Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.05.2004, Az. I ZR 275/01

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/01 Verkündet am: 6. Mai 2004 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja [X.] : nein [X.]R : ja

Sportlernahrung II
UWG § 1; [X.] 83/2001 Art. 1 Abs. 2; [X.] VO 178/2002 Art. 2 Abs. 3 lit. d, Art. 4 Abs. 3; [X.] 46/2002; [X.] § 2 Abs. 1 Nr. 5; [X.] § 1 Abs. 1; [X.] Art. 28, Art. 30

a) Die Richtlinie 2002/46 des [X.] und des [X.] zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Nahrungsergänzungsmittel gibt (noch) keinen Anlaß, die Abgrenzung der ([X.] ([X.]) nach anderen Grundsätzen als bisher vorzunehmen (Ergän-zung zu [X.] 151, 286, 293 f. - [X.]).
b) Das Verbot des Inverkehrbringens eines in einem anderen Mitgliedstaat der [X.] als Lebensmittel mit Zusatzstoffen rechtmäßig hergestellten und in den Verkehr gebrachten Produkts zum Schutz der Ge-sundheit und des Lebens von Menschen setzt voraus, daß die geltend ge-machte Gefahr für die öffentliche Gesundheit auf der Grundlage der letzten bei seinem Erlaß zur Verfügung stehenden Informationen unter Berücksichti-gung des [X.] schädlicher Auswirkungen der zugesetz-ten Stoffe auf die menschliche Gesundheit und der Schwere dieser potentiel-len Auswirkungen als hinreichend nachgewiesen anzusehen ist. - 2 -

c) Ein Verbot kommt darüber hinaus nach dem Vorsorgeprinzip auch dann in Betracht, wenn die gebotene Risikobewertung ergibt, daß wissenschaftliche Unsicherheiten hinsichtlich des Vorliegens und des Umfangs tatsächlicher Gefahren für die öffentliche Gesundheit bestehen.

[X.], [X.]. v. 6. Mai 2004 - [X.]/01 - [X.]
LG Berlin

- 3 -

Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 4. März 2004 durch [X.] Dr. [X.] und [X.] v. Ungern-Sternberg, Prof. [X.], Pokrant und Dr. Schaffert für Recht erkannt:

Auf die Revision der [X.] wird das [X.]eil des 5. Zivilsenats des [X.]s vom 11. Mai 2001 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die in [X.] ansässige Beklagte vertreibt in [X.] die hier nicht als Arzneimittel zugelassenen Produkte "BCAA 2250", "[X.]", "[X.]", "[X.]", "[X.]", "[X.]", "[X.]", "Vitamin [X.]", "[X.]" und "[X.]". Bei [X.] 4 -

gen übersendet sie den von ihr herausgegebenen Katalog "[X.] PRO[X.] USA/Product info". Dort stellt die Beklagte die genannten Produkte mit Ausnahme des Produkts "[X.]" näher dar. Hierbei bietet sie die Produkte "BCAA 2250", "[X.]", "[X.]", "[X.]" und "[X.]" u.a. als Hilfe für den Aufbau größerer bzw. kräftigerer Muskeln an und stellt die Produkte "[X.]", "[X.]" und "[X.]" als Hilfe für den Körperfettabbau bzw. die Vermeidung von Körperfettaufbau vor; außerdem preist sie das Produkt "[X.]" auch als Mittel zur Erhöhung der Widerstandskraft des Körpers an.
Der Kläger ist der [X.] Nach seiner [X.] handelt es sich bei den in Rede stehenden Produkten der [X.] im Hinblick auf ihre Aufmachung um Arzneimittel, die als solche mangels Zulas-sung in [X.] weder beworben noch vertrieben werden dürfen. Das in dem Katalog der [X.] nicht aufgeführte Produkt "[X.]" sei mit dem dort beschriebenen Produkt "[X.]" identisch und diene daher wie dieses dem Muskelaufbau.
Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte unter Androhung von [X.] zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr folgende Mittel ohne Zulassung als Arzneimittel (gemäß § 21 [X.]) zu bewerben und/oder zu vertreiben:
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a) "BCAA 2250"
"Stärkere und kräftigere Muskeln aufbauen, Ausdauer verlängern.",
b) "[X.]"
"[X.] 100 Kapseln à 200 g",
c) "[X.]"
"120 Kapseln à 250 mg",
d) "[X.]"
"100 Kapseln à 1000 mg",
e) "[X.]"
"100 % reines Creatin Monohydrat",
f) "[X.]"
"100 Tabl. à 10 mg",
g) "[X.]"
"Gercinia Cambogia Extract mit L-Carnitine und [X.] 100 Kapseln à 500 mg",
h) "Vitamin [X.]"
"1000 mg Vitamin C pro Tablette",
i) "[X.]"
"Mit Vitamin [X.] und Vitamin C. 1000 mg pro 30 ml",

