nr. 3a [X.] nicht mit der Urteilsformel. Nach letzterer stehen sämtliche acht Fälle des Inverkehrbringens von Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport unter anderem in Tateinheit mit einem Handeltreiben mit qualitätsgeminderten und gefälschten Arzneimitteln. Nach der rechtlichen Würdigung trifft dies jedoch nur auf sechs Fälle (Fälle [X.] 3 bis 8) zu, während die übrigen zwei Fälle des Vergehens nach § 95 Abs. 1 Nr. 2a [X.] aF in Tateinheit mit der Tatvariante des Inverkehrbringens von qualitätsgeminderten und gefälschten Arzneimitteln im Sinne des § 95 Abs. 1 Nr. 3a [X.] stehen (Fälle [X.] 1 und 2).

2. Darüber hinaus erweist sich die Verurteilung des Angeklagten [X.] wegen Vergehen nach § 95 Abs. 1 Nr. 3a [X.] als durchgreifend rechtsfehlerhaft.

Nach dieser Vorschrift – in der vom [X.] jeweils zutreffend angewendeten Fassung (für die Fälle [X.] 1 und 2 in der bis zum 25. Oktober 2012 und für die übrigen Fälle in der ab dem 26. Oktober 2012 geltenden Fassung, vgl. BGBl. I S. 2192) – macht sich insbesondere strafbar, wer qualitätsgeminderte oder gefälschte Arzneimittel oder Wirkstoffe in den Verkehr bringt. Das Vorliegen eines solchen [X.] im Sinne des § 95 Abs. 1 Nr. 3a [X.] ist in keinem der abgeurteilten Fälle belegt.

a) Weder mit Blick auf den verschreibungs- und apothekenpflichtigen Wirkstoff Sildenafil und das daraus hergestellte Präparat, noch hinsichtlich der durch den Angeklagten [X.] bestellten anabolen Stoffe und die damit hergestellten Anabolikapräparate ist eine „Qualitätsminderung“ im Sinne der Vorschrift belegt.

aa) Vielmehr lassen die Urteilsgründe besorgen, dass das [X.] nicht in den Blick genommen hat, dass nicht jeder qualitative Mangel von dem Verbot des § 95 Abs. 1 Nr. 3a [X.] erfasst ist. Denn die Vorschrift setzt ein Handeln „entgegen § 8 Abs. 1 Nr. 1“ voraus und verbietet es damit, Arzneimittel oder Wirkstoffe herzustellen oder in den Verkehr zu bringen, die durch Abweichung von den anerkannten pharmazeutischen Regeln in ihrer Qualität nicht unerheblich gemindert sind. Erforderlich ist folglich – ungeachtet der Frage, ob sich die Erheblichkeit der Qualitätsminderung nach einer Interessen- und Güterabwägung im Einzelfall bestimmt (vgl. [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., § 8 Rn. 15; MüKo-StGB/Freund, 4. Aufl., [X.], § 8 Rn. 8; [X.], [X.], 5. Aufl., § 8 Rn. 2; [X.]/Heßhaus, Medizinrecht, 3. Aufl., [X.], § 8 Rn. 4) – die Feststellung, dass überhaupt eine Qualitätsminderung gegeben ist.

bb) Demgegenüber hat das [X.] lediglich festgestellt, dass der Angeklagte [X.] – ebenso wie die Nichtrevidenten – technisch nicht in der Lage war, die Qualität der Ausgangsstoffe umfassend zu kontrollieren und sterile Herstellungsbedingungen einzuhalten. Ob und gegebenenfalls welche Auswirkungen dies auf die Qualität der hergestellten Präparate tatsächlich hatte, lassen die Urteilsgründe unerörtert. Eine Qualitätsminderung kann auch nicht daraus geschlussfolgert werden, dass die Präparate ausweislich der Urteilsgründe generell geeignet waren, den menschlichen Organismus zu schädigen. Denn nach den durch die [X.] hierzu in Bezug genommenen Ausführungen des Sachverständigen lässt sich jedenfalls nicht ausschließen, dass damit lediglich zum Ausdruck gebracht werden sollte, dass die Präparate bzw. die darin enthaltenen Wirkstoffe allgemein – und damit auch bei einer qualitätswahrenden Herstellung – Gesundheitsrisiken in sich bergen und deshalb verschreibungspflichtig sind.

b) Ausgehend von den Feststellungen lagen auch keine gefälschten Arzneimittel oder Wirkstoffe im Sinne des § 95 Abs. 1 Nr. 3a [X.] vor.