j) "[X.]"
"Kommt Ihnen im Stoffwechselprozeß von [X.] zu Hilfe".
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat die Klagebefugnis und die Aktivlegitimation des [X.] in Abrede gestellt. Der Kläger handele zudem rechtsmißbräuchlich, weil er zwar gegen die Beklagte, nicht jedoch ge-gen andere Unternehmen vorgehe, die vergleichbare Produkte vertrieben, aber Mitglieder des [X.] seien. Die beanstandeten Produkte seien [X.] -

gänzungsmittel, die keiner Zulassung bedürften. Das Verbot ihres Vertriebs be-einträchtige die Rechte der [X.] aus Art. 12 GG und verstoße zudem ge-gen Art. 28 [X.].
Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der [X.] ist ohne Erfolg geblieben.
Mit der Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe:

[X.] Das Berufungsgericht hat die Klage für zulässig und begründet erach-tet und hierzu ausgeführt:
Der Kläger sei gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG klagebefugt, da er über ei-nen hinreichenden Mitgliederbestand im Bereich Lebensmittel/Nahrungser-gänzungsmittel/Arzneimittel und über eine ausreichende sachliche, personelle und finanzielle Ausstattung verfüge. Die Beklagte habe keine besonderen Um-stände dargetan, die das Vorgehen des [X.] als mißbräuchlich erscheinen ließen, weil er bislang nicht auch gegen eigene Mitglieder vorgegangen sei. Außerdem seien deren Produkte mit den streitgegenständlichen nicht unmittel-bar vergleichbar. Der Kläger habe im übrigen unwidersprochen vorgetragen, daß er auch gegen eigene Mitglieder vorgehe, die mit der [X.] konkurrier-ten. - 7 -

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch sei gerechtfertigt, da die streitgegenständlichen Produkte zulassungspflichtige Arzneimittel seien, die ohne Zulassung weder vertrieben noch beworben werden dürften. Für die Ein-ordnung eines Produkts als Arzneimittel oder als Lebensmittel sei seine an ob-jektive Merkmale anknüpfende überwiegende Zweckbestimmung entscheidend, wie sie sich für einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verstän-digen Durchschnittsverbraucher darstelle. Die Verkehrsanschauung knüpfe re-gelmäßig an eine schon bestehende Auffassung über den Zweck vergleichbarer Mittel und an deren von den Verwendungsmöglichkeiten solcher Mittel ihrer Art nach abhängige Anwendung an. Die Vorstellung der Verbraucher von der Zweckbestimmung eines Produkts könne zudem durch die Auffassung der pharmazeutischen oder medizinischen Wissenschaft, durch die dem Mittel [X.] oder in Werbeprospekten enthaltenen [X.] und Ge-brauchsanweisungen sowie durch die Aufmachung beeinflußt sein, in der das Mittel dem Verbraucher allgemein entgegentrete. Zum Verzehr bestimmte [X.] seien Arzneimittel, wenn der arzneiliche Zweck überwiege. Ein Produkt ohne pharmakologische Wirkungen werde in der Regel als Lebensmittel einzuordnen sein. Im Streitfall sei daher maßgeblich, ob die aus den Werbeaussagen zu den streitgegenständlichen Produkten ersichtlichen und unstreitigen Wirkungen pharmakologische oder physiologische, d.h. [X.]en dienende [X.]. Das erstere sei der Fall, wenn die Wirkungen des Produkts dasjenige über-stiegen, was physiologisch auch mit der Nahrungsaufnahme im menschlichen Körper ausgelöst werde, und sei daher bei einer über den Normalzustand hi-nausgehenden Einwirkung auf den Körper in einem übersteigerten Umfang oder gar mit einem Bezug auf eine Krankheit oder eine sonstige körperliche Unregelmäßigkeit anzunehmen. Dagegen dienten Lebensmittel der Ernährung, d.h. der Deckung der energetischen und stofflichen Bedürfnisse des menschli-chen Organismus. Ein Nahrungsergänzungsmittel sei ein Lebensmittel, das - in - 8 -