aa) Eine Fälschung kam allein in Bezug auf das dem Produkt eines [X.] Pharmaunternehmens nachempfundene Präparat mit dem Wirkstoff Sildenafil in Betracht. Anhaltspunkte für eine Fälschung der übrigen Tatgegenstände (“Anabolika“) ergeben sich aus den Urteilsgründen nicht.

bb) Auch hinsichtlich des Präparats mit dem Wirkstoff Sildenafil ist eine Fälschung im Sinne des § 95 Abs. 1 Nr. 3a [X.] nicht belegt. Dieses ist zwar im Hinblick auf seine Herkunft falsch gekennzeichnet, denn es stammte nicht von dem auf der Verpackung angegebenen [X.] Pharmaunternehmen (vgl. auch nach derzeit geltender Rechtslage § 4 Abs. 40 Nr. 2 [X.]). Allein die bloße (objektiv) unrichtige Angabe begründet indes keine tatbestandsmäßige Fälschung im Sinne des § 95 Abs. 1 Nr. 3a [X.]. Dies ergibt sich aus der auch hinsichtlich gefälschter Arzneimittel und Wirkstoffe in Bezug genommenen Bestimmung des § 8 Abs. 1 [X.], die – wie die übrigen Verbote des § 8 [X.] – „zum Schutz vor Täuschung“ der Verbraucher dienen soll (vgl. zum Normzweck [X.], Urteil vom 7. Mai 2015 – [X.], [X.] 2016, 15, 16, MüKo-StGB/Freund, [X.], 4. Aufl., § 8 Rn. 1; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., § 8 Rn. 1). Nach diesem schon in der amtlichen Gesetzesüberschrift zum Ausdruck gekommenen Schutzzweck der Vorschrift wird eine Falschangabe vom Verbot nur erfasst, wenn ihr Täuschungseignung zukommt (vgl. [X.], Urteil vom 10. Dezember 2014 – 5 [X.], [X.] 2015, 127, 132 mwN; [X.], [X.] 2008, 383 f.; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., § 4 Rn. 131). Eine solche Täuschungseignung hat das [X.] nicht festgestellt, vielmehr war ausweislich der Urteilsgründe für alle Konsumenten erkennbar, nicht das Originalprodukt erworben zu haben.

3. Die aufgezeigten Rechtsfehler entziehen hier der Verurteilung des Angeklagten [X.] insgesamt die Grundlage. Die deswegen gebotene [X.] ist gemäß § 357 Satz 1 [X.] auf die Nichtrevidenten [X.]und [X.]zu erstrecken. Die rechtsfehlerbehaftete Anwendung des § 95 Abs. 1 Nr. 3a [X.] betrifft diese in gleicher Weise wie den Angeklagten [X.].

4. Der Senat hebt auch die getroffenen Feststellungen insgesamt auf, um dem neuen Tatgericht umfassende eigene, in sich widerspruchsfreie Feststellungen zu ermöglichen (§ 353 Abs. 2 [X.]). Es ist nicht auszuschließen, dass – jedenfalls mit Blick auf das Vorliegen von qualitätsgeminderten Arzneimitteln oder Wirkstoffen – noch Feststellungen getroffen werden können, die eine entsprechende Verurteilung nach § 95 Abs. 1 Nr. 3a [X.] tragen.

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

1. Durchgreifende Bedenken an der Verfassungsmäßigkeit von § 6a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 [X.] aF bestehen im vorliegenden Fall nicht (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 18. September 2013 – 2 [X.], [X.]St 59, 11; [X.], Urteil vom 27. November 2019 – 3 [X.], [X.] 2020, 152, 154 f.; Beschlüsse vom 7. August 2018 – 3 StR 345/17, NStZ-RR 2019, 86, 87; vom 14. Februar 2019 – 4 [X.], [X.] 2019, 393; kritisch hingegen [X.], Die Bestimmtheit der Straf- und Bußgeldvorschriften im [X.] – Untersuchung des Arzneimittelbegriffs und der Blankettverweisungen am Maßstab des Art. 103 Abs. 2 GG, S. 149 ff.).

2. Mit Blick auf § 95 Abs. 1 Nr. 4 [X.] wird sich das neue Tatgericht – jedenfalls hinsichtlich des Schuldumfangs – näher damit auseinanderzusetzen haben, ob auszuschließen ist, dass die Lieferungen in den Fällen [X.] 1 bis 8 neben Sildenafil lediglich Trenbolon enthalten haben könnten; bei diesem handelt es sich nicht um ein den Apotheken [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 27. November 2019 – 3 [X.], [X.] 2020, 152, 156).

3. Das neue Tatgericht wird gegebenenfalls zu prüfen haben, ob mit Blick auf die Verfahrensdauer (namentlich der Dauer des Revisionsverfahrens) eine Kompensation zu gewähren ist.