der Regel ohne den für dieses typischen Sättigungszweck - zur Deckung [X.] stofflicher Bedürfnisse des Menschen eingesetzt werde, liege aber nur dann vor, wenn mit ihm nach der [X.] lediglich normal verlau-fende Erscheinungen und Schwankungen der Funktionen ausgeglichen werden sollten, denen der Körper ausgesetzt sei und die der Natur des Menschen oder dem Auf und Ab seiner Leistungsfähigkeit entsprächen. Bei den Produkten für Sportler seien die Nahrungsergänzungsmittel insbesondere von den [X.] abzugrenzen. Diese dienten der unmittelbaren Einwirkung auf die Muskel-bildung oder auf sonstige körperliche Funktionen des gesunden Menschen und zählten daher zu den Arzneimitteln. Sie dienten der Förderung der Fähigkeit, Höchstleistungen überhaupt erst zu erreichen, während [X.] nach Höchstleistungen im Körper auftretende Mangelzustände auffüllen und die Leistungsfähigkeit erhalten oder steigern sollten. Je mehr in der [X.] des Produkts ein bloßer stofflicher Ausgleich zur Erhaltung der Lei-stungsfähigkeit dargestellt werde, desto eher liege ein [X.] vor; je mehr die über eine sportgerechte Ernährung hinausgehende Förde-rung zum Erreichen von Höchstleistungen betont werde, desto eher handle es sich um ein Dopingmittel. Die Wirkung des Produkts lasse auf ein Arzneimittel schließen, wenn nicht die Ersetzung verbrauchter Stoffe, sondern die Manipula-tion der Körperfunktionen durch die über den Bedarf hinausgehende Zuführung eines Stoffes im Vordergrund stehe. Damit weise eine den ernährungsphysiolo-gisch erforderlichen und möglichen Bedarf um ein vielfaches übersteigende Do-sierung deutlich auf ein Arzneimittel hin, zumal Nahrungsergänzungsmittel dem allgemeinen [X.] dienen müßten. Der Einordnung der streitge-genständlichen Produkte als diätetische Lebensmittel i.S. des § 1 [X.] stehe entgegen, daß [X.] zur Verhütung eines Leistungsrück-gangs oder zur Leistungsförderung keine diätetischen Maßnahmen darstellten. Freizeitsportler wie auch Hochleistungssportler befänden sich nur bei [X.] 9 -

den Mangelerscheinungen in besonderen physiologischen Umständen. Eine Sportlernahrung diene nur dann einem besonderen [X.] i.S. des § 1 [X.], wenn sie Mangelzustände nach Höchstleistungen auffüllen solle, nicht dagegen, wenn sie die Fähigkeit, Höchstleistungen zu erreichen, fördern solle.
Nach diesen Grundsätzen stellten die vom Kläger beanstandeten [X.] unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung, die das Gericht aus eigener Sachkunde beurteilen könne, sämtlich Arzneimittel dar.
So scheide bei dem Produkt "BCAA 2250" ein Verzehr zum Genuß oder zur Sättigung erkennbar aus. Das Produkt solle auch weder die energetischen und stofflichen Bedürfnisse des menschlichen Organismus noch Defizite aus einer körperlichen Anstrengung ausgleichen, sondern "stärkere und kräftigere Muskeln aufbauen" und die "Ausdauer verlängern". Wenn das Produkt "durch eine optimale Aufnahme von Eiweiß/Aminosäuren" für ein "Extramuskelwach-stum" sorge, werde für den verständigen Verbraucher deutlich, daß dieses Wachstum weder allein auf dem Training beruhe noch mit sportgerechter [X.] zu erzielen sei, zumal die Zeitschrift "S. " mit Bildern von mus- kelbeladenen Bodybuildern aufgemacht und durchsetzt sei, deren [X.]bau teilweise in ein abnormes Maß gesteigert erscheine. Da auch inhaltlich die scheinbar grenzenlose Steigerung der [X.] ganz eindeutig im [X.] stehe, verstehe ein Leser das Produkt im Hinblick auf seine [X.] als Mittel zur Steigerung des Muskelaufbaus über das bei vernünftiger Sporternährung mögliche Maß hinaus. Damit stehe bei dem Produkt nicht eine Nahrungsaufnahme im Sinne einer Ersetzung verbrauchter Stoffe, sondern eine Manipulation körpereigener Funktionen durch eine Überversorgung mit be-stimmten Stoffen im Vordergrund. - 10 -

Das Produkt "[X.]" habe die Beklagte u.a. mit dem Hinweis auf die Entwicklung größerer und kräftigerer Muskeln beworben, weil es dafür sorge, daß Eiweiß/Aminosäuren und Kohlehydrate von den Muskeln besser aufgenommen würden. Die Verzehrempfehlung von einer Tablette zu 200 g Chrom übersteige die Bedarfsempfehlung von 30-130 g erheblich. Auch mit diesem Produkt solle in einem übersteigerten Umfang gezielt auf den [X.] und damit auf den [X.] und Fettabbau eingewirkt werden. Ein körperlicher Mangelzustand infolge Erschöpfung stehe nicht in Rede, sondern allein die substanzgebundene Leistungssteigerung. Damit gehe auch die [X.] bei dem Produkt "[X.]" nicht von einer physiologischen, sondern von einer pharmakologischen Wirkung aus. Soweit sie einen [X.] zu dem klagegegenständlichen Produkt "[X.]" wegen dessen leicht variierter Bezeichnung behaupte, trage sie nicht näher vor, welche [X.]e hinsichtlich Inhalt und Wirkung bestehen sollten. Der Unterschied in der Bezeichnung sei für den Verbraucher nicht wesentlich, zumal dieser keine In-formationen zu unterschiedlichen Wirkungen erhalte.
Das Produkt "[X.]" sei nach den eigenen Angaben der [X.] ein Arzneimittel i.S. des § 2 Abs. 1 Nr. 5 [X.], da es den [X.] reduziere und dabei helfe, mehr Muskelmasse und [X.] zu bekommen, und damit in einem ganz erheblichen Umfang die Beschaffenheit, den Zustand und die Funktion des Körpers beeinflusse. Es liege auch kein gleichwertiger oder über-wiegender [X.] vor, da die Einnahme des Produkts keine Mangel-zustände nach einer körperlichen [X.]anstrengung ausgleichen, sondern Höchstleistungen erst ermöglichen solle. Damit drohten Gesundheitsgefahren, weil die Erschöpfung als Schutzmechanismus des Körpers auf Dauer außer - 11 -

[X.] gesetzt werden solle. Die Wirkungen des Produkts seien im übrigen nicht Teil des natürlichen Stoffwechsels aus der Nahrungsaufnahme.
Das Produkt "[X.]" solle beim Aufbau von fettfreier Muskelmasse helfen und zur schnelleren Regeneration führen. Damit stehe die pharmakologische Einwirkung auf den normalen (physiologischen) Stoffwechsel im Vordergrund, um - auch unter Manipulation des Fettstoffwechsels - gezielt mehr [X.] aufbauen zu können.
Das Produkt "[X.]" sei ein Arzneimittel, weil die [X.] einen Verzehr von 10-20 g täglich empfehle, obwohl das Produkt nach der Mitteilung des [X.] vom 21. April 1998 nur bei einer restriktiven Verzehrempfeh-lung von maximal 10 g täglich in der ersten Woche und danach maximal 2 g täglich als Erhaltungsdosis für insgesamt nur wenige Wochen als Sportlernah-rung in Betracht komme. Damit gehe es bei diesem Produkt nicht mehr um ei-nen Ausgleich für durch die Körperanstrengung verbrauchte Nährstoffe und Stoffwechselprodukte, sondern um eine pharmakologische Manipulation des Stoffwechsels zur Leistungssteigerung, so daß hier ebenfalls Gesundheitsge-fahren drohten.
Das Produkt "[X.]" solle dem Stoffwechsel bei der [X.] helfen, um das Wachstum der Muskeln zu fördern und deren Leistungskraft zu steigern. Es diene damit dem pharmakolo-gischen Zweck, die physiologischen Vorgänge der Kohlenhydrat- und Protein-verarbeitung gezielt zu manipulieren, womit auch Gefahren für die Gesundheit drohten. - 12 -

Das Produkt "[X.]" solle vorbeugen, daß Glukose als Körperfett ge-speichert werde, und außerdem das Hungergefühl vermindern. Es solle den Stoffwechsel manipulieren und gehe damit über eine physiologische Wirkung hinaus.
Das Produkt "Vitamin [X.]" sei als hochdosiertes Vitaminpräparat ein Arzneimittel, da der Körper durch die Übersteigerung der empfohlenen Tages-dosis auf das 22-fache gezwungen werde, eine unnatürliche, extrem überstei-gerte Menge eines einzelnen Nährstoffs zu verarbeiten und auszuscheiden, woraus sich Gesundheitsgefahren ergäben. Zudem weise die "Rote Liste 1997" Produkte mit einem Gehalt von 1000 mg Ascorbinsäure als Arzneimittel aus.
Das Produkt "[X.]" solle das Körperfett schnell und maxi-mal in Energie umwandeln. In der Dosis 1000 mg sei es ein Arzneimittel, da der Stoffwechsel durch die übersteigerte Zuführung eines bestimmten Stoffs mani-puliert werden solle.
Das Produkt "[X.]" erwecke als Hilfsmittel "im [X.] von [X.]" beim Verbraucher die Vorstellung, in den Stoffwechselprozeß eingreifen und Fett gleichsam "verbrennen" oder einen sol-chen Prozeß jedenfalls vertiefen zu können. Wegen der damit im Vordergrund stehenden Manipulation des Stoffwechsels über das bei sportgerechter Ernäh-rung mögliche Maß hinaus liege ein arzneilicher Zweck auf der Hand. Daß die Inhaltsstoffe des Produkts ebenso in natürlichen Lebensmitteln vorkämen, sei unerheblich, weil die dort in der Regel bestehenden natürlichen Hemmschwel-len bei künstlich mit Wirkstoffen konzentrierten Produkten außer [X.] gesetzt würden. - 13 -

Die Beurteilung der Produkte der [X.] als Arzneimittel stehe auch nicht in Widerspruch zu der [X.]-rechtlichen Ausgestaltung dieses Begriffs wie insbesondere zu Art. 1 der Richtlinie 65/65/EWG des Rates vom 26. Januar 1965 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über Arznei-spezialitäten ([X.]. Nr. 22 v. [X.], [X.]), zur Richtlinie 97/97/[X.] vom 20. Mai 1997 des [X.] und des Rates über den Verbrau-cherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz ([X.]. Nr. L 144 v. 4.6.1997, [X.]9) und zur Richtlinie 89/398/EWG des Rates vom 3. Mai 1989 zur [X.], die für eine besondere Ernäh-rung bestimmt sind ([X.]. Nr. L 186 v. 30.6.1989, [X.]).
Die Zuwiderhandlungen gegen die auf den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung gerichteten Vorschriften der §§ 21 [X.], 3a [X.] begründeten zugleich den wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG. Der Vertrieb und die Werbung für die streitgegenständlichen Produkte seien auch geeignet, den Wettbewerb auf dem Markt wesentlich zu beeinträchtigen.
I[X.] Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Die Revision führt daher zur Aufhebung des angefochtenen Ur-teils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Das Berufungsgericht hat den Kläger mit Recht als gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG klagebefugt angesehen (vgl. [X.], [X.]. v. 11.7.2002 - I ZR 273/99, [X.] 2002, 660, 663 - Sportlernahrung). Ebenfalls zutreffend ist seine Beurtei-lung, der Kläger handle, soweit er bislang nicht gegen eigene Mitglieder vorge-gangen sei, nicht rechtsmißbräuchlich (vgl. [X.], [X.]. v. 12.12.1996 - I ZR 7/94, [X.], 537, 538 = [X.], 721 - [X.]; [X.]. v. 23.1.1997 - I ZR 29/94, [X.], 681, 683 = [X.], 715 - Produktwerbung; [X.]. v. - 14 -

17.9.1998 - I ZR 117/96, [X.], 515, 516 = [X.], 424 - [X.]).
2. Das Berufungsgericht hat sich bei der Qualifizierung der streitgegen-ständlichen Produkte als Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 5 [X.] auf die Werbeangaben der [X.] in ihrem Katalog "V.

SPORT PRO- [X.] USA/Product info" gestützt. Dies ist - anders als in dem der Senatsent-scheidung "Sportlernahrung" zugrundeliegenden Fall ([X.]. v. 11.7.2002 - I ZR 273/99, [X.] 2002, 660, 665 f.) - unschädlich, da zwischen den Parteien kein Streit darüber besteht, daß die in dem Katalog enthaltenen Angaben über die Anwendung und die Wirkungen der Produkte zutreffen.
3. Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht lege nicht dar, daß zumindest eines der Senatsmitglieder Bodybuilding betreibe oder Fitneß- bzw. [X.]sportler vom Freizeit- bis zum [X.] sei und damit einer Zielgruppe angehöre, an die sich die beanstandeten Werbeaussagen wendeten. Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß seine Mitglieder zu den sporttreibenden Verbrauchern zählen und daß sich die Zeitschrift "S. " auch an Fitneßsportler im Freizeitbereich wendet. Hieraus ergibt sich, daß die Mitglieder des Berufungsgerichts zu den Sporttreibenden gehören, auf deren Verkehrsanschauung es bei der die Einordnung der Produkte nach ihrer Zweckbestimmung ankommt (vgl. [X.], [X.]. v. 11.7.2002 - I ZR 34/01, [X.], 910, 914 = [X.], 1141 - [X.], insoweit nicht in [X.] 151, 286). Das Berufungsgericht hätte sich im übrigen auch [X.] stützen können, daß es regelmäßig mit arznei- und lebensmittelrechtlichen Fragen befaßt ist (vgl. [X.], [X.]. v. 2.10.2003 - I ZR 150/01, [X.], 244, 245 = [X.], 339 - Marktführerschaft; [X.], [X.], 830, 833 m.w.[X.]). - 15 -

Entgegen der Auffassung der Revision begründet der Umstand, daß das Berufungsgericht bei seinen Ausführungen zu dem Produkt "BCAA 2250" den Zusammenhang der Werbung mit dem Gegenstand und dem Inhalt des [X.] für bedeutsam erachtet und in diesem Zusammenhang ausgeführt hat, die Zeitschrift "S. " sei mit Bildern von muskelbeladenen Bodybuildern aufgemacht und durchsetzt, deren Muskelaufbau teilweise in ein abnormes Maß gesteigert erscheine, keine Zweifel an der für die Beurteilung der [X.] hinreichenden eigenen Sachkunde der Mitglieder des [X.]. Außerdem besteht zwischen den Parteien kein Streit darüber, daß die einzelnen Produkte der [X.] die ihnen zugeschriebenen Wirkun-gen tatsächlich aufweisen (vgl. zu vorstehend 2.). Damit erscheint es ohne das Hinzutreten besonderer Umstände, zu denen die Revision nichts geltend ge-macht hat, als ausgeschlossen, daß die Auffassung der Fachkreise der phar-mazeutischen und medizinischen Wissenschaft die Verkehrsanschauung derart prägen könnte, daß die Mittel entgegen der ihren Eigenschaften entsprechen-den Präsentation als Lebensmittel einzuordnen wären (vgl. [X.] [X.], 910, 914 - [X.], insoweit nicht in [X.] 151, 286).
4. Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, daß für die Einordnung eines Produkts als Arznei- oder Lebensmittel seine an objektive Merkmale anknüpfende überwiegende Zweckbestimmung entscheidend ist, wie sie sich für einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher darstellt ([X.], [X.]. v. 10.2.2000 - I ZR 97/98, [X.], 528, 529 = [X.], 510 - L-Carnitin; [X.] 151, 286, 291 - [X.]). Ebenfalls zutreffend ist seine Beurteilung, die [X.] knüpfe regelmäßig an eine schon bestehende Auffassung über den Zweck vergleichbarer Mittel und deren Anwendung an, wobei diese - 16 -

Auffassung ihrerseits von den Verwendungsmöglichkeiten solcher Mittel ihrer Art nach abhänge; außerdem könne die Vorstellung der Verbraucher von der Zweckbestimmung eines Produkts durch die Auffassung der pharmazeutischen oder medizinischen Wissenschaft, durch ihm beigefügte oder in [X.] enthaltene [X.] und Gebrauchsanweisungen sowie durch die Aufmachung beeinflußt sein, in der das Produkt dem Verbraucher allgemein entgegentrete (vgl. [X.] [X.], 528, 529 - L-Carnitin; [X.] 151, 286, 292 - [X.], m.w.[X.]). Diese Abgrenzung der Arznei- von den Lebensmitteln steht auch, wie der Senat in seiner - zeitlich nach dem hier [X.] Berufungsurteil ergangenen - Entscheidung "[X.]" ausgeführt hat, im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.]en zum gemeinschaftsrechtlichen Arzneimittelbe-griff (vgl. [X.] 151, 286, 292 f. m.w.[X.]). Hieran hat sich durch die Verordnung ([X.]) Nr. 178/2002 des [X.] und des [X.], zur Errichtung der [X.] vom 28. Januar 2002 ([X.]. Nr. L 31 v. 1.2.2002, [X.]) nichts geändert ([X.] 151, 286, 293 f. - [X.]baupräparate). Dies folgt insbesondere auch daraus, daß die genannte Verord-nung in den Mitgliedstaaten gemäß Art. 249 Abs. 2 [X.] zwar unmittelbar, aber nur nach Maßgabe der in ihr enthaltenen Regelungen gilt ([X.], [X.], 844, 850 f.). Gemäß ihrem Art. 4 Abs. 3 müssen die bestehenden nationalen lebensmittelrechtlichen Grundsätze und Verfahren zwar sobald wie möglich, spätestens jedoch bis zum 1. Januar 2007 in Einklang mit den in Art. 5-10 der Verordnung niedergelegten Grundsätzen des [X.] Lebensmittelrechts gebracht werden. Für den hier in Rede stehenden Bereich der [X.] enthält allerdings die Richtlinie 2002/46/[X.] des [X.] und des [X.] ([X.]. Nr. L 183 v. 12.7.2002, [X.]) - 17 -

noch keine entsprechenden Bestimmungen. Regelungsgegenstand dieser Richtlinie sind nämlich zunächst nur Vitamine und Mineralstoffe, wobei grund-sätzlich nur die im Anhang I der Richtlinie aufgeführten Vitamine und Mineral-stoffe in den im [X.] aufgeführten Formen für die Herstellung von [X.] verwendet werden dürfen, die Mitgliedstaaten abwei-chend davon aber bis Ende 2009 unter den Voraussetzungen des Art. 4 Abs. 6 lit. a) und b) der Richtlinie die Verwendung von nicht im Anhang I aufgeführten Vitaminen und Mineralstoffen in anderen als den im [X.] zugelassenen Formen zulassen können ([X.], [X.], Stand 2003, § 1 [X.] Rdn. 216).
5. Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe verkannt, daß der Bundesgesetzgeber bei der Umsetzung der [X.] keinen Gebrauch von der dort in Art. 14 vorgesehenen Möglichkeit gemacht habe, den grenzüberschreitenden Fernabsatz durch den Erlaß oder die Aufrechterhaltung strengerer nationaler Bestimmungen weitergehenden Anforderungen zu unter-werfen, um dadurch für die Verbraucher ein höheres Schutzniveau sicherzustel-len. Denn die Revision läßt hierbei die in § 2 Abs. 1 Satz 3 FernAbsG a.F. und entsprechend - für nach dem 1. Januar 2002 entstandene Schuldverhältnisse - nunmehr in § 312c Abs. 4 BGB enthaltene Regelung außer Betracht (vgl. [X.] 151, 286, 299 f. - [X.]).
6. Aus der Senatsentscheidung "[X.]" ergibt sich [X.], daß auch die zunächst allgemein gemachten und im weiteren - zum Teil unter Hinweis auf die damit verbundenen Gesundheitsgefahren - in bezug auf die einzelnen Produkte wiederholten Ausführungen des Berufungsgerichts kei-nen rechtlichen Bedenken unterliegen, die Wirkungsweise eines Produkts lasse auf ein Arzneimittel schließen, wenn eine (pharmakologische) Manipulation der - 18 -

körpereigenen (physiologischen) Funktionen im Vordergrund stehe (vgl. [X.] 151, 286, 295 f.). Dasselbe gilt, soweit das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang des weiteren eine den ernährungsphysiologisch erforderlichen und möglichen Bedarf um ein Vielfaches übersteigende Dosierung als deutli-chen Hinweis auf ein Arzneimittel gewertet hat ([X.] 151, 286, 295 f. - Mus-kelaufbaupräparate).
7. Mit Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, den Aufbau von Muskelmasse bezweckende Produkte stell-ten Dopingmittel dar und zählten damit zu den Arzneimitteln. Eine die Muskeln aufbauende und deren Zellvolumen erweiternde Wirkung eines Mittels weist nicht stets und zwangsläufig auf einen arzneilichen Anwendungszweck hin. In Betracht kommt vielmehr auch, daß ein solches Mittel der Befriedigung beson-derer physiologischer Bedürfnisse und sich daraus ergebender Ernährungser-fordernisse einer speziellen Personengruppe - wie hier der Hochleistungs-, [X.]- oder Ausdauersporttreibenden - dient und damit ein diätetisches Le-bensmittel i.S. des § 1 Abs. 2 Nr. 1 lit. b [X.] darstellt ([X.] 151, 286, 296 - [X.]; [X.], [X.]. v. 3.4.2003 - I ZR 203/00, [X.], 631, 632 = [X.], 883 - L-Glutamin). Diätetische Lebensmittel sind nach der Definition des § 1 Abs. 1 [X.] Lebensmittel, die für eine besondere [X.] bestimmt sind. Dies ist nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 lit. b [X.] namentlich der Fall, wenn ein Mittel den besonderen Ernährungserfordernissen bestimmter Gruppen von Personen entspricht, die sich in besonderen physiologischen Um-ständen befinden und deshalb einen besonderen Nutzen aus der kontrollierten Aufnahme bestimmter in der Nahrung enthaltener Stoffe ziehen können. Dabei ist zu berücksichtigen, daß eine Steigerung der körperlichen Leistungsfähigkeit zunehmend als Zweck einer Ernährung anerkannt wird. Der Aufbau von (neu-em) Muskelgewebe kann daher unter Umständen auch den physiologischen - 19 -

Bedürfnissen bestimmter Personengruppen Rechnung tragen. Daß dies im Grundsatz auch dem Standpunkt des Verordnungsgebers entspricht, belegt die Anlage 8 zu § 4a Abs. 1 [X.], die unter [X.] (diätetische) "Lebensmittel für intensive Muskelanstrengungen, vor allem für Sportler" anführt ([X.] [X.], 631, 632 - L-Glutamin). Aufgrund dieser Gegebenheiten kann die vom Berufungsgericht vorab allgemein und im weiteren dann speziell in bezug auf die Produkte "BCAA 2250", "[X.]", "[X.]", "[X.]" und "[X.]" vorgenommene Beurteilung, (insbesondere) ihre Bestimmung und [X.] zum Muskelaufbau rechtfertigten ihre Einordnung als Arzneimittel, aus Rechtsgründen keinen Bestand haben. Ebenfalls als rechtsfehlerhaft stellt sich danach die - wiederum vorab allgemein und nachfolgend bei der Beurteilung der Produkte "BCAA 2250", "[X.]", "[X.]", "[X.]" und "[X.]" angestellte - Erwägung des Berufungsgerichts dar, auch eine Sportlernahrung könne nur dann einem besonderen [X.] i.S. des § 1 [X.] dienen, wenn sie Mangelzustände nach Höchstleistungen auffüllen solle, nicht aber, wenn sie die Fähigkeit fördern solle, Höchstleistungen erst zu erreichen. Es läßt sich auch nicht ausschließen, daß das Berufungsgericht bei der im Rahmen der Beurteilung der genannten Mittel jeweils gebotenen Ge-samtbetrachtung zu einer anderen Bewertung des Sachverhalts gelangt wäre, wenn es deren Bestimmung und Eignung zum Muskelaufbau und zur Förde-rung der Fähigkeit, Höchstleistungen zu erreichen, nicht als maßgeblichen und nahezu zwingenden Hinweis auf deren Arzneimitteleigenschaft angesehen [X.].
8. Das Berufungsgericht hat angenommen, das vom Kläger begehrte Vertriebsverbot für die Produkte der [X.] in [X.] verstoße nicht gegen den Grundsatz der Warenverkehrsfreiheit (Art. 28 [X.]). Hiergegen [X.] sich die Revision mit Erfolg. Das Verbot des Inverkehrbringens eines in ei-- 20 -

nem anderen Mitgliedstaat als Lebensmittel mit Zusatzstoffen rechtmäßig her-gestellten und in den Verkehr gebrachten Produkts erfordert, da Art. 30 [X.] eine eng auszulegende Ausnahme vom Grundsatz des freien Warenverkehrs inner-halb der [X.] darstellt und ein Vermarktungsverbot das restriktivste Hemmnis für den Handel bedeutet, eine eingehende Prüfung des von dem [X.] ausgehenden Risikos. Ein entsprechendes Verbot setzt daher voraus, daß die geltend gemachte Gefahr für die öffentliche Gesundheit auf der Grundlage der letzten bei seinem Erlaß zur Verfügung stehenden Informationen als hinrei-chend nachgewiesen anzusehen ist. Bei der insoweit gebotenen Risikobewer-tung sind der Wahrscheinlichkeitsgrad schädlicher Auswirkungen der zugesetz-ten Stoffe auf die menschliche Gesundheit und die Schwere dieser potentiellen Auswirkungen zu berücksichtigen ([X.], [X.]. v. 23.9.2003 - Rs. [X.]/01, [X.] 2004, 30, 31 [X.]. 46-48 = [X.] 2004, 58 - [X.]/ [X.]; [X.]. v. 5.2.2004 - Rs. [X.]/01, [X.]. 40-42 - [X.] und [X.]). Eine solche Risikobewertung hat das Berufungsgericht bei den streitgegenständlichen Mitteln nicht vorgenommen. In diesem Zusammenhang rügt die Revision mit Erfolg, das Berufungsgericht habe jedenfalls insoweit die erforderliche Sachkunde nicht belegt, als es bei den Produkten "[X.]", "[X.]", "[X.]" und "Vitamin [X.]" angenommen habe, daß mit deren Einnahme in der von der [X.] empfohlenen Dosierung Ge-sundheitsgefahren drohten. Entsprechendes gilt auch für die weitere Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe bei der Beurteilung des Produkts "[X.]" ohne Zuziehung eines Sachverständigen nicht annehmen dürfen, daß ein Produkt, dessen Inhaltsstoffe sämtlich auch in natürlichen [X.] vorkämen, gleichwohl gesundheitsgefährdende pharmakologische Wirkun-gen habe. - 21 -

II[X.] Danach war die Entscheidung des Berufungsgerichts auf die Revision der [X.] aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzu-verweisen.
Dieses wird den Sachverhalt unter Berücksichtigung der vorstehend un-ter Ziff. I[X.] 7. und 8. dargestellten Grundsätze erneut zu bewerten haben. Ein Verbot käme dabei nach dem Vorsorgeprinzip gegebenenfalls auch dann in Betracht, wenn die gebotene Risikobewertung ergeben sollte, daß wissen-schaftliche Unsicherheiten hinsichtlich des Vorliegens und des Umfangs tat-sächlicher Gefahren für die öffentliche Gesundheit bestehen (vgl. [X.] [X.] 2004, 30, 31 [X.]. 49-54 - [X.]/[X.]; [X.], [X.]. v. - 22 -

5.2.2004 - Rs. [X.]/01, [X.]. 43-48 - [X.] und [X.]). Sollte das Berufungs-gericht wiederum zu der Beurteilung gelangen, daß das Produkt "[X.]" ein Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 5 [X.] ist, wird es im übri-gen den vom Kläger angetretenen Beweis zu erheben haben, daß dieses Pro-dukt dem streitgegenständlichen Produkt "[X.]" entspricht.

[X.] v. Ungern-Sternberg [X.]

Pokrant Schaffert